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Direito Penal - Parte Geral VII

Otávio Goulart Minatto *

1. Da aplicação da Pena

 

Art. 68: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

Elementar: É tudo aquilo que define um crime. Se alguma arte do crime é tirada e o que sobrar não pode ser mais crime ou ser outro crime, então aquela parte era uma elementar do crime. As elementares se encontram no caput de cada artigo incriminador.

 

Circunstância: É todo dado secundário de um crime, ou seja, que não é sua parte principal. Funciona apenas como atenuante do crime. Está situada nos parágrafos de cada artigo.

 

Classificação das circunstâncias quanto à sua natureza:

a)       Objetivas ou reais: Estão relacionadas a aspectos concretos do fato típico, como o lugar, tempo do crime, características das vítimas, modo de execução, etc;

b)       Subjetivas ou pessoais: São as circunstâncias que dizem respeito a características personalísticas, como os antecedentes, personalidade, motivos do crime, etc.

 

Classificação das circunstâncias quanto à sua aplicação:

a)       Agravantes ou qualificativas: São as presentes nos arts. 61 e 62, do CP. Elas agravam a pena em quantidade determinada pelo juiz, não havendo a necessidade de se seguir um padrão fixo previamente;

b)       Atenuantes: São as prescritas nos arts. 65 e 66. Atenuam a pena também em quantidade variável conforme a decisão do juiz, como 2 meses, 6 meses, etc;

c)       Causas de aumento e diminuição: Estão nos arts. 14, parágrafo único; 28, § 2º, 70; e 71, parágrafo único, do CP. Diferentemente dos outros tipos de circunstâncias, as causas de aumento e diminuição possuem quantidade fixada previamente, como 1/3, 2/3 da pena, etc.

 

Espécies de circunstâncias especiais ou específicas:

a)       Qualificadora: Tem como função alterar os limites da pena, dependendo da gravidade da circunstância;

b)       Causas específicas ou especiais de aumento ou diminuição da pena: São as causas de alguns crimes específicos que, muito além de aumentar uma pequena fração da pena, funciona como verdadeira qualificadora, alterando o limite da pena. Ex: O latrocínio aumenta o limite da pena de roubo de 4 a 10 anos, para 20 a 30 anos de reclusão.

 

Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena: O CP, em seu art. 68, adotou o sistema trifásico de calculo, para que haja a devida individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), sendo o juiz obrigado a respeitar as etapas na seguinte ordem:

a)       Fixação da pena levando em conta as circunstâncias judiciais. Caso estas sejam favoráveis, a pena fica em sua quantidade mínima;

Obs: Ao aplicar as circunstâncias judiciais, o juiz deve se referir de modo a justificar o emprego de cada uma. Nesta fase o limite da pena deve ser respeitado.

b)       Averiguação das circunstâncias agravantes e atenuantes legais;

Obs: Cada agravante e atenuante há de ser devidamente. O limite da pena ainda deve ser obedecido.

c)       Aplicação das causa de aumento e diminuição de pena.

Obs: A aplicação das causas deve seguir o estabelecido no CP. Nesta fase, o limite da pena pode ser quebrado tanto para mais quanto para menos.

Obs: Antes de iniciar essas três etapas, o juiz deve averiguar se não há nenhuma qualificadora no crime para definir qual é o limite base a ser trabalhado.

Obs2: Alguns autores consideram a substituição da pena privativa por uma restritiva de direito como sendo a quarta fase da aplicação.

 

Tipos de circunstâncias judiciais:

a)       Culpabilidade: A expressão mais correta seria grau de culpabilidade. É o quanto que o autor contribuiu e quis para que o crime acontecesse. Tanto o crime culposo quanto o doloso podem ter graus de culpabilidade diferente;

b)       Antecedentes: O CP traduz antecedentes como sendo passagens anteriores ao crime, em inquéritos policiais e processos criminais. As circunstâncias dos crimes investigados ou punidos, bem como a personalidade do autor, contribuem para definir se a pessoa tem maus antecedentes. Os antecedentes são usados para definir o grau de periculosidade do réu;

Obs: O STF tem se posicionado de que processos arquivados, por falta de provas, contribuem na construção do mal antecedente, assim como, em dose menor, processos sem condenação.

Obs2: Os casos de sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa não influem nos antecedentes.

Obs3: A transação penal, definida no art. 76, § 4º, não constará nos antecedentes, sendo considerada apenas para impedir uma repetição do benefício no prazo de 5 anos.

Obs4: Nos crimes com pena inferior a 1 ano, o MP pode propor a suspensão do processo, conforme regula a lei n. 9.099/95, por um período de 2 a 4 anos. Aceita a proposta, o acusado se submete a um período de prova, sendo que tal processo não constará mais em seus antecedentes.

Obs5: O art. 64, inciso I, do CP, fala sobre a prescrição qüinqüenal da reincidência, ou seja, passados 5 anos do cumprimento ou extinção da pena, tal processo não poderia mais influir nos antecedentes da pessoa. Este artigo tem como objetivo evitar que alguma infração marque perpetuamente os antecedentes de alguém. Entretanto, o assunto é totalmente controverso. O STF já se posicionou sobre a inaplicabilidade do art. 64, inciso I. Já o STJ utilizou-se de tal artigo em suas decisões.

Obs6: O art. 155 do CPP exige certidão cartorária para a comprovação das referências dos antecedentes.

c)       Conduta social: É relativa ao comportamento do réu na esfera do trabalho, família ou qualquer outro ambiente social;

d)       Personalidade: Consiste no perfil psicológico da pessoa. Se ela sofre ou sofreu traumas, se possui padrões éticos e morais distorcidos, se agiu com violência ou frieza, se existe arrependimento, etc;

e)       Motivos do crime: É o que levou a pessoa a cometer o crime. Interfere na dosagem, pois há motivos mais reprováveis que outros. Matar por piedade é menos grave do que matar por vingança;

Obs: Quando o motivo do crime é muito grave, ele deixa de ser uma circunstância judicial e passa a ser uma qualificadora, evitando, assim, o bis in idem.

f)         Circunstância e conseqüências do crime: As circunstâncias dizem respeito a como foi praticado o crime. Hora, local, excesso de violência, etc. As conseqüências falam sobre os desdobramentos do crime, como traumas permanentes deixados na vítima ou em terceiros, etc;

g)       Comportamento da vítima: Em muitos casos há certa contribuição da vítima ao crime. Ou seja, as atitudes tomadas pela vítima, algumas vezes, ajudam a fazer com que o crime aconteça. Ex: Uma prostituta ou uma mulher qualquer com vestidos provocantes e atitudes imprudentes facilitam a ocorrência de estupros.

 

Conseqüência das circunstâncias judiciais:

a)       Escolha da pena a ser aplicada pelo juiz nos casos em que o legislador definiu penas alternativas;

b)       Escolha do regime inicial da pena pelo juiz, segundo o art.33 e em observância aos critérios do art. 59. Dependendo da gravidade das circunstâncias, o juiz pode decidir por um regime mais rigoroso do que o previsto em lei;

c)       Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade.

 

Tipos de circunstâncias genéricas agravantes:

a)       Reincidência;

b)       Motivo fútil: O fato da pessoa cometer um crime sem qualquer motivo justificável é um forte agravante, pois demonstra sua frieza e falta de compromisso e respeito com o ordenamento;

Obs: Quanto ao ciúme, há jurisprudência não a considerando crime fútil, pois demonstra paixão, que é um forte motivo para o cometimento de um crime.

Obs2: Sobre a embriaguez, há vários entendimentos sobre em que estados ela pode ou não ser considerada motivo fútil. O pensamento dominante é o que adota a teoria da actio libera in causa, isto é, quando a embriaguez é voluntária, não importando o quão bêbado está a pessoa, o crime pode ser considerado cometido por motivo fútil.

c)       Motivo torpe: É o crime cometido por motivos repugnantes para os valores da sociedade, como o egoísmo ou a simples maldade;

Obs: A vingança não é sempre considerada um motivo torpe, pois os motivos a serem vingados podem ser nobres ou não.

d)       Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: Ocorre somente nas conexões de crimes, quando um é cometido tendo em vista outro;

Obs: No homicídio doloso, essa conexão age como qualificadora.

e)       Crime cometido por traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

f)         Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: Meio insidioso é o meio dissimulado, o qual a vítima não sabe que esta sendo vitimada, como quando bebe líquido qualquer misturado com veneno. Meio cruel é o praticado com brutalidade excessiva. Resultar perigo em comum é colocar a vida de terceiros em perigo, como quando alguém explode um prédio visando matar uma única pessoa específica;

Obs: A tortura, quando presente os critérios do art. 1º, caput, da lei n. 9.455/97, é considerada crime autônomo.

g)       Crime contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: É agravante, pois demonstra o grau de frieza ao cometer crime contra a própria família.  Parentesco pode ser consangüíneo ou civil (adoção). O cônjuge não precisa ser de casamento, sendo o concubinato ou qualquer outra união válida. Quando a união se desfaz (separação), essa agravante se desfaz, pois se presume que o afeto não mais existe;

h)       Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: São os casos em que ao invés de dar apoio ou auxílio, a pessoa comete o crime. A autoridade mencionada é a das relações privadas, como a função do tutor. As demais relações indicam convívio;

Obs: Nesses casos e nos contra a família, se o crime for de lesões corporais leves, tais circunstâncias atuam como qualificadora. Nas leses de natureza grave ou gravíssima não, porque tais já possuem qualificadoras específicas.

i)         Com abuso de dever ou violação de dever inerente a cargo ou ofício público, ministério ou profissão;

j)         Crime contra criança (definida pelo ECA como sendo de até 12 anos), maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;

k)       Quando o ofendido estava sob proteção da autoridade: Nesses casos a autoridade será responsabilizada por não ter zelado a pessoa que estava sob sua custódia. Ex: Assassinato de um preso que cumpria pena num presídio, estando então sob responsabilidade da administração e do juízo de execução;

l)         Em ocasião de incêndio, náufrago, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: É a punição pelo sadismo e pela falta de solidariedade;

m)     Em estado de embriaguez preordenada: Quando a pessoa, para adquirir coragem para cometer um delito, se embriaga propositalmente;

n)       Promover ou organizar a cooperação no crime: É o conhecido autor intelectual. É aquele que não necessariamente executa o crime, mas elabora todo o plano;

o)       Dirigir a atividade dos demais: Aquele que, além de planejar o crime, supervisiona e orienta sua execução tem uma agravante a mais;

p)       Coagir ou induzir outrem à execução material do crime: É forçar uma pessoa fisicamente ou moralmente a cometer um delito. A coação não precisa ser irresistível para gerar a agravante;

q)       Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade da pessoa: É o uso da autoridade, seja ela pública, privada, religiosa ou doméstica, para forçar um subordinado a cometer um crime se aproveitando do fato de que este é inimputável, com um menor de idade, uma pessoa insana, etc;

r)        Executar o crime ou dele participar e, razão de paga ou recompensa: Essa agravante não incide nos crimes contra o patrimônio, pois a característica dessa classe é conseguir uma vantagem econômica, algo já conquistado nesse tipo de crime;

Obs: A recompensa não precisa ser efetivamente recebida pela pessoa para ela ser considerada mercenária.

 

Tipos de circunstâncias genéricas atenuantes:

a)       Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: É a atenuante mais importante, prevalecendo sob todas as demais. Deve ser obrigatoriamente considerada. A menoridade se prova através da certidão de nascimento, porém o STJ tem abrandado tal comprovação para outros mecanismos, como a carteira de identidade;

Obs: A emancipação civil e o casamento não inferem em nenhuma conseqüência no plano penal.

b)       Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: Causa a nulidade da sentença caso não seja observada. Por sentença entende-se tanto as proferidas em primeiro grau como acórdãos superiores;

c)       Desconhecimento da lei: Quando o erro é escusável, gera o perdão judicial. Caso não seja, atua simplesmente como atenuante;

d)       Motivo de relevante valor social ou moral: O motivo moral é aquilo que está de acordo com as noções éticas da sociedade. Valor social é o interesse da sociedade em ver tal crime sendo punido;

e)       Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências: Não se confunde com o arrependimento eficaz, pois esse não evita o resultado, apenas ameniza suas conseqüências;

f)         Reparação do dano até o julgamento: Quando a reparação ocorre antes do recebimento da denúncia, ocorre o arrependimento posterior, acarretando a diminuição de pena. Caso contrário ocorre apenas a atenuação;

Obs: A reparação do dano no crime de peculato culposo gera sentença isenta de pena (CP, art. 312, § 3º).

g)       Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta moção provocada por ato injusto da vítima: A coação moral resistível é um constrangimento vencível, por isso funciona apenas como atenuante. A emoção violenta atua como atenuante quando gera influência sobre os atos do autor. Porém, nos casos de homicídio doloso e lesões corporais dolosas, comprovado o domínio da emoção sobre o agente, isso através da seqüência simultânea entre emoção e ato, há diminuição específica da pena, chamada de privilégio;

h)       Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade: A confissão deve ser não somente voluntária, mas também espontânea, para que fique demonstrado o arrependimento e a pretensão de ajudar com as instruções criminais. Por isso, a confissão gerada pela influencia de terceiros não vale como atenuante. A confissão feita após o inquérito apontar fortes indícios para com a pessoa não conta, pois esta de nada cooperou com o desenvolvimento da investigação. Da mesma forma, a confissão em segunda instância ou superior. A confissão qualificada, a qual o confesso alega ter agido sob causa excludente de ilicitude não atenua a pena, pois não há uma verdadeira confissão da autoria. A confissão pode ser feita tanto judicialmente quanto extrajudicialmente, desde que na presença de autoridade judicial ou policial;

i)         Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: Mesmo que o tumulto enfoque fins ilícitos, se a pessoa não o deu causa, ela será privilegiada com a atenuante.

 

Atenuantes inominadas: São aquelas que não expressas em lei, mas que devem ser observadas. Ex: Casamento do autor com a vítima no crime de lesões corporais.

 

Causas de aumento e diminuição genéricas: São as aplicáveis a qualquer espécie de crime. Alteram a pena em proporções fixas (1/2, 1/3, etc.).

 

Exemplo de causa de diminuição: Tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição estável (art. 21, 2º parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1º), etc.

 

Exemplo de causa de aumento: Concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art.71, parágrafo único).

 

Circunstâncias legais especiais ou específicas: São aquelas anunciadas na parte especial do código.

a)       Qualificadora: Tem como função alterar os limites mínimos e máximos da pena. Sua aplicação precede as três etapas básicas. O juiz deve observar se o crime é simples ou qualificado para definir quais são os limites da pena a serem trabalhados;

b)       Causas de aumento e diminuição da parte especial: Funcionam da mesma forma que as genéricas, porém apenas para os crimes específicos.

 

Conflito e concurso entre as circunstâncias:

a)       Conflito entre agravante e atenuante: A legislação, bem como a jurisprudência, impôs alguns critérios para definir quais circunstâncias devem prevalecer em relação a outras. Levam prioridade, em ordem, as seguintes circunstâncias: Menoridade do agente, motivos do crime, personalidade do agente, reincidência, demais circunstâncias de caráter subjetivo e, finalmente, circunstâncias de caráter objetivo;

b)       Conflito entre circunstâncias judiciais: Há uma classificação da mesma natureza das agravantes e atenuantes. Prevalecem a personalidade do agente, os motivos do crime e os antecedentes. Seguem as demais circunstâncias subjetivas e as de caráter objetivo;

Obs: A Lei das Drogas prevê em seu art. 42 uma prioridade diferenciada, dando maior importância à quantidade e natureza das substâncias envolvida no crime.

c)       Conflito entre circunstâncias judiciais e circunstâncias legais agravantes e atenuantes: Na verdade este conflito é aparente, pois cada circunstância é aplicada numa fase distinta da constituição da pena. Assim, se uma circunstância judicial eleva a pena inicialmente, em seguida pode haver uma atenuante que reduza e vice-versa;

d)       Concurso entre agravante genérica e qualificadora: Ocorre nos casos em que o crime apresenta mais de uma qualificadora. O Direito Penal só permite a modificação dos limites da pena uma vez. Com isto as demais qualificadoras perderiam sua função. A maioria dos autores entende que essas qualificadoras “excedentes” transformam-se em agravantes. Já outros consideram que tais se transformam em circunstâncias judiciais;

e)       Concurso entre causas de aumento da parte geral e da parte especial: Nesses casos, ambas as causas devem ser aplicadas, sendo que a da parte especial vem antes da geral. Porém, a causa da parte geral não se aplica à “pena base”, mas a já acrescida pela causa da parte especial, como se fosse juros sobre juros;

f)         Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte particular: Da mesma forma que no aumento, ambas são aplicadas no esquema de juros compostos. A única diferença é que, aqui, a causa da parte geral é aplicada anteriormente à da parte específica;

Concurso entre causas de aumento ou diminuição situadas na parte especial: O art. 68, parágrafo único, permite ao juiz aplicar apenas aquela causa que aumente ou diminua mais a pena, desconsiderando as demais. Caso o juiz escolha por aplicar todas as causas, todas incidirão sobre a pena-base, e não sobre a pena acumulada.

 

 

1. Da Reincidência

 

Conceito: É a prática de um ato criminoso após a condenação por outro crime cometido. Alguns autores não concordam com tal instituto, considerando-o como um verdadeiro bis in idem. Contudo, o Código Penal preservou como sendo circunstância agravadora.

Obs: A reincidência é incomunicável, ou seja, não é transmitida ao partícipe nem aos co-autores.

Obs2: A sentença do crime seguinte deve ser proferida antes da ocorrência do crime seguinte para que o réu seja considerado reincidente.

Obs3: A reabilitação criminal não exclui a reincidência.

Obs4: Somente a certidão da sentença condenatória transitada em julgado prova a reincidência.

Obs5: A condenação no estrangeiro induz à reincidência quando nos termos do art. 787 do CPP, c/c o art. 9º, do CP.

Obs6: O CP não faz distinção sobre o tipo de pena a ser considerada para a reincidência. Por isso, ela pode ser tanto privativa de liberdade quanto restritiva de direito.

Obs7: O perdão judicial elimina a reincidência.

 

Contravenção penal e a reincidência:

a)       Se o autor foi condenado por contravenção penal e pratica novo crime: Não é reincidente (CP, art. 63);

b)       Se o autor foi condenado por contravenção penal e pratica nova contravenção penal: É reincidente (LCP, art. 7º);

c)       O autor foi condenado por crime e pratica nova contravenção penal: É reincidente (LCP, art. 7º).

 

Efeitos da reincidência:

a)       É agravante à pena privativa de liberdade (art. 61, inciso I, do CP);

b)       É circunstância preponderante no concurso de agravantes (CP, art. 77, § 1º);

c)       Nos casos de crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44, inciso II, do CP);

d)       Impede a substituição da pena privativa por pena de multa (art. 60, § 2º, do CP);

e)       No crime doloso, impede a concessão do sursis (art. 77, inciso I, do CP);

f)         Aumenta o prazo a ser cumprido da pena para a concessão do livramento condicional (art. 83, inciso II, do CP);

g)       Quando em reincidência específica de crime hediondo, impede o livramento condicional;

h)       Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, inciso VI, do CP), bem como aumenta esse prazo (art. 110, do CP);

i)         Nos casos de crime doloso, revoga obrigatoriamente o sursis (art. 81, inciso I, do CP). Já nos crimes dolosos e nas contravenções penais, esta revogação é facultativa;

j)         Da mesma forma quanto ao livramento condicional (arts. 86 e 87, do CP);

k)       Excetuando a multa, revoga a reabilitação (art. 95, do CP);

l)         Impede que algumas causas de diminuição da pena sejam utilizadas (art. 155, § 2º; e 171, § 1º, do CP);

m)     Obriga o início da pena de reclusão ser cumprida em regime fechado (art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do CP) e o de detenção em semi-aberto (art. 33, 2º parte, § 2º, alínea “c”, do CP);

n)       Impede a concessão de liberdade provisória para apelar (art. 594, do CPP);

o)       Nos crimes dolosos, impede a pretensão de fiança (art. 323, III, CP).

 

Ocorrência: Independente da natureza do crime, podendo ser entre:

a)       Dois crimes dolosos;

b)       Dois crimes culposos;

c)       Crime culposo e doloso, ou vice-versa;

d)       Dois crimes consumados;

e)       Dois crimes tentados;

f)         Crime consumado e tentado, ou vice-versa.

 

Transação penal (lei n. 9.099/95, art. 76, §§ 4º e 6º): Tais artigos indicam que, nas transações penais, a imposição de multa ou pena restritiva na acarreta reincidência, sendo que a prescrição qüinqüenal só fica registrada para que não haja a repetição do benefício.

 

Suspensão condicional do processo (lei n. 9.099/95, art. 99): Não implica em reincidência, pois se trata de uma transação penal, sem efeitos de sentença condenatória.

Obs: Da mesma forma ocorre com a composição civil, definida no art. 74, parágrafo único da lei n. 9.099/95.

 

Prescrição da reincidência: É o chamado período depurador com a validade de cinco anos, ou seja, após cinco anos passados da data do cumprimento ou extinção da pena, tal crime não pode mais ser considerado para efeitos de reincidência.

Obs: Este instituto foi introduzido porque o CP entende que após passado certo tempo (cinco anos) o agente perde a periculosidade que é representada pela reincidência.

 

Termo inicial do período depurador:

a)       Se a pena foi cumprida: O início dá-se quando a pena termina. Mesmo ela sendo unificada;

b)       Se a pena foi cumprida por qualquer causa: Ocorre a partir da extinção de fato da pena e não de quando ela foi decretada;

c)       Se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional: Dá-se quanto à data da audiência do livramento ou do sursis.

 

Termo final do período depurador: A contagem é feita até a data em que o seguinte crime foi praticado.

 

Crimes que não induzem, reincidência:

a)       Militares próprios: O acometimento de crime comum após crime militar não terá inserido a agravante da reincidência. Entretanto com o oposto isso acontece, pois o CPM não prevê a mesma norma;

b)       Políticos: Sejam eles de qualquer tipo, nunca gerarão a reincidência.

 

Reincidência específica: Esquematizada no art. 44, § 3º, do CP, diz respeito ao acometimento de crimes previstos no mesmo tipo incriminador mais de uma vez. Esta reincidência causa a proibição da substituição da pena privativa por pena alternativa. A lei de crimes hediondos e o Código de Trânsito também determinam efeitos especiais para a reincidência específica em crimes definidos por eles.

Obs: A reincidência específica em crime doloso dá-se também em conjunto com o crime preterdoloso.

 

Primariedade técnica: É a nomenclatura utilizada pela jurisprudência para se referir ao indivíduo que já sofreu condenações anteriores, mas que, por causa do período depurador, é considerado réu primário.

 

2. Reabilitação

 

Conceito: É o benefício dado ao condenado que o restitui a sua situação antes da pena, ou seja, suspende alguns efeitos secundários da condenação e dos registros criminais (CP, art. 92). Nas palavras de Mirabete: “É a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenação. É um direito do condenado, decorrente da presunção de aptidão social, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, através do juiz, admite o seu contato com a sociedade”.

Obs: Não extingue a punibilidade e, por esse motivo, pode ser revogada.

Obs2: A reabilitação só é cabível nas sentenças condenatórias com trânsito em julgado, tendo a pena sido executada ou extinta.

 

Conseqüências:

a)       Sigilo sobre o processo e a condenação: Os registros criminais não poderão mais ser objeto de antecedentes ou certidões de cartório. Esse efeito não apresenta nada de novo, pois o art. 202 da LEP determina a mesma coisa. O provimento n. 5/81 da corregedoria geral da justiça declarou que os distribuidores criminais emitirão certidões onde estará escrito “nada consta”;

Obs: Este sigilo não é absoluto, podendo tais registros serem requisitados a pedido do juiz criminal (CPP, art. 748).

b)       Suspensão dos efeitos extrapenais específicos: A pessoa é reabilitada a dirigir veículos. Deveriam ser suspensos também os outros tipos de efeitos extrapenais, como a perda de cargo ou de pátrio poder, mas a lei veda tais suspensões.

 

Pressupostos:

a)       Passagem de dois anos de extinção da pena: Pode ser tanto pelo seu cumprimento ou pela passagem da audiência admonitória (a que concede o sursis). No caso da prescrição da pena, a data a ser considerada é a da efetiva prescrição, não da de sua declaração formal. Quando a pena é de multa, conta-se a partir do seu pagamento;

Obs: A reabilitação tem efeitos totais, por isso, não pode ser concedida parcialmente numa pluralidade de condenações, ou seja, só se aplica quando todas as condenações encontram-se extintas.

b)       Bom comportamento, tanto na esfera pública como privada, no passar desses dois anos;

c)       Domicílio no país durante esse período;

d)       Reparação do dano, a não ser que fica comprovada a impossibilidade de faze-lo ou se a vítima renuncie comprovadamente a reparação. O STJ se manifestou que a comprovação da insolvência deve ser por completo, não havendo espaço para presunções. O condenado não pode alegar a inércia da vítima como presunção da sua renuncia.

Obs: A reparação do dano deve ser feita mesmo que o condenado tenha sido absolvido na esfera civil, pois essa não surte efeito na penal, a qual comporta o instituto da reabilitação.

 

Revogação: Ela ocorre se o réu for condenado novamente e sobre ele recair a reincidência, exceto nos casos de pena de multa. A revogação pode ser decretada tanto de ofício quanto por requerimento do MP.

 

Competência para a concessão: É do juiz de condenação, mesmo que a sentença tenha sido proferida por tribunal (CPP, art. 743).

 

Recurso cabível: A apelação (CPP, art. 583, inciso II) é o recurso cabível da decisão denegatória da reabilitação. Há uma grande discussão sobre se o recurso de ofício (CPP, art. 746) também é cabível. Alguns entendem que a LEP revogou tal recurso, porem o entendimento dominante é que o recurso de ofício não se insere na competência do juízo de execução e, por isso, não foi revogado pela LEP.

Obs: Caso seja negada a reabilitação, esta pode ser requerida novamente, sempre que houver novos elementos.

Obs2: A reabilitação só pode ser requisitada por quem tem a capacidade postulatória em juízo, isto é, o advogado.

 

Morte do reabilitando: Acaba com todo o processo, pois não há mais interesse jurídico no prosseguimento.

 

Reincidência: Não é apagada pela reabilitação, tendo seu período próprio para extinção (cinco anos).

 

Direito à certidão criminal negativa: É de direito do réu o qual teve ação penal trancada por falta de justa causa.

 

 

1. Suspensão condicional da pena

 

Conceito: Conhecido no meio jurídico como sursis, é um direito público do réu de ter o cumprimento da pena suspensa por um período determinado, sempre que cumpridas determinadas condições objetivas e subjetivas.

Obs: O instituto do sursis é muito pouco usado atualmente, pois este cabia sempre que houvesse a impossibilidade de aplicação de uma pena alternativa, com a lei n. 9.714, a pena alternativa englobou os requisitos para o sursis (pena igual ou inferior a dois anos), substituindo-o quase que completamente. Somente em casos específicos, sendo eles:

a)       Crimes dolosos com vidência ou grave ameaça, sendo a pena inferior a dois anos;

b)       O chamado sursis etário ou humanitário, em crimes com pena inferior a quatro anos;

c)       Condenado reincidente em crime doloso, sendo que a primeira punição foi pena de multa (CP, art. 77, § 1º);

d)       Reincidente específico em crime culposo.

 

Sistema belga-francês: É o sistema de aplicação do sursis utilizado no Brasil. O juiz declara o réu culpado e, em seguida, suspende a execução quando presentes os requisitos.

 

Requisitos objetivos:

a)       Qualidade da pena: O sursis só pode ser concedido às penas privativas de liberdade. Às penas restritivas e à multa não cabe o sursis;

b)       Qualidade da pena: Não pode ser superior a dois anos, mesmo que haja concurso de crimes, pois o que se leva em conta é o quantum final;

Obs: Nos crimes contra o meio ambiente, o sursis estende-se até as condenações não excedentes de três anos (lei n. 9.605/98, art. 16).

c)       Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: Isto acontece como uma forma de beneficiar o réu, pois a pena alternativa é mais vantajosa, na medida em que seu cumprimento é descontado do tempo de pena, coisa que não acontece com o sursis. Como o visto, esta subordinação quase que eliminou o sursis por completo, pois sobraram poucos casos em que ela é definitivamente aplicada.

 

Requisitos subjetivos:

a)       Condenado não reincidente em crime doloso: Não há sursis quando a pessoa pratica crime doloso e depois volta a cometer crime doloso. Porém, nas seguintes combinações de reincidência, o sursis é cabível:

1)      Culposo seguido de doloso ou vice-versa;

2)      Contravenção penal seguida de doloso (CP, art. 63);

3)      Pena de multa seguida de doloso (CP, art. 77);

4)      Doloso, com prescrição qüinqüenal da reincidência, seguido de doloso (CP, art. 64, inciso I);

5)      Crime político seguido de doloso (CP, art. 64, inciso II);

6)      Crime militar seguido de doloso (CP, art. 64, inciso III);

7)      Crime com perdão judicial seguido de dolosos (cf Súmula 18 do STJ);

8)      Abolitio criminis seguido de doloso (CP, art. 2º, caput);

9)      Anistia seguida de doloso (CP, art. 107, inciso II);

10)    Extinção da punibilidade seguida de doloso;

11)    Suspensão do processo, de acordo com a lei n. 9.099/95, art. 89.

b)       Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente: Elementos como bons antecedentes, pequeno grau de culpabilidade e de periculosidade são indicadores de se o sursis deve ser concedido ou não.

 

Obrigatoriedade de manifestação sobre o sursis: O STF impôs aos juízes a manifestação, na sentença, se o sursis é concedido ou não.

 

Sursis nos crimes hediondos: O art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 veda a concessão do sursis nos casos de crime hediondo. Entretanto, o STF já se manifestou sobre a inconstitucionalidade de tal artigo, buscando um abrandamento deste dispositivo. Este entendimento abre caminho para o questionamento da mesma vedação nos casos dos crimes da Lei das Drogas.

 

Espécies de sursis:

a)       Etário: Concedido ao condenado com idade superior à setenta anos à data da sentença. Nesta modalidade, a pena máxima sobe para quatro anos e o período de prova passa a estar entre quatro e seis anos;

b)       Humanitário: Criado pela lei n. 9.714/98, permite o sursis quando o condenado possui graves problemas de saúde. Suas características são semelhantes à etária;

c)       Simples: É aquele concedido quando em conformidade com os requisitos objetivos e subjetivos. Conforme o art. 78, § 1º, do CP, o condenado fica sujeito a uma pena restritiva de direito, no primeiro ano do prazo, como condição para o sursis;

d)       Especial: Assemelha-se ao simples, porém sujeita o condenado a restrições mais amenas. Os requisitos para o sursis especial confundem-se com os do simples. A única diferença seria que para o especial, o condenado deve ter mais circunstâncias favoráveis. As restrições impostas pelo juiz tem relação intima com o crime cometido (art. 78, § 2º, do CP).

 

Cumulação do sursis especial no sursis simples: É incabível, pois as condições para um não podem se somar com as de outro, já que apenas um dos sursis será dado.

 

Período de prova: É o tempo em que a execução da pena permanece suspensa.

Obs: O período de prova não corresponde ao período da pena privativa que substitui. Ele é necessariamente maior que a pena, variando de 4 a 6 anos.

 

Detração e sursis: Não é possível, pois no sursis,o condenado não esta cumprindo a pena, daí a impossibilidade de descontar o prazo da mesma.

 

Condições impostas no sursis:

a)       Legais: É o caso do sursis simples, que impõe uma pena restritiva de direito como condição; e o especial;

b)       Judiciais: Não estão enumeradas em lei, estando à livre critério do juiz. As condições devem ter correspondência ao delito cometido, não podendo afrontar nenhum direito básico do condenado nem exposto ao ridículo;

c)       Legais indiretas: São as causas de revogação do benefício, pois se cessam o sursis, constituem verdadeiras condições proibitivas.

 

Fixação de condições ao sursis pelo juízo de execução quando da omissão pelo juiz de condenação: Este é um ponto controverso. Há uma corrente que permite tal ação, apoiando-se na justificativa de que tal modificação não significa ofensa à coisa julgada, pois não incide sobre a concessão do sursis, mas apenas as suas condições. Já outra linha de pensamento entende que o juízo de execução não tem competência para criar novas condições, mesmo sendo a suspensão incondicionada algo abominável no direito penal.

 

Revogação obrigatória do sursis:

a)       Superveniência de condenação irrecorrível pela pratica de crime doloso: Não importa se o novo crime foi cometido durante o período de prova, ou antes. O que interessa é se a sentença é proferida nesse período. Sendo nova condenação transitada em julgado e irrecorrível, o sursis é revogado;

b)       Não pagamento da pena de multa, sendo o condenado solvente;

Obs: Há o entendimento que esta hipótese não acarretaria mais a revogação do sursis por tal punição não permitir a conversão em detenção.

c)       Não reparação do dano, sem motivo justificado;

d)       Descumprimento de qualquer das condições legais do sursis simples;

 

Revogação facultativa do sursis: São os casos os quais o juiz pode optar, alem da revogação, pela prorrogação do período de prova, agravar as condições impostas ou advertir o condenado. São estas:

a)       Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de contravenção penal ou crime culposo;

b)       Descumprimento das condições legais do sursis especial ou de qualquer outra não enumerada em lei, mas imposta pelo juiz.

 

Exigência de oitiva do condenado para a revogação do benefício: A jurisprudência não é constante nesse assunto. O STJ se manifestou que o condenado tem o direito de argumentar o porquê de ter descumprido as condições impostas. Já o STF vê que o princípio do contraditório não obsta à revogação.

 

Prorrogação automática do sursis: Acontece quando o condenado passa a ser processado por outro crime. Por processado entende-se ter sido a renuncia recebida. A partir daí o sursis fica prorrogado até o deferimento da sentença.

Obs: Nesse período de prorrogação, as condições impostas ao sursis não são aplicadas.

 

Extinção automática do sursis: O art. 82 do CP diz que “expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade”.

Obs: Se, alguns dias antes de ocorrer a extinção, o condenado é processado por outro crime, o sursis fica prorrogado até o fim do processo para que então o período que sobrou para a extinção seja cumprido. Ou seja, entre a automatização da prorrogação e da extinção, a da prorrogação é “superior”. Este é o entendimento do STJ e do STF.

Obs2: Se, depois de haver a extinção do sursis, o juiz de execução toma conhecimento de que o condenado estava sendo processado, ele pode fazer uma espécie de “ab-retroação” para aplicar a prorrogação, pois esta é, teoricamente, automática, independendo do despacho do juiz.

Obs3: Da mesma forma que a prorrogação é automática, a revogação também o é. Assim, o sursis pode ser revogado mesmo tendo terminado o período de prazo. Contudo, se o juiz decretou extinta a pena privativa, o sursis não pode mais ser revogado.

 

Audiência admonitória: É a audiência que ocorre após o trânsito em julgado que adverte o condenado. Sobre as condições impostas ao sursis e as conseqüências de seu descumprimento.

Obs: A realização da audiência admonitória antes do trânsito em julgado viola o princípio constitucional da presunção da inocência, mas não acarreta na sua nulidade, tendo em vista o princípio da instrumentação das formas.

 

Cassação do sursis:

a)                              Não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória;

Obs: A jurisprudência tem abrandado este tratamento, deixando a cargo do juiz a cassação, em face aos argumentos do condenado ao não comparecimento.

Obs2: A revelia, em si, não impede a concessão do sursis. Porém, o natural não comparecimento do condenado foragido ou revel na audiência admonitória acarretará na cassação do sursis.

Obs3: O réu que é citado pessoal e validamente pode ser beneficiado pelo sursis, mesmo que tenha deixado o processo transcorrer a sua revelia. Ele é obrigado apenas a comparecer na audiência admonitória.

Obs4: Quando o réu é citado por edital e não comparece nem constitui advogado, o processo, assim como o prazo prescricional, fica suspenso até a sua localização (art. 366, caput, do CPP). Neste caso não há o que se falar em cassação do sursis.

b)             Aumento da pena, transpondo-a a além do limite máximo para a aplicação do sursis.

 

Oitiva do Ministério Público para a extinção do sursis: O STJ já se manifestou sobre a obrigatoriedade da declaração do MP para que haja a extinção. Desta forma, o juiz não pode decretar a extinção da pena em decorrência do fim do período de prazo se o MP requerer eventual verificação de causa de prorrogação ou revogação do sursis.

 

Renúncia do sursis: O condenado pode renunciar do sursis, pois o cumprimento deste não é obrigatório. Como se trata de um benefício para o réu, pode ser deliberadamente renunciado.

 

Sursis para estrangeiro: O sursis pode ser dado para condenado estrangeiro sem nenhum problema, mesmo que ele esteja apenas em caráter temporário no país, segundo a Lei n. 6.815/80.

 

Hábeas corpus para pleitear sursis: São institutos incompatíveis, que não possuem correspondência. Por isto, não cabe hábeas corpus para pleitear o sursis.

 

Dupla concessão ao mesmo réu em processos distintos: A jurisprudência permite que se conceda sursis para um réu que já tenha recebido tal benefício em outro processo transitado em julgado, desde que não se tenha iniciado o período de prazo do sursis anterior. Ou seja, o segundo sursis pode ser dado apenas se a sentença em que foi proferido tenha acontecido entre a sentença que decretou o primeiro sursis e a audiência admonitória que deu início ao período de prova deste segundo sursis.

 

2. Livramente condicional

 

Conceito: É a antecipação provisória da liberdade do condenado, respeitando certos requisitos e condições.

 

Distinção com sursis: No livramento condicional, o condenado inicia o cumprimento de sua pena privativa e, após um determinado tempo, cumpre o restante em liberdade. No sursis, o condenado não chega a iniciar o cumprimento da pena privativa, nem cumpre o tempo correspondente a esta em liberdade, mas sim um tempo diferenciado, o período de prova.

 

Requisitos objetivos:

a)       Qualidade da pena: É obrigatório ser privativa de liberdade;

b)       Quantidade da pena: Igual ou superior a 2 anos;

c)       Reparação voluntária do dano, a não ser que o réu seja insolvente;

d)       Cumprimento de parte da pena:

1)      Se possuir bons antecedentes e não é reincidente em crime doloso: Mínimo de 1/3;

2)      Se possuir maus antecedentes e não é reincidente em crime doloso: Entre 1/3 e 1/2;

3)      Se for reincidente em crime doloso: mais de 1/2;

4)      Se for condenado por qualquer crime da Lei dos Crimes Hediondos: Mais de 2/3;

5)      Se for reincidente em qualquer crime hediondo (não precisa ser do mesmo tipo legal): Não é permitido o livramento condicional.

Obs: Há uma grande discussão sobre o período que o condenado primário, mas portador de maus antecedentes deve cumprir. O STF se manifestou que o peso dos maus antecedentes é maior. Já o STJ, que a primariedade técnica deve prevalecer.

 

Requisitos subjetivos:

a)       Comportamento carcerário satisfatório: Significa ser o preso disciplinado com a ordem carcerária, sem se envolver em brigas, nem tentar fugir. O preso que sofrer sanções por indisciplina também pode receber livramento condicional caso melhore seu comportamento posteriormente;

b)       Bom desempenho no trabalho interno, mostrando aptidão para prover à própria subsistência.

Obs: Nos crimes dolosos a concessão do livramento condicional esta ligada à verificação da cessão da periculosidade.

 

Requisitos procedimentais:

a)       Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho Penitenciário (cf. art. 712, do CPP);

b)       Relatório do diretor do estabelecimento penal sobre as características do condenado, seu comportamento durante a execução da pena, relacionamento com familiares e outros e sobre sua relação com o trabalho, bem como seu estado financeiro (art. 714 do CPP);

c)       Manifestação do MP e do defensor (cf. art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP);

d)       Parecer do Conselho Penitenciário.

 

Condições obrigatórias do livramento (art. 132, § 1º, da LEP):

a)       Proibição de se ausentar da comarca sem comunicação ao juiz;

b)       Comparecimento periódico para justificação da atividade;

c)       Obtenção de habitação lícita em prazo razoável.

 

Condições facultativas do livramento (art. 132, § 2º, da LEP):

a)       Proibição de mudar de residência sem a devida comunicação do juiz ou autoridade competente;

b)       Manter-se na habitação nos horários fixados;

c)       Não freqüentar os lugares determinados.

 

Condições judiciais do livramento: O art. 85, do CP, permite ao juiz fixar condições adicionais a seu critério.

 

Condição legal indireta: São as ações que implicam a revogação do livramento. Por terem esta função, funcionam como verdadeiras condições do livramento, indiretamente. A revogação é obrigatória quando o réu sofre nova condenação à pena privativa de liberdade por crime cometido antes ou durante seu livramento. Quando a condenação é à pena restritiva de direito, ou pena de multa, a revogação é facultativa. Nesses casos o juiz pode, além de revogar o livramento, agravar as condições do livramento ou simplesmente advertir o réu.

 

Efeitos da revogação do livramento:

a)       Se acontecer por causa de crime cometido durante o livramento, com punição de pena privativa, o preso não recebe nenhum benefício. Considera-se que ele é um traidor da confiança do juízo, pois foi advertido e orientado a comportar-se conforme as leis. O tempo que cumpriu de livramento, qualquer que seja, é desconsiderado, sendo o preso obrigado a cumprir o período de pena restante partindo do momento que conseguiu o livramento. Este tempo restante não pode ser somado ao da nova pena para calculo de novo livramento, ou seja, o condenado deverá cumprir todo o restante da pena para que somente no período da nova condenação seja calculada a porcentagem para o livramento;

b)       Se acontecer por crime cometido antes do benefício, não representa traição da confiança do juízo, pois o fato ocorreu antes da obrigação dada. Assim, o tempo de livramento é descontado e o restante soma-se a nova punição;

c)       Se ocorrer por descumprimento das condições impostas, não haverá desconto do tempo, nem somatória com o restante, pois representa quebra da confiança do juízo.

 

Suspensão do livramento: O juiz pode suspender o livramento enquanto não ocorre o julgamento final do novo processo o qual o condenado está enfrentando. A suspensão não pode ser feita nos casos de descumprimento das condições.

 

Extinção da pena: Se o condenado cumprir todo o período da pena sem que seja revogada, a pena é extinta, segundo o art. 90.

Obs: Caso o condenado seja processado por novo crime cometido durante o livramento, a revogação é prorrogada até o trânsito em julgado e, a partir de então, o livramento volta a decorrer. Se o processo é por crime cometido antes do livramento, a pena pode ser extinta antes do trânsito em julgado, pois uma eventual condenação não acarretará na revogação do livramento.

 

Livramento condicional antes do trânsito em julgado: O STJ já se manifestou a favor de conceder o livramento para o preso provisório que já tenha cumprido, provisoriamente, o período necessário para o recebimento do benefício, mesmo que sua condenação não tenha ainda transitado em julgado.

 

Exame criminológico: O art. 112 da LEP não apontou a obrigatoriedade de se fazer tal exame. Logo, ele passou a ser facultativo, sendo feito somente quando o juiz entender por necessário.

 

Hábeas Corpus: Não caracteriza meio para concessão do livramento, pois não garante o preenchimento de todos os requisitos legais.

 

Contraditório e ampla defesa: A oitiva do condenado é obrigatória para que se revogue o livramento, pois os motivos e a justificativa para o descumprimento de uma condição devem pesar.

 

Estrangeiro: O estrangeiro que tiver todos os requisitos necessários pode se beneficiar do livramento condicional. Porém, o art. 97 da Lei n. 6.815/80 impede que o livramento seja dado ao turista sem residência fixa, pela impossibilidade dele exercer atividade honesta e remunerada, requisito previsto.

 

Livramento condicional humanitário: É aquele dado ao preso que não cumpriu o período mínimo para receber o benefício, mas que sofre de doença grave e incurável.

Obs: Não possui base legal.

 

 

 

* Acadêmico de Direito na UFSC e Colunista do Portal Jurídico Investidurta

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Como referenciar este conteúdo

MINATTO, Otávio. Direito Penal - Parte Geral VII. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 02 Jun. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitopenal/131-direitopenalgeralvii. Acesso em: 14 Set. 2019

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