As tutelas provisórias como meio de busca da efetividade jurisdicional no direito processual civil brasileiro

INTRODUÇÃO:

O presente estudo tem como finalidade apresentar, brevemente, as chamadas “tutelas de urgência” presentes no novo Código de Processo Civil brasileiro, por meio de suas espécies (de urgência e de evidência), características e requisitos para sua concessão, instrumentos esses criados pelo legislador nacional, com a intenção de trazer maior eficiência e celeridade à tutela jurisdicional, já que é de conhecimento público a morosidade do Poder Judiciário (por diversos motivos), analisando-se, por meio de uma pesquisa descritiva e documental (com emprego da lição de doutrinadores e legislação concernentes ao assunto), primeiramente, se as mesmas são compatíveis com a atual sistemática processual presente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 e orientada, principalmente, pelos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e, por fim, secundariamente, a real efetividade e benefícios de tais medidas no dia-a-dia forense.

1. As tutelas provisórias no Direito Processual Civil brasileiro:

Há muito, o fator “tempo” assombra todos aqueles que necessitam do auxílio do Poder Judiciário para salvaguardar direitos (inclusive insculpido na famosa frase de Ruy Barbosa, conforme lembrado por Sousa – 2.017 –, em sua obra “Oração aos moços”, ao afirmar que “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”), enfrentando as agruras da temida “morosidade judicial”, o que, segundo sábias palavras do mestre italiano Mauro Cappelletti (apud SOUSA, 2.017), estudioso das denominadas “Ondas de Acesso à Justiça”:

Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, por uma decisão exequível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.

Em virtude da morosidade do Poder Judiciário (cujas causas são diversas, como falta de juízes e auxiliares da justiça, estrutura precária, má-fé do litigante, que se vale de subterfúgios processuais, dentre outras, contrárias ao que preceitua o Código de Processo Civil, em seu artigo 04º, ao afirmar que “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” e a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, em seu artigo 05º, LXXVIII, que aduz que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”), de conhecimento público, não só no Brasil, mas em diversos outros países[1], e as consequências maléficas que o mesmo produz (como a própria lesão dos direitos, tanto individuais como coletivos, garantidos legalmente, em razão da demora do provimento jurisdicional), o legislador brasileiro previu (além de outros comandos legislativos, como as leis nacionais 9.099/1.995 e 8.078/1.990, por exemplo), em nosso ordenamento jurídico, as chamadas “tutelas provisórias”, com o intuito de abreviar/acelerar a prestação jurisdicional aos litigantes em um processo judicial, amenizando-se, assim, as mazelas causadas pelo fator “tempo” (que traz maiores prejuízos àqueles que não possuem melhores condições econômicas para suportar o longo caminho judicial, denominado, por isso, por alguns doutrinadores como “tempo inimigo”), por meio de uma justiça distributiva, concedendo ou assegurando a preservação do direito material almejado e discutido processualmente, e que, conforme ensinamento de Dias (2.017), as mesmas têm como peculiaridades intrínsecas: a sumariedade de cognição, a provisoriedade e a revogabilidade.

Ao contrário da tutela jurisdicional de conhecimento (plena), estamos diante das chamadas “tutelas sumárias” ou “parciais” (por isso da denominação “provisória”, em que se exige a fumaça do bom direito (a sua razoabilidade) para serem concedidas, porém a qualquer momento podem ser revistas/extintas, conforme determinação do artigo 296 do Código de Processo Civil[2], não estando sujeita tal decisão à preclusão e à coisa julgada, já que o magistrado somente conhecerá, superficialmente, determinado ponto da lide, não se fazendo, pois, um aprofundamento do tema discutido, judicialmente, em razão da celeridade que se almeja com tais institutos jurídicos, podendo ser utilizadas tanto na fase de conhecimento, no cumprimento de sentença, como na execução, conforme a compatibilidade deste instrumento com o procedimento (como, por exemplo, a impossibilidade de se pleitear a tutela de evidência em uma execução, diante da necessidade nesta de um título líquido, certo e exigível; lado outro, possível se torna nesse mesmo processo executório, a concessão de uma cautelar, a fim de se prevenir um prejuízo irreparável à parte litigante). Há que se mencionar, ainda, que a mera suspensão do processo não conduz à revogação ou a cessação da eficácia, sendo necessário, para tanto, decisão judicial em sentido contrário (o que pode ser, inclusive, concedida, de ofício, pelo magistrado em virtude de seu poder geral de decisão e fiscalização), conforme preceitua o artigo 296, § único do Código de Processo Civil.

Acerca da possibilidade de modificação ou revogação da tutela de urgência anteriormente concedida, sábia lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 334):

A revogação ou modificação pressupõe alteração nas circunstâncias fáticas que as justifique. Se houver agravo de instrumento, o juiz poderá retratar-se, mesmo sem alteração fática, já que esse recurso é dotado de juízo de retratação. Fora isso, o juiz pode modificar ou revogar sua decisão se novos elementos de convicção forem trazidos aos autos. Por exemplo, deferida a medida sem a ouvida do réu, quando ele oferecer resposta, o juiz, verificando que a coisa não era como o autor a havia descrito na inicial, poderá alterar sua decisão. No curso do processo, o conhecimento do juiz a respeito dos fatos vai aumentando, e pode levá-lo à conclusão de que a medida concedida não se sustenta ou é imprópria.

Assim, com fundamento no próprio texto constitucional (em seu artigo 05º, LXXVIII[3]), sendo assegurado a todos o direito à razoável duração do processo e com a mitigação de alguns princípios processuais (como, por exemplo, do contraditório e da ampla defesa[4]), mas com fortalecimento de outros (como da própria razoabilidade do processo legal[5], da isonomia[6], da inafastabilidade do controle judicial[7], da fundamentação[8], da efetividade[9] e da proporcionalidade[10]), o legislador brasileiro criou o mecanismo da “tutela provisória” para salvaguardar o direito dos litigantes dos males causados pelo fator “tempo” em uma relação jurídica processual, por meio de instrumento que tem como objetivo trazer a celeridade e a eficiência tão almejada na prestação jurisdicional, com a redistribuição dos ônus da demora entre os litigantes (o que, sem esse mecanismo, fica a cargo, exclusivamente, do autor).

Geralmente, são decisões interlocutórias as concessivas da tutela provisória, passíveis de serem recorridas por agravo de instrumento (artigo 1.015, I do Código de Processo Civil[11]), mas que poderão ser alvo do recurso de apelação se trazidas no bojo de uma sentença judicial, porém, tanto em um como no outro ato judicial, conservam seus efeitos, enquanto não modificada, revogada ou suspensa. Denota-se, então, que no decorrer da evolução das tutelas provisórias, houve uma clara mudança de paradigma, haja vista que, inicialmente, preocupava-se o legislador, veementemente, com a segurança jurídica.

De acordo com a lição de Gonçalves (apud SOUSA, 2.017), a tutela provisória: “(...) antecipadamente, satisfaz, no todo ou em parte, a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe os efeitos ou consequências jurídicas que ele visou obter com o ajuizamento da ação”. Portanto, tais instrumentos processuais diferenciados, necessários em nosso ordenamento jurídico, visam resguardar o direito pleiteado judicialmente (antecipando-o ou o conservando antes de uma decisão definitiva) e que corre risco de lesão em razão da passagem do tempo, da morosidade do Poder Judiciário ou mesmo da litigância de má-fé da parte que pode se valer de dilações indevidas (e da própria e conhecida “morosidade judicial” para se alcançar objetivo escuso), assegurando-se, pois, a razoável duração do processo.

São as tutelas provisórias instrumentos representativos da chamada “constitucionalização do direito processual”, já que objetivam concretizar preceito da Lei Maior de 1.988, que veio com a Emenda Constitucional número 45/2.004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”) e que acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 05º, in verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação[12]”.

As tutelas provisórias têm previsão legal no livro V do Código de Processo Civil (abarcando os seus artigos 294 a 311), sendo um gênero, das quais são as suas espécies a de urgência (antecipada e cautelar) e a de evidência, podendo ser concedida tanto antecedente como incidentalmente, conforme requerimento feito antes ou dentro de um processo principal, podendo ser conferida, ainda, em qualquer fase do processo em que se caracterize a sua necessidade. E, como dito, essas espécies, mesmos sendo distintas (pois em uma, para a sua concessão, se requer a caracterização do “perigo na demora da tutela jurisdicional”, na outra se exige a “probabilidade do direito invocado”), possuem características semelhantes: a sumariedade da cognição e a provisoriedade/revogabilidade da decisão judicial concessiva. Além disso, o que caracteriza suas espécies é a mesma finalidade e que justificou a sua criação legal, qual seja, evitar os males trazidos pelo transcurso do chamado “tempo inimigo” na relação processual.

1.1 A tutela provisória de urgência – conceito, previsão legal, espécies e finalidade:

A tutela provisória de urgência (com fundamento constitucional, no seu artigo 05º, XXXV), cuja finalidade é afastar o perigo de lesão a direito decorrente da demora do provimento jurisdicional, inicialmente, como dito, pode ser antecipada (cuja finalidade é satisfazer, de imediato, o direito do litigante) ou cautelar (que, ao contrário, se visa proteger o próprio direito almejado e que será entregue, ao fim, para uma das partes[13]). Em ambas, os requisitos autorizadores são os mesmos, conforme previsão no artigo 300 do Código de Processo Civil brasileiro[14]: a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo na demora da prestação jurisdicional (periculum in mora), podendo ser exigido, no caso de sua concessão judicial, ainda, caução real ou fidejussória para ressarcir todo e qualquer prejuízo suportado pela parte requerida, como medida de contracautela (sendo dispensada essa se a parte for hipossuficiente economicamente e que tal garantia impeça o seu direito de acesso à justiça).

Ao explicar a diferença entre as duas espécies de tutela provisória de urgência (antecipada e cautelar), brilhantemente expôs Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 327), por meio de exemplo prático:

Imagine-se que o autor proponha em face do réu uma ação de reintegração de posse. Se o juiz concedê-la liminarmente, a medida será de antecipação satisfativa, já que o autor obterá aquilo que constitui a sua pretensão. Há coincidência entre o que foi pedido e o que foi deferido de imediato.

Já se, no curso do processo, verifica-se que o bem está correndo um risco de perecimento, porque o réu não toma os cuidados necessários, o autor pode postular o sequestro cautelar, com entrega a um depositário, que ficará responsável pela sua preservação e manutenção até o final do litígio. O sequestro não atende, ainda, à pretensão do autor, que não se verá reintegrado na posse da coisa, deferida ao depositário, mas é uma providência protetiva, acautelatória, cuja função é afastar o risco de que, até que o processo chegue ao final, a coisa pereça.

Como dito no parágrafo anterior, as tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas antecipada ou incidentalmente no processo (vedada a sua concessão, pelo magistrado, de ofício). De acordo com o artigo 303 do Código de Processo Civil brasileiro[15], o pedido pode ser feito antes do requerimento completo de tutela final, desde que a urgência da situação seja caracterizada no momento da formulação do pleito, com a exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, alertando, ainda, o magistrado de que o procedimento será o previsto naquela disposição legal acima referida, ou seja, que posteriormente irá aditar a inicial, complementando sua argumentação e com apresentação de novos documentos (se necessários) para pedir, in casu, a tutela judicial definitiva, sendo, nesse sentido, lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 360):

(...) Por fim, o último cuidado que o autor deve tomar ao postular a tutela antecipada antecedente é alertar o juiz de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303. Isto é, de que o pedido formulado é apenas o de antecipação de tutela, e que oportunamente haverá o aditamento, com a apresentação de novos argumentos e documentos. Sem este, haveria casos em que o juiz ficaria em dúvida se a inicial apresentada já contém a pretensão final ou apenas a pretensão à antecipação de tutela.

No caso da tutela de urgência antecipada antecedente, se o juiz não caracterizar que há indícios para a sua concessão, determinará que o autor emende a inicial (no prazo de 05 dias), sob pena de seu indeferimento e extinção do feito judicial, sem resolução do mérito, conforme previsto no artigo 303, § 6º do Código de Processo Civil brasileiro. Não se deve, confundir, porém, essa hipótese, ora em análise, com a concedida “em liminar” (expressão essa de origem latina – liminare – da soleira), com fundamento na urgência, ou seja, no início do processo, sem a oitiva, ainda, do réu, que poderá ser tanto o caso de cautelar como antecipada, a depender do que fora requerido como provimento final ao magistrado, restrita às hipóteses em que se possa verificar, desde logo, a fumaça do bom direito e a urgência na concessão da medida judicial.

Não podemos confundir, ainda, a tutela provisória de urgência antecipada com o julgamento antecipado do mérito, conforme previsão no artigo 355 do Código de Processo Civil[16], já que nesse (ao contrário do ora objeto de estudo), estamos diante de um provimento final adiantado, julgamento próprio, com caráter definitivo e com a possibilidade de se revestir com os efeitos da coisa julgada material e formal, nas hipóteses em que não haverá necessidade de maior instrução do processo, com novas provas ou se o réu for revel.

Ao contrário do seu antecessor, o Novo Código de Processo Civil, com o fito de efetivar o acesso ao Poder Judiciário e a uma célere tramitação processual, dotou o magistrado de uma maior discricionariedade na análise do pedido inicial, conforme expõe Damasceno Penati (apud SOUSA, 2.017):

(...) verifica-se que, como ressaltado alhures no que diz respeito à busca de efetividade da prestação da tutela jurisdicional, o legislador “facilitou” a concessão da tutela antecipada, ao vindicar tão somente a caracterização do requisito da “aparência do direito”, dependendo, dessa forma, do entendimento do magistrado no caso concreto, em uma notável discricionariedade conferida pelo NCPC. (...) Dessa feita, revela-se claro o intuito do legislador de garantir efetividade ao acesso ao Poder Judiciário, tendo em vista a criação e a consequente evolução do aludido provimento hábil a desembargar os prejuízos resultantes da duração do imaculado princípio do due process of law, com todas suas regras e garantias fundamentais de procedimento, os quais, sem sombra de dúvidas, ocasionam prejuízos irreversíveis, caso sejam seguidos à risca pelo magistrado, isto é, sem o sopesamento de direitos por parte do juiz e sem as ferramentas previstas das tutelas provisórias.

Nesse sentido, também, ensinamento de Dias[17] (2.017):

Para a concessão das tutelas de urgência faz-se necessária a presença de uma situação de perigo envolvendo o direito material, que demanda uma solução processual apta a afastar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além por óbvio da existência da probabilidade do direito invocado.

Além disso, as tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas liminarmente ou após justificativa prévia, em caráter antecedente ou incidental[18], sendo vedada, legalmente, em regra, a concessão da de natureza antecipada na hipótese de irreversibilidade dos efeitos da medida judicial (de acordo com o artigo 300, §3º do Código de Processo Civil[19]), como bem exemplificou Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 347), ao expor que: “(...) impor ao réu o pagamento de determinada quantia é reversível, porque a quantia pode ser reposta; mas a reposição pode ser, no caso concreto, muito difícil se o autor não tiver condições econômicas para fazê-la”. Excepcionalmente, nesta última hipótese, será deferida a tutela provisória de urgência antecipada (como materialização do princípio da proporcionalidade[20]), se o risco ou dano ao direito que se pretende evitar é maior para o requerente do que para o requerido, o que poderá ser convertido, posteriormente, o prejuízo que este último teve em perdas e danos.

Ainda, no tocante à concessão, antecedentemente, das tutelas de urgência, temos, por previsão legal, distinção do processamento, senão vejamos: nos artigos 303 e 304 do Código de Processo Civil, temos disposições que tratam da tutela antecipada, enquanto que nos artigos 305 a 311, são referentes à cautelar. No que se refere à primeira hipótese, se deferido o pedido, deverá ser aditada a petição inicial, com documentos novos e argumentações complementares necessários, no prazo, mínimo, de 15 (quinze) dias ou outro definido pelo magistrado, com a imediata citação do réu, para que tome conhecimento desta medida concedida, fluindo-se a partir daí o prazo para interposição do agravo de instrumento (e não da contestação); ao contrário, se indeferido o requerimento feito, determinar-se-á a emenda da petição dentro do prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de ser extinto o feito sem resolução do mérito.

Já com relação à cautelar, o requerente deverá observar o procedimento contido no artigo 305 do Código de Processo Civil, que determina que: “A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Nesse caso, não teremos um processo autônomo, mas sim fases procedimentais distintas, em que, na primeira, se pleiteará a própria tutela provisória e, na segunda, no prazo de 30 (trinta) dias, a pretensão principal, se efetivada aquela (artigo 308). Se não concedida a tutela pleiteada, tal fato não impede a análise do pedido principal, com exceção, somente, nos casos de reconhecimento judicial da prescrição ou da decadência do direito almejado.

Porém, pontos importantes desses instrumentos legais se encontram, primeiramente, no § único do artigo 305 da lei nacional 13.105/15, que trata a respeito da fungibilidade entre os mesmos, autorizando, pois, o magistrado, toda vez que se deparar com a tutela cautelar antecedente e no caso, em apreço, entender ser situação para antecipada antecedente (ou vice-versa), ao seu critério, observará o procedimento desta (denominado, antigamente, como poder geral de cautela, substituído hoje pelo “poder geral de tutela”). Contudo, essa interpretação judicial, ao caso em concreto, não será tão ampla que abarque pedido totalmente distinto ao feito pelo autor, mas sim a mais adequada ao caso em apreço (sob pena de julgamento ultra ou extra petita), como bem ressaltou Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 327):

(...) Por isso, o juiz não pode concedê-la com efeitos que ultrapassem a extensão do provimento final, ou que tenham natureza diferente da deste. Por exemplo, não pode o juiz, em ação declaratória, conceder tutela antecipada condenatória.

Secundariamente, sendo efetivada a tutela e que, posteriormente, sentença a extinga, o requerente se torna objetivamente responsável pelos prejuízos que venha a sofrer o requerido no decorrer do processo.

E não menos importante a inovação do legislador brasileiro (com influência do sistema processual italiano), merece atenção a possibilidade de estabilização da tutela de urgência antecipada antecedente (não se confundindo com a coisa julgada, conforme expõe o artigo 304, §6º do Código de Processo Civil[21]), se não houver o aditamento à inicial interposta, a reforma ou invalidação da medida concedida, por meio do recurso de agravo de instrumento ou no prazo decadencial de 02 (dois) anos (contado da ciência da decisão que extinguiu o processo), por meio de ação própria para tanto, sinalizando, portanto, conformação das partes com o respectivo ato judicial concessivo, assim como o impedimento do magistrado de, a qualquer tempo, revogar ou modificar a medida concedida anteriormente.

Nesse sentido, lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 362):

A tutela antecipada deferida em caráter antecedente se tornará estável dependendo do comportamento que venham a ter as partes. É preciso que o autor não adite a petição inicial, complementando o pedido, pois, se ele o fizer, o processo não será extinto, mas prosseguirá até os seus ulteriores termos, quando o juiz proferirá sentença, examinando a pretensão formulada. E é também preciso que o réu não recorra da decisão que deferiu a antecipação, como estabelece o art. 304, caput, do CPC: “A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, que é o agravo de instrumento.

Ainda, no tocante às tutelas de urgência cautelares, ao contrário do seu antecessor, o novo Código de Processo Civil brasileiro não faz distinção mais acerca de cautelares específicas e inominadas, concedidas em caráter antecedente, mas sim, como dito anteriormente, há o poder geral de cautela do juiz, no caso em concreto, se valendo, o mesmo, de mecanismos processuais (tais como arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem) para conservar o direito, em disputa, para, ao final, ser concedido ao litigante vencedor, cessando tais medidas, de acordo com o artigo 309 do Código de Processo Civil, quando:

I- o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Por fim, o foro para análise das tutelas provisórias de urgência, conforme previsão no artigo 299 do Código de Processo Civil, se antecedente, será do juízo competente para análise do pedido principal (se houver mais de um, com o ajuizamento se gerará a prevenção para o pleito); se incidente, será requerido no juízo em que já tramita o feito, inclusive, em sede recursal. Nas causas de competência originária dos Tribunais, deverão ser requeridas ao órgão jurisdicional competente para a sua apreciação, conforme seus regimentos internos. Há que se ressaltar, nesse ponto, ainda, que se o juízo se declarar incompetente absolutamente para análise do feito, mesmo assim poderá conceder a medida pleiteada quando verificar que, da demora processual, no caso em concreto, poderá trazer prejuízo irreparável à parte, remetendo (posteriormente à concessão) a lide para o juízo competente, que poderá ou não manter a tutela concedida, anteriormente.

Questão interessante que surge é do cabimento do pedido de tutela provisória de urgência quando da prolação de sentença (definitiva), o que ocorre somente na hipótese de interposição de apelação com efeito suspensivo, pois se tal recurso for recebido somente com caráter devolutivo, não haverá o interesse na medida em estudo, pois, produzirá, imediatamente, efeitos tal decisão judicial final, recomendando Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 358) que o magistrado conceda, por conveniência, em decisão separada à sentença, facilitando-se, assim, a interposição do respectivo instrumento recursal, pois:

Se ele a concede dentro da sentença, por força do princípio da singularidade, a parte prejudicada terá de interpor apelação, não agravo de instrumento. Porém, ela não é dotada de efeito suspensivo, conforme o art. 1.012, V do CPC, e o réu terá de postular ao relator a concessão desse efeito, na forma do art. 1.012, §3º, o que poderá trazer alguma dificuldade.

É mais conveniente que o juiz conceda a tutela provisória em decisão apartada, ainda que simultaneamente com a sentença, pois com isso autorizará ao réu o uso do agravo de instrumento, no qual poderá postular, ao relator, efeito suspensivo.

1.2 A tutela provisória de evidência – conceito, previsão legal e finalidade:

Lado outro, além da tutela de urgência, temos, também, no atual Código de Processo Civil brasileiro, a chamada “tutela de evidência” (ou como prefere parte da doutrina “tutela de direito aparente”) que, ao contrário daquela (que se preocupa com o perigo na demora do provimento jurisdicional e também o fato de que não pode ser concedida antecedentemente, mas que poderá o ser em sede de liminar, incidental, nas situações fundadas apenas em matéria documental e em que eventual defesa do réu não influa na decisão judicial), onde basta a demonstração da probabilidade do direito almejado (do ponto de vista material ou jurisprudencial), para a sua concessão (dispensando-se, pois, a comprovação do perigo da demora) e que, conforme lição de Dias (2.017), “(...) por uma opção legislativa, não impõe ao autor o ônus do tempo do processo para alcançar o bem da vida reivindicado”, constituindo-se, evidentemente, notável inovação do legislador na busca da tão-almejada celeridade processual (presente no artigo 05º, LXXVIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988) e fundamentada no princípio da justiça distributiva.

Ainda, se assemelha a tutela provisória de evidência com o julgamento antecipado do mérito (artigos 355 e 356 da lei 13.105/2.015), porém naquele temos, diferentemente deste, uma decisão de natureza provisória, passível de ser revogada, a qualquer tempo, sem a análise aprofundada do mérito, conforme ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2.018, p. 351):

A expressão “tutela da evidência” traduz a ideia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. (...).

O atual ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux (apud SOUSA, 2.017), ao comentar acerca do assunto, assim conceituou as tutelas de evidência:

A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exequente. (...) São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.

As hipóteses concessivas da tutela provisória de evidência se encontram nos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil (rol esse meramente exemplificativo e não cumulativo, pois basta a ocorrência de um só dos mesmos para o seu deferimento pelo juiz), quais sejam:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Assim, demonstrada a evidência do direito pleiteado em juízo, nas hipóteses presentes, exemplificativamente, nos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil brasileiro, juiz deverá conceder a tutela provisória satisfativa, em cognição sumária e em caráter provisório, podendo ser liminarmente proferida nos casos de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito ou, então, quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente a que o réu não consiga gerar dúvida razoável no juízo. Nas demais hipóteses presentes naquela disposição legal, necessário ocorrer o devido contraditório (com a participação efetiva do requerido) para concessão ou não da medida provisória pleiteada judicialmente. Nesse sentido, expõe Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 351): “A tutela provisória da evidência permite ao juiz que antecipe uma medida satisfativa, transferindo para o réu os ônus da demora”.

Ainda, não se verifica o requisito da reversibilidade dos efeitos da decisão judicial para a concessão da tutela de evidência, tal qual acontece na de urgência, conforme previsão no artigo 300, §3º do Código de Processo Civil, ao dispor que: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (grifo nosso)”. Isso acontece em razão da maior probabilidade do direito perseguido, judicialmente, em detrimento de uma situação de urgência, passível, assim, de uma maior reversão da decisão judicial.

Devemos ressaltar que, diferentemente da tutela de urgência (artigo 302 do Código de Processo Civil[22]), no caso de evidência, não há previsão legal expressa da responsabilidade civil do autor pelos danos provocados à parte contrária, no caso de ser revogada esta medida concedida judicialmente. Porém, independentemente da omissão legislativa, acreditamos na possibilidade de se responsabilizar aquele requerente em tal caso, quando provada a lesão após a improcedência do pedido, sendo, sempre que possível, liquidada nos próprios autos em que foi postulada.

Por fim, com a concessão de qualquer espécie de tutela provisória, o juiz poderá adotar medidas necessárias para a sua devida efetivação (desde que respeitado o princípio da proporcionalidade e da ponderação de interesses em litígio), conforme dispõe o artigo 297 do Código de Processo Civil[23], como, por exemplo, a fixação de astreinte (multa diária pelo descumprimento da ordem judicial), sendo que a sua execução se dará, no que couber, pelas regras previstas para o cumprimento provisório de sentença.

Nesse sentido, ensinamento de Santos Bedaque (apud SOUSA, 2.017):

A rigor, mesmo em relação à tutela condenatória, não se pode admitir que a atuação prática da tutela provisória seja efetivada nos moldes do cumprimento provisório da sentença, sob pena de comprometer sua utilidade prática. Se necessário, serão adotadas medidas diversas das previstas naquelas normas. (...) Caberá ao juiz, dependendo do conteúdo da tutela provisória, determinar quais as providências mais adequadas à sua efetivação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Diante de todo o exposto, sem esgotar o estudo do tema, podemos considerar que, com a previsão no Código de Processo Civil das tutelas provisórias, visou o legislador eliminar os efeitos prejudiciais do tempo na relação processual, em razão da morosidade do Poder Judiciário, e que deverão, contudo, ser concretizadas, pelo magistrado, no caso em concreto, sem desrespeito aos direitos, garantias e princípios constitucionais reinantes, principalmente os da proporcionalidade e da razoabilidade, tudo com o fito de dar concretude ao previsto no artigo 05º, XXXV e LXXVIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, de acesso justo à jurisdição e de uma razoável duração do processo.

Como visto, a tutela provisória, em nosso Código de Processo Civil, materializadas, geralmente, em decisões interlocutórias (excepcionalmente podendo ocorrer por meio de sentença), tem como suas espécies a de urgência (antecipada e cautelar) e a de evidência, sendo diferenciada em relação à tutela definitiva pela sua sumariedade de cognição, provisoriedade e revogabilidade. Porém, em ambas, se visa assegurar ou satisfazer o direito material pleiteado pela parte, desde logo, nas hipóteses em que não se considera plausível a espera de um desenrolar normal do trâmite processual, daí a se justificar a sua importância, dentro de nosso ordenamento jurídico, em virtude da morosidade do Poder Judiciário e de seu inevitável descrédito perante a população, gerando-se, pois, efeitos negativos, socialmente, já que é ínsito ao Estado Democrático de Direito (representado por um de seus poderes constituídos) a proteção de bens jurídicos e não a sua lesão que possa advir do chamado “tempo inimigo”, mantendo-se seus efeitos enquanto não revogadas ou modificadas, mesmo durante a suspensão processual. Podem, ainda, ser concedidas em qualquer tipo de processo (de conhecimento ou de execução).

Não se pode afirmar que há ofensa à Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 com a previsão das tutelas provisórias no Código de Processo Civil, pois a sua concessão no início de um processo, inaudita altera pars, por exemplo, possibilita o contraditório pelo réu de maneira diferida no tempo. São, portanto, mecanismos dispostos aos cidadãos para se obter, abreviadamente, provimento jurisdicional e se alcançar a justiça almejada.

Ainda, as tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidente (com regras distintas processuais cada uma, podendo, porém, ocorrer a sua fungibilidade, pelo magistrado, no caso em concreto), desde que comprovados os requisitos “probabilidade do direito” e “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo” para satisfazer (tutela antecipada) ou assegurar (tutela cautelar) a pretensão do autor, podendo-se exigir deste a prestação ou não de caução para ressarcimento de prejuízos sofridos pelo réu, em razão da concessão da medida judicial.

No caso específico da tutela antecipada, primeiramente, proibi-se a sua concessão na hipótese de sua irreversibilidade, o que deverá ser analisado no caso em concreto e com fundamento no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, já que, ao se verificar, poderá ser concedida se o risco ou dano que se pretende evitar é mais prejudicial ao requerente do que ao requerido. Secundariamente, há de se destacar a possibilidade da estabilização (no caso da tutela antecipada antecedente) da sua decisão concessiva, mantendo os seus efeitos até sua reforma ou invalidação, se não combatida no prazo decadencial de 02 (dois) anos. E por fim, não podemos confundir tal instituto processual com o julgamento antecipado (parcial ou total) do mérito, este sim com caráter definitivo, incidindo a coisa julgada material a partir da inexistência de recurso cabível na situação.

Lado outro, temos, também, como visto, as chamadas tutelas provisórias de evidência a serem concedidas quando (diferentemente das de urgência, que focam no perigo da demora judicial), no caso apreciado pelo magistrado em concreto, há aparência ou probabilidade flagrante do direito a ser deferido judicialmente ao postulante (nas hipóteses elencadas, exemplificativamente, no artigo 311 do Código de Processo Civil), concessão essa que pode ser feita liminarmente (nunca antecedentemente), evitando-se, assim, os prejuízos advindos com a morosidade do Poder Judiciário, enaltecendo-se, portanto, o “bom direito” e a razoável duração do processo, por meio de um tratamento processual diferenciado.

Sendo concedida a tutela provisória, o magistrado poderá determinar as medidas processuais adequadas para a sua efetivação/execução, tudo com fundamento no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, devendo-se observar, para isso, no que couber, as regras do cumprimento provisório de sentença. E se houver qualquer prejuízo ao réu em decorrência da efetivação da tutela de urgência ou de evidência, com a sua posterior revogação/ineficácia por decisão judicial, a qualquer tempo, o requerente deverá reparar tal lesão sofrida.

Assim, entendemos que as tutelas provisórias, presentes no Código de Processo Civil brasileiro, são instrumentos hábeis à entrega, em tempo razoável, da prestação jurisdicional almejada (com real efetividade), evitando-se, pois, os males produzidos pela morosidade já publicamente conhecida, há muito tempo, do Poder Judiciário, por meio de uma sumarização do processo de conhecimento e maior poder decisório ao magistrado (em prevalência à segurança jurídica), através de sua ponderação de interesses, tudo com intuito de se concretizar a justiça distributiva, ordem jurídica justa e o direito à razoável duração do processo ao jurisdicionado, estando tais inovações de acordo com os ideais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, com efeitos positivos aos litigantes e à própria sociedade.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 01 mai. 2019.

______. Lei 13.105, de 16 de março de 2.015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 01 mai. 2.019.

DIAS, Fernanda Iatarola Barbosa. Tutela Provisória. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 29 mar. 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588779&seo=1>. Acesso em: 09 out. 2018.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. Vol. I. 15 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2.018.

SOUSA, Eduardo Araujo de. A eficiência das tutelas provisórias como instrumentos de celerização da prestação jurisdicional à luz do novo Código de Processo Civil - Lei. 13.105/2015. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 157, fev 2017. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18423&revista_caderno=21>. Acesso em 10 out 2018.

Por Edson Camara de Drummond Alves Junior: Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Junior (FIVJ/MG), Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Candido Mendes (UCAM/RJ) e MBA Executivo em Direito: Gestão e Business Law, pela Fundação Getulio Vargas (FGV/RJ). Advogado (OAB/MG 109.987) e professor de Direito Processual Civil no curso de Direito da Universidade Vale do Rio Verde (UNINCOR/MG).



[1] A preocupação com a morosidade judicial, inclusive, foi objeto de previsão expressa, em 1.969, conforme expõe Sousa (2.017), da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (a qual o Brasil é signatário), ao dispor, em seu artigo 08º, I de que: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (grifo original do autor)”.

[2] Artigo 296 do Código de Processo Civil: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo”.

[3] Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

[4] No tocante aos princípios do contraditório e da ampla defesa, no processo judicial e/ou administrativo, se garante aos seus litigantes a possibilidade de oferecer resistência através de todos os mecanismos processuais disponíveis em nosso ordenamento jurídico brasileiro.

[5] A seu turno, o princípio da razoável duração do processo (presente tanto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, em seu artigo 05º, inciso LXXVIII[5], assim como no Código de Processo Civil brasileiro, em seus artigos 04º e 139, inciso II) ensina que a prestação jurisdicional deve ser concedida dentro de um lapso de tempo adequado ao almejado pelos litigantes, respeitadas as peculiaridades intrínsecas a cada hipótese processual, com fito de se prevenir eventuais danos irreparáveis causados aos mesmos, em virtude da demora do Poder Judiciário, podendo-se, inclusive, o legislador ordinário, com a finalidade de se alcançar tal pretensão, criar mecanismos processuais com tal ensejo, mesmos que venham a reduzir (não extinguir) o direito ao contraditório e à ampla defesa.

[6] O princípio da isonomia (presente nos artigos 07º e 139, inciso I do Código de Processo Civil brasileiro) aduz que as partes litigantes, em processo judicial ou administrativo, deverão possuir igualdade de tratamento, por parte dos seus julgadores.

[7] O princípio da inafastabilidade do controle judicial (previsto no artigo 03º do Código de Processo Civil[7]) determina que o indivíduo terá amplo acesso ao Poder Judiciário (com direito ao provimento judicial ao final), desde que, para tanto, tenha condição de ação (interesse de agir e legitimidade processual).

[8] O princípio da fundamentação das decisões judiciais é a garantia de que nos atos judiciais, com caráter decisório, serão expostos os motivos da conclusão do juiz/relator/órgão colegiado para conhecimento dos seus interessados e, se necessário, tomar as medidas cabíveis.

[9] O princípio da efetividade determina que o processo garanta exatamente aquilo que os litigantes almejam quando buscam a tutela jurisdicional, observando-se, com harmonia, segurança e celeridade almejadas.

[10] Por fim, temos o princípio da proporcionalidade que preconiza, segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (apud DIAS, 2.017), que: “(...) o juiz, ante o conflito, deve avaliar os interesses e valores em jogo e dar prevalência àquele que, segundo a ordem jurídica e de acordo com as particularidades do caso concreto, apresentar maior relevo. Nesse contexto o princípio da proporcionalidade revela-se como um fundamento constitucional autorizador para, em situações excepcionais, tutelar a urgência, sacrificando-se momentaneamente a segurança em prol de outros valores que, à luz do caso concreto, mereçam preponderância”.

[11] Art. 1.015 do Código de Processo Civil: “Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; (...)”.

[12] Conceitua, magistralmente, Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 325), as tutelas provisórias como: “(...) tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos de evidência”.

[13] Acerca da tutela provisória de urgência cautelar, Dallas Bernadina (apud SOUSA, 2.017), ensina que: “(...) tutela cautelar apresenta natureza instrumental, voltando-se para um processo de conhecimento ou para um processo de execução, não possuindo cunho satisfativo, uma vez que somente nestes em que o reconhecimento do direito que se busca será alcançado e não na medida cautelar (grifo original do autor)”.

[14] Artigo 300 do Código de Processo Civil: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

[15] Artigo 303 do Código de Processo Civil: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

[16] Art. 355 do Código de Processo Civil: “O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

[17] Continua mencionada autora (2.017) ensinando que: “O Código de Processo Civil inovou ao igualar os requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada e cautelar, abandonando a antiga ideia de gradação do perigo da demora anteriormente dominante no ordenamento jurídico pátrio. Ademais se ressalta que a tendência atual para a concessão das tutelas provisórias de urgência reside na regra da gangorra, segundo a qual quanto maior o perigo da demora demonstrado, menos se exige a probabilidade do direito.

[18] Nesse sentido, lição de Assumpção Neves (apud SOUSA, 2.017) “Nos termos do art. 294, parágrafo único, do Novo CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Não há dúvida de que a regra aproxima as duas espécies de tutela de urgência, considerando-se que na vigência do CPC/1973 era impensável uma tutela antecipada antecedente.” (grifo original do autor).

[19] §3o: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

[20] Ao explicar acerca da proporcionalidade que deverá nortear o trabalho do magistrado na concessão da tutela de urgência antecipada, Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2.018, p. 348), assim se manifestou: “O juiz levará em consideração eventual desproporção entre os danos que poderão advir do deferimento ou do indeferimento da medida. Deve cotejar, ainda, os valores jurídicos que estão em risco, num caso ou noutro. Se o deferimento pode afastar um risco à vida do autor, embora seja capaz de trazer prejuízo patrimonial ao réu, o juiz deve levar essa circunstância em consideração, junto com os demais requisitos da tutela”.

[21] Art. 304 do Código de Processo Civil: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. (...) § 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo”.

[22] Art. 302 do Código de Processo Civil: “Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 05 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”.

[23] Artigo 297 do Código de Processo Civil: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber”.


 

Como referenciar este conteúdo

JUNIOR, Edson Camara de Drummond Alves. As tutelas provisórias como meio de busca da efetividade jurisdicional no direito processual civil brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Mai. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/337370-as-tutelas-provisorias-como-meio-de-busca-da-efetividade-jurisdicional-no-direito-processual-civil-brasileiro. Acesso em: 23 Jul. 2019

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