A violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, previstos no artigo 8º do Código de Processo Civil, desafia a interposição de recurso especial ou extraordinário?

Por Luiz Cláudio Barreto Silva*

A interpretação de norma processual em desconformidade com a Constituição da República desafia a interposição de recurso extraordinário. Essa é a adequada interpretação apresentada pela doutrina especializada à luz de alguns dispositivos do Código de Processo Civil.

É certo que sustentarão alguns que o comando do Código de Processo Civil é de natureza infraconstitucional e que o recurso adequado é o especial, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça foi criado para funcionar como guardião da legislação federal para que a ela não se contrarie e negue vigência.

No entanto, o posicionamento doutrinário que emerge da interpretação do Código de Processo Civil, conduz para o entendimento de que o recurso adequado é o extraordinário quando o intérprete se defronta com os chamados artigos “clones” da Constituição da República.

Nessa linha de entendimento e em comentários ao artigo 1º do Código de Processo Civil, ilustrado com julgados do Superior Tribunal de Justiça, a esclarecedora lição de Fredie Didier:

“O art. 1.º do CPC impõe que o direito processual civil deve ser construído e interpretado em consonância com a Constituição Federal. Do ponto de vista normativo, o enunciado reproduz uma obviedade: qualquer norma jurídica brasileira somente pode ser construída e interpretada de acordo com a Constituição Federal. A ausência de dispositivo semelhante no CPC não significaria, obviamente, que o CPC pudesse ser interpretado em desconformidade com a Constituição.

O artigo enuncia a norma elementar de um sistema constitucional: as normas jurídicas derivam da Constituição e devem estar em conformidade com ela. Essa norma decorre do sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição Federal. Esse truísmo normativo ainda gera uma perplexidade: se a decisão interpretar a norma processual em desconformidade com a Constituição Federal, além de contra ela caber recurso extraordinário, caberá também recurso especial, por violação ao art. 1.º do CPC? Não, certamente não: o art. 1.º apenas reproduz uma norma constitucional, segundo o qual as normas infraconstitucionais devem obediência à Constituição. Trata-se de um “clone legal” de norma constitucional, conforme designação utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o cabimento de recurso extraordinário nessa hipótese (STJ, 2.ª T., EDcl no REsp 181.913, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 06.04.1999, DJ 31.05.1999; STJ, 2.ª T., AgRg no REsp 179.653, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 05.03.1999, DJ 19.04.1999; STJ, 2.ª T., EDcl no REsp 71.964, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 12.06.1997, DJ 30.06.1997). De todo modo, caso tenha sido indevidamente interposto o recurso especial, aplica-se o art. 1.032, que impõe a observância de regra de fungibilidade, para que o recurso seja processado como extraordinário. O conteúdo normativo deste artigo é constitucional, não infraconstitucional. O enunciado é texto de mera reafirmação de texto da Constituição – exemplo claro de legislação simbólica: repete-se, em fonte normativa de nível inferior, o enunciado normativo de nível superior, sem qualquer novidade, nem mesmo a atribuição de maior densidade normativa ao comando constitucional. Deste artigo não decorre normatividade infraconstitucional. Violar o art. 1.º do CPC é violar a Constituição Federal. Do ponto de vista simbólico, no entanto, o enunciado é muito importante. Embora se trate de uma obviedade, é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas orbitando em torno do princípio do devido processo legal, também de natureza constitucional. O enunciado é, ainda, manifestação clara de reconhecimento da força normativa da Constituição, um dos aspectos fundamentais do pensamento jurídico contemporâneo. Não foi por acaso, portanto, que o legislador resolveu fazer essa declaração logo no primeiro artigo, como uma espécie de preâmbulo do novo Código de Processo Civil. A referência a “normas constitucionais” é correta. A Constituição não é fonte apenas de princípios; dela decorrem regras jurídicas, também – proibição de prova ilícita e exigência de motivação das decisões são exemplos de regras constitucionais processuais. Por isso, “normas”, que é designação genérica, a englobar os princípios e as regras constitucionais. A referência aos “valores constitucionais” é estranha e inoportuna. Justiça social, segurança jurídica, proteção da família, liberdade, dignidade da pessoa humana, solidariedade são exemplos de valores constitucionais – boa parte dos quais já normatizados. O valor é aquilo que é bom. A constitucionalização de uma série de valores os transformou em normas jurídicas (princípios). Princípio é norma que determina o que deve ser. O valor é objeto da axiologia; o princípio, como dever ser, da deontologia (ALEXY, 2008, p. 146-153; ZANETI JR., 2004b, p. 319-321, § 3.2.3.6) Os “valores constitucionais”, cujo rol não é claro nem está previsto expressamente em lugar algum, funcionam como instrumento retórico para a aplicação de normas jurídicas. Mas valores não são normas jurídicas, embora sirvam de inspiração a elas. O órgão julgador deve decidir com base em normas jurídicas – os valores servirão para auxiliar o órgão julgador na atividade hermenêutica. Aliás, o próprio CPC, no art. 8.º, impõe que o juiz observe a “legalidade”, que, no caso, significa o dever de decidir conforme o Direito positivo – não necessariamente escrito (costume, por exemplo), não necessariamente a lei (Constituição, por exemplo), não necessariamente estatal (negócio jurídico, por exemplo). Teria sido melhor que não houvesse referência aos “valores”. Preocupa-me decisões judiciais que se afastem de normas jurídicas, contentando-se com a referência ao sempre etéreo e indeterminado jargão do “valor constitucional”. “No direito o que importa é o que deve ser” (ALEXY, 2008, p. 153). Os arts. 1.º e 3.º da Constituição Federal e o extenso rol de direitos fundamentais e sociais nela previstos cumprem o mesmo papel que se pretende atribuir aos “valores constitucionais”, com a diferença clara e importante de que são normas jurídicas” [i] (Destacou-se).

E a lição se espraia no comentário ao artigo 8º do mencionado Código de Processo Civil ao se referir à violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, desta feita com o anteparo de julgados do Supremo Tribunal Federal:

“Máximas da proporcionalidade e da razoabilidade. O art. 8.º impõe ao órgão julgador que observe os deveres de proporcionalidade e razoabilidade. Esses deveres decorrem de normas jurídicas, ora consideradas como postulado, ora como princípio, ora como regra, conforme seja o pensamento doutrinário que se adotar. Para estes comentários, o fundamental é destacar a natureza de norma jurídica das máximas da proporcionalidade e da razoabilidade.

A experiência jurídica brasileira assimilou o devido processo legal de um modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional das máximas da proporcionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal extrai da cláusula geral do devido processo legal os deveres de proporcionalidade ou razoabilidade (STF, RE 374.981, Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.03.2005). O STF fez uma amálgama entre proporcionalidade e razoabilidade, a partir do devido processo legal (FERRAZ JR., 2007, p. 37-46).

Fala-se, então, em um devido processo legal substantivo ou substancial (MENDES, 2004, p. 46 e ss.; CASTRO, 2005, passim; LIMA, 1999, p. 274; FERRAZ JR., 2007, p. 37-46; LUCON, 2009, p. 382; ASSIS (Augusto), 2001, p. 63; BRAGA, 2008, p. 188 ss.; FERNANDES, 2003, p. 41-42; BARROS, 2003, p. 91-100).

Sérgio Mattos, embora critique a construção brasileira, demonstra que a concretização do devido processo legal substancial pela jurisprudência do STF é bem ampla e vaga, abrangendo a proibição de leis e decisões aberrantes da razão, passando pela exigência de normas razoáveis e racionais, até a necessidade de perquirir-se se, em conflito entre dois bens jurídicos, a decisão afigura-se adequada (apta a produzir o resultado almejado), necessária (insubstituível por outro meio menos gravoso) e proporcional em sentido estrito (se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um bem jurídico e o grau de realização do outro) (MATTOS, 2009, p. 97). De qualquer forma, as máximas da proporcionalidade e razoabilidade possuem natureza constitucional. O desrespeito a essas normas dá ensejo a recurso extraordinário, tal como explicado nos comentários ao art. 1.º. A brevidade desses comentários impede que se disserte sobre as nuances dogmáticas da proporcionalidade e da razoabilidade. A bibliografia monográfica sobre o assunto é imensa e bem conhecida. Além dos livros citados, há, por exemplo, as excelentes contribuições de BONAVIDES, 1998; GUERRA FILHO, 1996; ÁVILA, 2011; SILVA, 2009, p. 168-169. Especificamente sobre a relação entre essas máximas e o processo civil, há, também, vasta bibliografia: QUEIROZ, 2000; GÓES, 2004; BONÍCIO, 2006; ÁVILA (Thiago), 2007; AGUIRRE, 2005; ARAÚJO, 2004; CAPONI, 2011; FERNANDES, 2003”.[ii]. (Destacou-se).

Sobre o assunto, julgado do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Ari Pargendler:

“Uma causa que, potencialmente, exigiria o exame de questões constitucionais ou de questões federais infraconstitucionais pode, e isso não é raro, ser decidida sem qualquer referência a esses temas.   Hipótese em que, decidindo a respeito do direito adquirido, embora sem citação do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal ou o artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, o acórdão tem fundamento constitucional.   Mesmo que tivesse sido referido o artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, isso não transformaria esse fundamento do julgado em tema de direito infraconstitucional.   As normas constitucionais não perdem o caráter quando reproduzidas em leis ordinárias; pelo contrário atraem a questão resultante da aplicação do clone legal para o âmbito do recurso extraordinário.   Embargos de declaração acolhidos em parte”. [iii]

Em igual sentido, julgado da relatoria do Ministro Francisco Falcão, com fragmento de ementa dentro dos seguintes termos:

“Entretanto, nesse ponto, incognoscível o recurso especial. A um por que, como reconhece a própria recorrente, a questão relativa à aplicação da sanção resvala no art. 5º, XLV da CF/88, cuja apreciação por parte do STJ caracterizaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída ao STF. Ainda que objetivamente violada a legislação infraconstitucional, o fato da norma inferior ser reproduzida pela Constituição não retira da matéria a natureza constitucional. Essa é a jurisprudência desta Casa” [iv]

Por conseguinte, e sem desmerecer os entendimentos em sentido diverso, violado o comando do artigo 8º do Código de Processo Civil no que diz respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o recurso extraordinário é o remédio jurídico apropriado, uma vez que se trata de violação à Constituição Federal.

* O autor é Advogado, Escritor, Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Legislação Social, ex-Presidente da ESA e da Comissão de Direito e Tecnologia da Informação da 12ª. Subseção da OAB e ex-Professor Universitário