O Império da Lei

PARTE 01: PREÂMBULO NECESSÁRIO.

“Já dizia o Juiz Holmes: ‘Uma palavra não é um cristal transparente e imutável; ela é a pele de um pensamento vivo e pode variar intensamente em cor e conteúdo de acordo com as circunstâncias e o tempo em que são usadas’ (Towne V. Eisner, 245 US, p. 425)”. (SCHNAID, David. A Interpretação Jurídica Constitucional (e Legal), in RT. 733:35).

Como bem sabemos a ideia de lei é fruto do convívio social, uma vez que, a fim de evitar-se o caos, vem o Estado e busca regular as relações humanas com o fito de assegurar a paz social. E na esteira desse pressuposto, temos que, dada a diversidade das relações humanas e a velocidade e aprimoramento com que evoluem, também a lei e o conjunto normativo precisam atualizar-se para acompanhar o ritmo com que a sociedade progride, gerando novas relações.

De modo mais abrangente, a lei, ou melhor, o conjunto normativo (ou ainda, o ordenamento jurídico), visa regrar a conduta humana, pois, caso contrário, estaríamos mergulhados no mais absoluto caos. Em nosso país, esse conjunto normativo tem como nascedouro, o Direito Romano, e também as Ordenações do Reino Português, cuja égide tem como epicentro as relações humanas e meio para que elas se tornem mais equânimes e justas.

Aliás, a medida da justiça é o fiel da balança, no qual se estabelece tudo aquilo que é bom para o indivíduo, assim como, bom também para a sociedade, de tal maneira que, ao regular uma relação contratual, como a compra e venda, assegura-se que, ambas as partes envolvidas vejam seus direitos respeitados, assim como observem os deveres que decorrem do contrato. E essa regulamentação, inicialmente, absorve seus paradigmas do assim chamado Direito Natural, aquele que não possui critérios adequados sobre o tempo e modo como as obrigações devem ser cumpridas, deixando os contratantes sem meios para o fiel cumprimento contratual.

Nesse cenário, nasce o Direito Positivo, fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor aos cidadãos normas que assegurem relações interpessoais estáveis, com efetivação da justiça, sem colidir com o Direito Natural, que é fonte de sua legitimidade. E essa positividade não se escora apenas e tão somente no conjunto normativo, pois, o que torna positiva uma norma não ser fruto de atividade legislativa imposta pela autoridade política, mas sim nascer e frutificar de usos, costumes e contratos que são formas de criação histórico-sociais.

Insta salientar que, o Direito Positivo, tal como monopólio do Estado na edição de leis, precisa ser distinguido daquele que é fruto da forma consuetudinária, muito embora haja uma prevalência subordinada à fonte legislativa, atribuindo, portanto, ao Estado a função de determinar critérios de juridicidade. Isso nos permite afirmar, categoricamente, que o Direito Positivo contemporâneo é composto pelo conjunto de leis, ou ordenamento jurídico que traz ainda em seu bojo, costumes e contratos que por ele são reconhecidos e revestidos de validade.

Quanto ao Direito Natural, fonte criativa que permite a devida adequação do ordenamento jurídico ao contexto histórico no qual se encontra inserido, cabe a tarefa de viabiliza que princípios naturais permaneçam incólumes, porém que sua efetivação seja constantemente adaptada aos valores sociais predominantes, restando ao Direito Positivo o encargo de coordenar as modificações de acordo com a gradual modificação/adaptação dos costumes, ou ainda sua inovação, e, quem sabe, sua renovação.

Conclui-se, pois, que a identidade entre Direito Natural e justiça é uma compatibilização necessária entre Direito Positivo e justiça, de modo que não se admita norma injusta, que é arbitrária, exigindo uma eterna harmonização do Direito Positivo ao Direito Natural, garantido a regulação justa das relações sociais.

Esta breve descrição tem o intuito de evidenciar que lei, direito e justiça são valores que precisam estar em absoluta consonância harmônica, assegurando que as relações sociais, fruto de relações humanas revestidas de imperfeição, possam tornar-se os mais perfeita possível, garantindo que o indivíduo sinta-se confortável e seguro de si próprio e com seus semelhantes, posto que, qualquer evento destoante seja suprimido antes que venha a causar preocupação e, consequentemente, desequilíbrio na convivência social.

Nos dias atuais, o que se observa é uma relativização do Direito Positivo, com o fito de evitar que sua análise torne-se um pressuposto absoluto e imutável nas mãos daqueles que detém o poder estatal, normatizando de modo que se impossibilite mudanças em benefício da minoria e não em favor da maioria, ou o interesse geral social. E é nessa inserção que o papel do judiciário tornar-se crucial para que se evitem excessos ou abusos.

O Império da Lei somente pode – e deve – servir ao interesse geral, ao bem-estar social, eliminando desigualdades e desfavorecendo igualdades cujo parâmetro seja o mais elevado, o mais beneficiado, ou o mais poderoso. A tarefa do judiciário não se resume à criação de jurisprudência uniforme apenas quanto à forma, mas também, e principalmente, quanto ao conteúdo, que deve abranger a sociedade como um todo que carece da melhor e mais justa decisão no tocante ao seu anseio, seja na esfera do direito público, seja na esfera do direito privado.

Ao longo deste trabalho que agora iniciamos, vamos procurar compreender como a incumbência do judiciário não deve ser vista como um fardo pesado demais para ser suportado, mas, como a mais nobre e digna tarefa de dar a cada um o que é seu por direito de acordo com uma medida justa, equânime, consciente, coerente e consistente, deixando para trás as nuvens da incerteza e da dúvida.

Por fim, tenhamos em mente que o objetivo da lei não está na sua própria essência; o princípio da lei reside em tornar estável o tecido social, evitando rupturas e desarranjos eventuais, ou contínuos, sendo que esse trabalho deságua, quando da lesão ou ameaça de lesão, no território do Poder Judiciário ao qual caberá não apenas a palavra final sobre a dúvida que paira sobre a sociedade, mas também o discernimento sobre o tempo e o modo como a resolução do impasse aconteça, reestabelecendo o equilíbrio que faça a sociedade e, com ela, as relações humanas, assentarem-se sobre os pilares da justiça, da dignidade e honradez que engrandeça o ser humano, valorizando-o individual e coletivamente, sem qualquer prejuízo que possa conspurcar a consciência e ferir de morte o senso de justiça que clama dentro de cada um de nós.

Em caso recentíssimo, amplamente noticiado pelos jornais, vimos a vida do recém-nascido Artur permanecer por um fio de esperança. Vítima de mais uma bala perdida na cidade do Rio de Janeiro, a criança permanece internada e inspira cuidados. E essa notícia, infeliz pelo seu conteúdo, traz para nós uma reflexão impositiva: mesmo que eventuais culpados por esse crime sejam presos e condenados, uma vida pende por um fio; sob o âmbito do Direito Natural, o que temos é a irresignação e a revolta popular, que pode explodir em um clamor próximo do uso das próprias mãos para que se faça justiça.

Todavia, como veremos ao longo de nossa explanação, o Império da Lei apresenta-se no sentido de evitar-se abusos ou excessos, com os olhos vendados para a vida do pequeno Artur, pois, o Direito não pode ajoelhar-se ante o clamor popular, permitindo que se legisle no afã de granjear possíveis “ganhos” em favor do interesse de poucos (políticos, empresários, mídia sensacionalista, e outros), deixando ao alvedrio o interesse da coletividade. Então, caso surjam indícios que conduzam ao criminoso (ou criminosos) que deixaram uma família destroçada, caberá ao Judiciário, através do Direito Positivado penalizar os culpados, mostrando à sociedade o cumprimento de seu papel como dela se espera.

PARTE DOIS: CONCEITO DE LIMINAR – UMA REFLEXÃO.

É uma ordem judicial que tem como escopo resguardar direitos alegados pela parte antes da discussão do mérito da causa. Para a concessão de liminar é necessário estar demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, deve estar claro que a demora na decisão poderá acarretar eventuais danos ao direito pretendido, bem como a presença aparente de uma situação que ainda não foi inteiramente comprovada. Para a sua concessão, em alguns casos, o juiz exige a prestação de caução da parte requerente.

O pedido fundamenta-se na iminência de risco insanável ao paciente que, vendo-se sujeito a uma situação em que seus direitos estão ameaçados de lesão (ainda não verificada), pede ao judiciário que lhe conceda o resguardo de tais direitos, até que o caso concreto seja apreciado em sua integralidade.

Para que seja concedida a liminar, faz-se necessária a constatação inequívoca de que exista a chamada “fumaça do bom direito” e o perigo da mora.

Por fumaça do bom direito, entende-se que basta apenas um juízo de probabilidade e não um juízo de certeza para a concessão da liminar. No entanto, bem sabemos que, tal juízo de probabilidade é uma construção mental, que se serve de alguns outros instrumentos auxiliares, e, entre eles, destacamos, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Exemplo de aplicação do princípio da razoabilidade encontramos em Carreira Alvim, quando narra sobre um pedido de amputação de uma perna contra a vontade do paciente, em sede de juízo de verossimilhança.[1] Num caso como esse, o operador jurídico terá que responder ao pedido, muitas vezes, sem o aparato probatório de uma longa instrução judicial, ou melhor, deverá julgar segundo o juízo de verossimilhança fundamentado na mera afirmação da parte. É bom que se diga que, em casos dessa natureza, o objeto do juízo da verossimilhança será tout court, o juízo sobre a afirmação do fato, e não sobre os fatos propriamente ditos. Devemos, dessa forma notar que o princípio da razoabilidade – de acordo com a lógica do razoável – selecionará aqueles valores de maior significação em dado caso concreto. No exemplo de Carreira Alvim, o operador jurídico se valendo do princípio da razoabilidade, decidirá se a decisão que manda amputar a perna do paciente é a mais moderada (mais justa), para salvar a vida do mesmo, ainda que haja uma possibilidade de erro judiciário.[2] Daí advir ao lado do princípio da razoabilidade o princípio da proporcionalidade, já que estão mutuamente ligados entre si. Pode-se mesmo dizer que os dois se completam para a determinação do juízo de verossimilhança.

Por este segundo princípio auxiliar, temos que consiste a proporcionalidade na ponderação entre dois juízos que, em si, possuem consistência e coerência para sua iminente aplicação ao caso concreto, sendo que, será de melhor aceitação social aquele em que se preserve o bem maior, como, em um caso hipotético relacionado com o pedido acima de amputação da perna de um indivíduo seja necessário para a preservação da vida deste, impondo ao causador do acidente a responsabilização pecuniária decorrente da dita amputação. Neste diapasão, afirma Marinoni:

O princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade de ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreparável ao réu. No juízo sumário, o juiz ainda não sabe se o direito afirmado existe, embora possa saber que ele, por verossímil, merece tutela imediata, porque há fundado receio de dano. Há casos, porém, em que o magistrado percebe que, para tutelar o provável direito do autor provocará um risco de prejuízo irreversível ao réu. Nessas situações cabe ao juiz verificar se é justificável correr tal risco. À primeira vista seria fácil concluir que a antecipação não poderá ser concedida quando puder causar um dano maior do que aquele que pretende evitar. Contudo, para que o juiz possa concluir se é justificável ou não o risco, ele necessariamente deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histórico.[3]

De qualquer modo, pelo menos prima facie, a análise dos princípios auxiliares, conduz a uma conclusão de que se trata de um julgamento pela aparência, pelo qual, o julgador vale-se da visão monocular daquilo que aparenta ser justo, surgindo assim, o uso do terceiro princípio auxiliar que diz respeito à probabilidade que emerge da análise do conjunto de elementos favoráveis e desfavoráveis, que serão fruto de uma operação mental pela qual surgirá um juízo de propensão às alegações feitas pelas partes envolvidas, resultando em uma decisão que favorecerá um em detrimento do outro.

Esse conjunto principiológico contém em seu interior uma enorme carga de subjetividade, já que a concessão (ou não) da liminar, também é algo repleto de intenções subjetivas, operando um resultado que, à luz do direito, será o melhor, dignificando o direito enquanto justo. Melhor explicando: é a sensação do julgador sobre a matéria que pesará no resultado final, já que, escoimado pelos princípios auxiliares, ainda assim, cabe à ele e sua consciência, a decisão de conceder, ou não, a liminar que se aprecia.

No caso analisado, acerca da amputação da perna do indivíduo, mesmo contra sua vontade; se extrairmos a possibilidade de o paciente encontrar-se em tal estado que lhe falta discernimento para decidir, não restará dúvidas quanto à concessão do pedido. Todavia, se, de outro lado, estando ele em pleno domínio de suas faculdades mentais, ou ainda, havendo expressa manifestação de vontade anterior ao evento que lhe deixou em tal situação, no sentido de vedar a ação cirúrgica, fica o magistrado sujeito a uma decisão fundada em sua análise decisória.

Temos aqui dois direitos fundamentais a serem analisados: a liberdade individual e a proteção à vida e incolumidade; pode parecer cristalino que o segundo tem enorme prevalência sobre o primeiro, servindo de orientação razoável para a concessão da liminar. E o que pode se conceber se, feita a intervenção cirúrgica, e vindo o paciente a safar-se, ele decida processar o hospital e o médico porque sua vontade não foi respeitada? E ainda, se, após a intervenção, o paciente vir a falecer em decorrência de complicações advindas do próprio procedimento?

Percebemos aqui, que, há um choque entre Direito Natural e Direito Positivo, opostos ante a consciência do julgador, seus sentimentos acerca do assunto, e ainda um possível clamor popular. Ainda quanto a distinção entre a cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela (DINAMARCO, p. 68),

A distinção é portanto esta: são cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e consequentemente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.

Aqui, é preciso a cautela de ver-se se o que se apresenta possui, de fato, a aparência de liminaridade, posto que, exigindo análise mais profunda, e ainda, a concessão do contraditório, tal pedido perde se objeto de urgência, decaindo na vala comum das ações que demandam o devido processo legal. O questionamento que se faz, diz respeito ao binômio CERTEZA VS PLAUSIBILIDADE.

Perigo na demora é realizado por meio de um único julgamento valorativo, chamado probabilidade de dano ao provável direito que se pede; e o dano deve ser apurado sempre pelo juízo de probabilidade, e jamais pelo simples e genérico juízo amplo de possibilidade; ou seja, o receio do dano deve ser objetivamente fundado. É o que vemos no seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDÁGIO. RODOVIAS FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR. Pedágio destinado à conservação de rodovias federais. Pedido de suspensão de liminar. Ausência de periculum in mora, visto que não irreversível o reembolso. (ADIN nº 24-1-SP – Medida Liminar – rel. min. Francisco Rezek – Plenário – decisão unânime); in DJU de 09.06.1989, pag. 10.095.

O espectro do possível é tão amplo que atinge, até mesmo, aquele evento de raridade quase absoluta. Já a probabilidade alcança a previsão, deixando de lado o que é vago e caminha em direção à certeza. E neste sentido há de se destacar o seguinte excerto:

“Para quem milita na área da saúde, é facilmente constatável que o Poder Judiciário normalmente não analisa criteriosamente a real existência de situação de urgência. Pelo contrário, vê-se a concessão de liminares sempre que a palavra mágica “saúde” está presente na primeira folha da petição inicial. “Saúde” tornou-se sinônimo de “urgência”. Não haverá dificuldade em questionar a real urgência na concessão de medicamentos para impotência sexual, de cirurgia de correção de miopia e astigmatismo (TJSP – Ap. 2105863-23.2014.8.26.0000) ou cadeira de rodas motorizadas (TJSP – Ap. 1000349-32.2014.8.26.0604), em que não se vislumbra risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Para evitar abusos, é importante que se utilizem critérios técnicos para aferição na verdadeira urgência no tratamento requerido pelo autor. Não basta o uso do bom senso do magistrado, pois, em matéria de saúde, ele é substituído pelo medo de que o paciente morra em razão de sua inação e pelo simples desconhecimento da área da saúde pública”. (disponível em:  http://www.conass.org.br/biblioteca/pdf/colecao2015/CONASS-DIREITO_A_SAUDE-ART_22.pdf.

Assim é que, concedida uma liminar fundada em aspectos cuja superficialidade não serve como parâmetro suficiente para que opere eficácia ao longo da cadeia jurídica e social, têm-se um resultado que pode incorrer em um perigo ainda maior para a própria sociedade, exigindo que o magistrado, no curso da análise do caso concreto, observe que a “fumaça do bom direito”, ou seja, deve haver indícios inequívocos do direito que se pleiteia, saindo da esfera da plausibilidade para adentrar no âmbito da possibilidade, que conduz ao sólido caminho da certeza.

Na mesma esteira, o periculum in mora, também exige uma análise mais acurada, devendo, a nosso ver, emergir como decorrência da fumaça do bom direito, no sentido de que, a liminaridade reside na proteção do bem ou direito que se requer, sob o risco de sua perda ou perecimento.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior é taxativo:

“(…) a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal (…) ” (In Processo Cautelar . Ed. Universitária do Direito, 4ª edição, p. 77)

Não esgotado o tema, achamos de bom tom encerrar nossos comentários, deixando ao leitor as devidas ponderações, mas também enaltecendo a importância de uma análise cuidadosa da liminaridade de pedido feito em caso concreto, já que seu resultado poderá afetar não apenas os envolvidos, como também a sociedade em geral.