Trata-se de agravo contra recusa do Juízo, em determinar constrição para efeitos executórios, de imóvel em condomínio, com direito de propriedade gravado
com cláusula de inalienabilidade a incidir fora da comunhão.
O Em. Desembargador Relator recebeu o recurso de agravo interposto contra tal decisão, sem lhe atribuir efeito suspensivo.
Aberta oportunidade para pronunciamento relativo ao agravo manifestado, a agravada apresentou, por nosso intermédio, suas razões visando à manutenção da
decisão atacada pelo recorrente que carece, d. v., de razão.
De fato, percebe-se que, em se tratando de discussão a respeito de propriedade imobiliária, para qualquer efeito, mesmo ilustres tratadistas cometem erros
graves, formulando pensamentos contra, e substitutivos da Lei, ou criando de maneira avulsa, pretensos direitos.
Consabido que no Brasil, o imóvel, «cuja propriedade» é gravada com cláusula de inalienabilidade, desde o Direito antigo é intocável, por ser um modelo de
titularidade dominial que a Lei expressamente vedou modificação visando a excluir os entraves, dês que não existam razões contrárias a serem extraídas da
própria expressão legal do impedimento, ou nos casos aí autorizados.
A escritura de compra do imóvel em favor dos filhos então incapazes, mediante doação do pagamento e da aceitação do negócio pelos pais doadores foi lavrada
na vigência do Código Civil de 1916, que determina que cláusula de inalienabilidade vitalícia incidente sobre a propriedade dos bens doados não pode, «em
caso algum», isto é, em execuções, vendas, ser invalidada «ou dispensada» «por atos judiciais de qualquer espécie», sob pena de nulidade.
O art. 911 «caput» do Código Civil vigente atribui identidade entre as restrições clássicas impostas a atos dessa natureza, dizendo:
«Art. 911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.»
O parágrafo único do referido art. 911 do Código Civil de 2002 continua a impor mais restrição à cláusula impeditiva, vez que só dá abertura à sua
manipulação pelo Juiz, quando a pretensa alheação se der nos casos expressamente previstos, como o da desapropriação, ou
«’por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro’ casos em que o ‘produto da venda’ converter-se-á
«em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.»
De sorte que o regime da inalienabilidade material é taxativo, inalterável, quer no todo, quer parcialmente.
E, pouco se tem discutido sobre essas regras do novo Código Civil.
Verdade que têm surgido interpretações dessas regras de molde a admitir, através de mágicas, «vulneração científica da lei», ou desobediência legal, ou
mesmo subversão da ordem jurídica, afirmando que os frutos do bem podem ser penhorados.
Mas em caso assim a lei só autoriza alienação dês que «por conveniência do donatário», e não do exequente, e o produto de uma hipotética alienação assim é
de ser convertido em outros bens sobre os quais hão de incidir as cláusulas, a significar que não há escapada alguma capaz de desnaturar a propriedade de
tal modo comprometida.
Andam separando, para se fazer o inverso, a propriedade, dos seus frutos e rendimentos, mediante aplicação de uma irracionalidade inimaginável.
Ora o art. 43 do CC/1916, reproduzido pelo art. 79 do CC vigente estabelece como «bem imóvel»:
«I- o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo».
O art. 79 do CC vigente determina que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Os arts. 59 e 60 de CC/1916 rezam:
«Art. 58. Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessória, aquela cuja existência supõe a da principal.
«Art. 59. Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal.
«Art. 60. Entram na classe das coisas acessórias os frutos, produtos e rendimentos.»
Expostas estas noções preliminares, tem-se que em autos de execução de título judicial ou extrajudicial mostra-se inelutavelmente impossível proceder-se ao
desligamento do conceito de inalienabilidade a incidir sobre frutos e rendimentos da coisa, do relativo ao imóvel, que lhe é principal (art. 58 CC/1916), a
que seguem os acessórios (art. 59), isto é, frutos e rendimentos, que guardam relação lógica e jurídica diante do solo.
Demais disto, quando se pretende destacar o acessório do principal, o doador reserva para si o «usufruto», isto é, mantém a nua propriedade, o solo sob
domínio do donatário, e os frutos e rendimentos em favor do doador, por força de reserva por ocasião da instituição da cláusula restritiva.
Todavia, no caso ora examinado a executada recebeu tanto a sua propriedade, como o usufruto, vez que a propriedade plena, com reserva e
restrição lhe foi transmitida, tratando-se de heresia jurídica pretender destacar o solo dos seus acessórios legais (CC/1916, art. 60) em pleno processo de
execução, em cujo bojo não há sequer margem a defesa. E a lei não lhe atribui semelhante força.
Dizem-no os mestres de nomeada: José Ulpiano Pinto de Souza, Das Cláusulas Restrictias, S. Paulo. Salesianas, 1910, págs.159 e
seg.: «O efeito mais importante da cláusula de inalienabilidade é a impenhorabilidade dos bens que ela fere. Todos os autores e todos os arestos
acordemente lhe atribuem esse interessante efeito, por considerações de fato e de direito. Que importa que a alienação seja voluntária, ou forçada pela
execução de credores? O resultado é sempre o mesmo. Se, portanto, são impossíveis as alienações voluntárias, impossíveis são também as forçadas.
Do contrário, reinaria a fraude: o proprietário simularia dívidas para amigos executarem-no e entregarem-lhe a final o preço da arrematação ou da
adjudicação. Juridicamente a impenhorabilidade tem plena justificativa»; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Sucessões, S. Paulo, Saraiva, 1966, 6ª ed., pp. 147; «Identicamente, inalienabilidade importa impenhorabilidade. Se assim não fora, mui fácil
seria burlar o vínculo instituído»; Marco Aurélio S. Viana, Curso – Sucessões, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, pág.132: «O
entendimento que se firma na doutrina e na jurisprudência é no sentido de que a cláusula de inalienabilidade inclui a de impenhorabilidade»; Ferreira Alves, Manual – Paulo de Lacerda – Rio, Jacintho, 1928, vol. XIX, pág.
192: «Os bens inalienáveis […] são também isentos de penhora»; Silvio Rodrigues, Direito Civil –Sucessões, S. Paulo, Saraiva,
1981, 9ª ed., vol. VII, pág. 141: «…o bem inalienável não pode ser penhorado pelos credores do proprietário,» Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, S. Paulo, Saraiva 1985, 2ª ed., vol. 6°, pág. 155: «Modernamente tem-se entendido que a inalienabilidade
envolve a impenhorabilidade»; Orosimbo Nonato, Estudos sobre a Sucessão Testamentária, Rio, Forense, 1957, vol. II, págs. 332 e
seg.: «A inalienabilidade envolve, lógica e necessariamente, a impenhorabilidade. […] Ora, se na hipótese da cláusula, a alienação deixa de ser possível
pela indisponibilidade real do bem clausulado, não pode este ser penhorado – providência tomada com base na alienação»; Antonio Macedo de Campos, Direito das Sucessões, S. Paulo, Sugestões Literárias, 1970, pág. 144: «A cláusula de inalienabilidade
implica em impenhorabilidade»; Clóvis Beviláqua, Código Civil, Rio, Editora Rio, 1975, edição histórica, vol. II, pág. 872:
«Estabelecida a inalienabilidade temporária ou vitalícia, enquanto ela perdura, o bem está isento de usucapião ordinário.., e de penhora, porque o bem
inalienável não pode ser transferido a outrem nem por outrem adquirido»; Carlos Maximiliano, Direito das Sucessões, Rio, Freitas
Bastos, 1958, 4ª ed., vol. II, pág.161: «O bem declarado inalienável está livre de penhora»; Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, Rio, Freitas Bastos, 1962,7ª ed., vol. XXIII, pág. 332: «O bem declarado inalienável está livre de
penhora…»; Carlos Alberto Dabus Maluf, Das Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e Impenhorabilidade, S. Paulo,
Saraiva, 1981, pág. 52: «Assim sendo, prescrita a inalienabilidade, o bem inalienável não pode ser penhorado pelos credores do proprietário, para resgate
das dívidas por este contraídas»; Álvaro Villaça Azevedo, Enciclopédia Saraiva, 15/57: «…Imposta a inalienabilidade,
restam os bens onerados insuscetíveis de comunicação ao cônjuge do adquirente e de execução pelos credores deste»; Eugênio Carlos Callioli, RT, 627/77: «A impenhorabilidade está implícita na inalienabilidade»; Martha Heloísa Winkler da Costa e Silva Vianna, RT, 660/75: «…A inalienabilidade implica a existência das
cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade, sendo estas integrantes daquela»; Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio, Forense, 1994, 9ª ed., vol. VI, pág. 179: «A tendência, entretanto, é entender que, a inalienabilidade envolve
impenhorabilidade, e inclui também a incomunicabilidade (Súmula nº 49, da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal).
E esse entendimento sedimentado ostenta-se tão afinado com a lógica jurídica, que o Código Civil de 2002 define a questão dispondo que a cláusula de
inalienabilidade importa, também, a de impenhorabilidade e a de incomunicabilidade.
A jurisprudência exsurge de tal modo abrangente, que reconhece não haver outro modo de orientar o raciocínio a propósito:
«Cuidando-se de imóvel onerado com cláusula de inalienabilidade absoluta e vitalícia por disposição contratual (CC, art. 1.676), toma-se juridicamente
impossível sua disposição a qualquer título, como também a invalidação ou dispensa por decisão judicial.» (2° TACSP, RT, 614/1 56 e 157). De fato,
«… o art. 1.676 estabelece que a cláusula não poderá, em caso algum, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade.» (TJSP, LEX-RJTJESp, 104/107).
O art. 649-I, do CPC desfaz qualquer dúvida, ao determinar que são impenhoráveis os bens inalienáveis.
O Direito específico quanto ao equívoco da pretensão de destacar os frutos, do solo
«Imóvel onerado com cláusula de inalienabilidade absoluta e vitalícia. Cessão do jus utendi e fruendi sobre a coisa pela morte do doador.
Extinção do vínculo restritivo inocorrente. Dispensa por ato judicial inadmissível. Inteligência do art. 1.676 do CC» (2º TACSP – AC 198.733-8 –
5ª C – Rel. Juiz Alves Bevilácqua) (RT 614/156)».
Observe-se que no caso em destaque o agravante pretende absurdos mediante argumentos utilizados em desacordo com a Lei e com o Direito.
De fato, traz precipitadamente o art. 650 do CPC como norma revogadora do instituto da impenhorabilidade, e da relação principal com acessórios.
Mas tal empresa ostenta-se impossível, vez que, não desconstituindo o ligame solo/rendimentos, que caracterizam bem único, impossível
separar os frutos, vez que o art. 648 do CPC estabelece que não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis, vindo art. 649
estabelecendo a absoluta impenhorabilidade dos bens assim declarados por atos voluntários.
De sorte que, incidindo a cláusula restritiva sobre um imóvel, ele há de ser entendido como a coisa descrita no art. 79 do CC vigente, isto é, de maneira
completa.
Não tendo o art. 650 do CPC determinado que para efeitos de penhora sai do conceito de imóvel tudo quanto se lhe incorporou, bem como os frutos;
Sendo o regime da cláusula o do Código revogado, incidem as regras dos seus arts. 59 e 60, que determinam que a coisa acessória segue a principal, e que
entram na classe das coisas acessórias os frutos, produtos e rendimentos.
Daí por que o art. 650 do CPC não se aplica ao caso «sub examine», sobretudo porque ele não disciplinou hipótese de se separar partes dos bens para o fim
de se excluir da impenhorabilidade uma delas.
E, sem se desfazer a cláusula de impenhorabilidade que recai sobre o todo, sua dispensa relativamente a parcela do bem ofende a regra do art. 1.911 do
CC/2002, vez que afigura-se teratológico um bem estar ao mesmo tempo sob regime de impenhorabilidade através de ato jurídico perfeito, acabado e vigente, e
por outro lado em regime de desabrida penhorabilidade através de disposição atentatória ao Direito substancial, cuja aplicação exigiria prévia remoção
judicial do vínculo, e tal operação se normal ou jurídica, exigiria regulamentação exaustiva do seu procedimento,
face a indispensabilidade da citação dos doadores, por ser elementar a idéia de que a doação é um negócio «resolúvel» por natureza, passível de
desfazimento pelos ou através doadores, até por ingratidão.
Em conclusão, tem-se que a aberração representada pelo art. 650 do CPC, produto da Usina de absurdos concebidos no infeliz Planalto
Central não merece, por si, aplicação mas, na eventualidade de um experimento, necessário, para lúcida aplicação, que seja regulamentado antes, o
procedimento com margem ao devido processo garantido a todos os interessados, e à criação de ambiente para tanto, isto é, observando a relação principal e
acessórios e a resolubilidade da doação.
Sem esses requisitos, a simpleza do art. 650 do CPC não tem o condão de destruir vínculos cobertos por garantias legais geradoras de nulidade absoluta
cominada se postergadas ou desprezadas.
Eulâmpio Rodrigues Filho
Doutor em Hermenêutica
Doutorando em Direito
Da Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos