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Jurisdição voluntária e coisa julgada

Jurisdição voluntária e coisa julgada

 

 

Maria Berenice Dias*

 

 

ABSTRACT

Establishing the two fold distinction of judicial relations which brought forth the processual science dissociated from the relationship of the material law, the enlarged concept of jurisdiction was left over.

 

Taken from the concept of toil, the force of jurisdictional activity, the so called processes of voluntary jurisdiction is already understood as integrating the same.

 

            So it is necessary only to recognize if the capacity of the judicial decision of producing the judged thing, having in mind that only sentences which does not take away from them the indiscutibility of the judged thing, that is based on the integrant declaratory effect of the sentencial authority.

 

RESUMO

            Com o estabelecimento da distinção do duplo plano das relações jurídicas e que ensejou a formação da ciência processual dissociada da relação de direito material, restou o conceito de jurisdição alargado.

 

            Retirando do conceito de lide a tônica da atividade jurisdicional, os nominados processos de jurisdição voluntária já estão sendo entendidos como integrantes da mesma.

 

            Resta tão-só reconhecer-se a capacidade da decisão judicial de produzir coisa julgada, já que somente as sentenças que dispõem de efeitos continuativos estão sujeitas a posterior revisão, o que não subtrai das mesmas a indiscutibilidade da coisa julgada que se assenta sobre o efeito declaratório integrante do mando sentencial.

 

 

 

1 – INTRODUÇÃO

 

Mister se faz, antes de qualquer abordagem sobre matéria de processo, uma prévia tomada de posição, a implicar, inclusive, estabelecimento de uniformidade de linguagem.

 

Vem forjando trajetória e já merecendo melhor aceitação a visualização do duplo plano de relações jurídicas, sem a identificação feita pelos nominados concretistas, e que pouco acrescentam ao proposto por SAVIGNY, ao interpretar o conceito de ação do romano CELSO.

 

Também os laços, formados pelas chamadas condições da ação, que buscam entrelaçar a relação processual à material, estão se desvencilhando. LIEBMAN, que concebeu tal interligação, com receio de derrame de processos às portas do Judiciário, conseguiu marcar sua passagem pelo Brasil, pela formação de uma escola, repleta de uma plêiade de juristas de escol, que restou por ver sua doutrina consagrada no atual estatuto processual, elaborado por um de seus mais destacados discípulos.

 

Independentemente dessa postura legal, a visualização do direito de ação, sob novo enfoque, está a merecer a devida atenção.

 

A ocorrência da vedação da autotutela, imposta pelo Estado quando de sua estruturação, mostra de forma indisfarçável que o acesso à jurisdição tem que ser irrestrito.

 

O reconhecimento da existência do direito alegado, bem como a proclamação de sua inexistência, só se viabiliza quando do exercício do direito de “ação”, e por meio da manifestação do terceiro imparcial. Somente este, jungido pelo Estado do poder de dizer o direito (juris dictio, daí jurisdição), é que vai, no processo, e mediante uma sentença, reconhecer ou não a existência ou inexistência do direito alegadamente violado.

 

A necessidade do processo judicial representa um custo para todos os titulares de direitos ou outros interesses legalmente protegidos pela ordem jurídica estatal, na medida em que, estabelecido o monopólio da jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado, se afasta definitivamente a possibilidade das reações imediatas tomadas pelos titulares para a pronta observância e realização do próprio direito. A idéia de ‘processo’ afasta a idéia de ‘instantaneidade’ da reação que o titular do direito ofendido poderia ter, se não tivesse de submetê-lo, antes, ao crivo de uma investigação sempre demorada, tendente a determinar sua própria legitimidade.

 

Assim, pois, sempre que o direito não se realiza naturalmente, pelo espontâneo reconhecimento do obrigado, seu titular, impedido como está de agir por seus próprios meios, terá de dirigir-se aos órgãos estatais, em busca de proteção e auxílio, a fim de que o próprio Estado, depois de constatar a efetiva existência do direito, promova sua realização. (grifos no original) (Ovídio B. da Silva, Curso de Processo Civil, p. 9).

 

A não entender-se de forma tão ampliativa o conceito de jurisdição, subtraindo direito à tutela jurídica, ao exigir-se a comprovação de determinadas condições para a outorga do direito de ação, além de reduzir-se o poder do Estado, também se estaria a furtar da parte o direito de ver cristalizar a certeza, ao menos, da inexistência do direito que alegou ou pretendeu ver tutelado.

 

Estratificados os direitos via legislativa, ocorre geração dos direitos subjetivos, definidos por UGO ROCCO como:

 

La faculdad o el poder, reconocido y concedido por una norma juridica a un sujeito individualmente determinado, de querer y de obrar par la satisfacción de un interés suyo, tutelado precisamente por la norma, e de imponer su voluntad y su acción de otros y diversos sujeitos (Teoria General del Processo Civil, p. 23).

 

A afirmação da existência de tais direitos é o que serve de substrato para a busca da tutela jurisdicional.

 

Outorgado o direito e proibida a possibilidade de busca de seu reconhecimento de forma privada, tem a via judicial curso forjado.

 

Não basta a outorga de segurança, a construção de leis e o reconhecimento de garantias, se tais não puderem ser asseguradas. E essa é a finalidade do Estado-Juiz, que tem de facultar o livre acesso aos tribunais para quem tem, acredita ter ou quer certificar-se não ter algum direito ou obrigação. Ou o Estado consegue garantir a consecução de sua própria finalidade, de propiciar convívio social tendente à realização do bem comum, deferindo direitos e estabelecendo deveres, ou resta esvaziado de sua própria razão de ser. Somente mediante a garantia de acesso à jurisdição por meio do exercício do direito à tutela jurídica é possível conceber-se o Estado.

 

Vislumbra-se a tutela jurídica deferida pela “ação” (forma de grafia adotada por PONTES DE MIRANDA, para diferenciar da ação do plano do direito material), como a busca de que o Estado aja (daí, ação) em nome da parte, sempre que reconheça a existência e exigibilidade do direito. Direito que o próprio Estado outorgou sem a correspondente faculdade de agir para assegurá-lo.

 

Exaure-se a função jurídica com a outorga jurídica. O juiz, ao proferir a sentença, independente do resultado desta, em nome do Estado, outorga tutela jurídica de forma satisfativa. A indispensabilidade da manifestação jurisdicional, por meio de ato judicial apreciativo do pedido, leva ao exaurimento da demanda.

 

A sentença é a prestação estatal, com que o juiz solve a obrigação do Estado de decidir a questão ou decidir quanto à aplicação do direito, ainda que não controvertido – declarando, constituindo, condenando, emitindo mandamento, ou executando. (PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, p. 167).

 

A sentença é sempre exercício de atividade jurisdicional, cuja emissão da voz resta cristalizada pela coisa julgada. Sempre que é apreciada a demanda como posta em  juízo, essa apreciação é por via sentencial, com suas conseqüências de indiscutibilidade.

 

Não se pode, dessa forma, subtrair o caráter de atividade jurisdicional ou extirpar do mundo jurídico o decisum que resta por reconhecer que a pretensão veiculada, por não dispor de referencial no sistema jurídico positivo, não merece acolhimento. Assim também o flagrar a ausência de titularidade do demandante com relação à alegada pretensão, ou a ausência de substrato para motivar a condução do processo até o exaurimento de seu iter normal. Tais deficiências, ao serem reconhecidas pelo juiz, por dizerem com a relação de direito material posta em causa, não podem ser despidas de juridicidade nem dar ensejo ao retorno ao Judiciário. Qualquer manifestação com relação a elas, nominadas pelos discípulos de LIEBMAN de condições da ação, por evidente, não condicionam o exercício da “ação” como exercício do direito à tutela jurídica.

 

FÁBIO GOMES, ao analisar o art. 268 do Código de Processo Civil, assim exemplifica:

 

Aqui a identidade com a teoria do direito concreto revela-se ainda mais forte. Tomemos o exemplo de um caso em que o juiz extinguiu o processo julgando o autor de uma ação de despejo parte ilegítima por não ser o locador do prédio. Estaria o Código autorizando em seu art. 268 o mesmo autor a propor novamente a ação? Obviamente não! Parece evidente haver o legislador referindo-se ‘aquela’ ação de despejo que não foi proposta... (grifo no original Teoria Geral do Processo Civil, p. 123).

 

A carência de ação é decantada no processo, que é ação, e não se pode decantar a inexistência de algo já dentro desse algo, ou seja, não se pode afirmar a ausência de ação dentro da própria ação.

 

Ao depois, a essa manifestação não se pode subtrair o caráter jurisdicional, uma vez que exarada pela mesma pessoa jungida pelo Estado com o poder de decidir.

 

Merece figurada uma hipótese: se o não-reconhecimento do direito alegado decorre da insuficiência de elementos probatórios, a sentença, de forma pacífica, é tida como decisão de mérito. Porém, se a não-outorga do pedido decorre da ausência de titularidade do pretenso direito, idêntica é a resposta dada pelo juiz. Em ambas foi vasculhada a relação de direito material e nas duas situações não houve o reconhecimento do direito. A identidade persiste tanto no caráter jurisdicional do decisum quanto na indiscutibilidade que exsurgirá após o trânsito em julgado. Desnecessário afirmar que, se o verdadeiro titular do direito vier a bater às portas do Judiciário, intenta ele “nova” ação, que nenhum resquício guarda da demanda anterior.

 

Assim também o reconhecimento da ausência das demais condições da ação. Não se pode permitir o reingresso na via judicial por esbarrar na coisa julgada. O surgimento do interesse ou o nascimento do direito que passem a dar respaldo jurídico às pretensões que haviam sido desacolhidas nenhum óbice apresenta para que seja o pedido novamente veiculado, uma vez que nova é a situação em juízo posta.

 

Ora, no segundo processo, nem sob o ponto de vista do direito processual, e muito menos em relação ao direito material, a ação seria a mesma. Mudando-se as partes, transforma-se a demanda. Afirmando o juiz que o autor não tem legítimo interesse para a causa, sem dúvida estará afirmando que o conflito de interesses por ele descrito na petição inicial não merece que o Estado lhe outorgue proteção, o que significa declarar que tal conflito é irrelevante para o direito. E, neste caso, igualmente lhe falta ação de direito material, ou esta seria ilegítima por falta de interesse. Não a ação processual que jamais será ilegítima por fal de interesse. (OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, ob. cit., p. 91).

 

Dessa maneira, a faculdade outorgada pelo art. 268 do Código de Processo Civil de que a extinção do processo por ausência das condições da ação  não obsta a que o autor intente de novo a ação deve ser vista como inexistente. O que autoriza o texto legal, e não precisava dizê-lo, é o ingresso, não da mesma ação, e sim de nova ação. Esta, sem os vícios que ensejaram o desacolhimento do pedido, não é espelho da res judicanda da primeira demanda. Se imodificada a situação novamente posta em juízo, persistentes as ausências já desvendadas, o óbice que se encontra é a coisa julgada, se fecundada ação com o elemento apontado como faltante, outra é a demanda intendada.

 

 

 

 

 

2 – DA JURISDIÇÃO DO PROCEDIMENTO VOLUNTÁRIO

 

As observações até aqui colocadas, de forma quase fugaz, permitem ver-se alargado o conceito de jurisdição de molde a abranger todo e qualquer exercício da pretensão à tutela jurídica, não se podendo subtrair de seu ventre os nominados procedimentos de jurisdição voluntária, distinção atribuída a Marciano, em texto que tem sua autenticidade contestada (in FREDERICO MARQUES, Jurisdição Voluntária, p. 156 e ss.).

 

Essa temática, que permanece ensejando contendas entre os doutrinadores, dá margem à existência de dupla postura. Os que permanecem atrelados ao conceito carnelutiano, de só vislumbrar atividade jurisdicional quando posto em juízo um conflito de interesses a ser composto pelo terceiro imparcial, subtraem de sua órbita os demais procedimentos. Entre nós, comungam dessa posição administrativista ARRUDA ALVIM, JOSÉ FREDERICO MARQUES e CELSO AGRÍCOLA BARBI, juntamente com o eminente magistrado gaúcho ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, para citarmos apenas alguns.

 

WACH, secundado por CALAMANDREI, só visualizavam atividade jurisdicional na função declarativa do juiz. Afirmativa, no entanto, assim respondida por ALFREDO ROCCO:

 

Si la sentencia constitutiva presupone el derecho a un cambio en el estado juridico, esto es, al nacimento, modificación o extinción de relaciones o conjuntos de relaciones juridicas, implica sin duda una demonstración de la existencia de este derecho y de su ejercicio en el caso concreto, el cual llega com la demanda judicial, pusto que en las acciones tendientes a cambios juridicos se tiene precisamente el ejercicio de un derecho del poder judicial ‘por vía de acción’. (La Sentencia Civil, p. 215).

 

Da célebre polêmica travada entre CALAMANDREI e CARNELUTI sobre o conceito de lide, restou este por distinguir a lide de pretensão contestada da litis de pretensão insatisfeita, restando por reconhecer a indispensabilidade da intervenção estatal a invadir a esfera jurídica do sujeito passivo, o que resta por demonstrar o caráter jurisdicional dos atos executórios.

 

O eminente jurista gaúcho GALENO LACERDA, mesmo persistindo na afirmativa de que, inexistindo litígio ou não estando este diretamente em causa, o ato judicial não assume caráter jurisdicional, e sim tão-só administrativo, introduz o conceito de questão, como projeção da lide, guindado à categoria de atividade jurisdicional, a manifestação com relação às mesmas.

 

Onde houver, portanto, julgamento de ‘questão’, aí estaremos em presença de ato jurisdicional. Isto significa que a jurisdição também pode se introduzir em procedimento de natureza administrativa, como os da impropriamente chamada ‘jurisdição’ voluntária, sempre que neles se suscitar qualquer questão que requeira juízo, isto é, julgamento para dirimir controvérsia. Neste caso, o procedimento se transforma de ‘inter volentes’ em ‘ inter nolentes’, fato que faz nascer automaticamente a jurisdição, porque tornada presente ‘a causa’, que é a ‘lide’, o ‘conflito’, embora sobre aspecto secundário como o meramente procesual. (Grifos no original) (Comentários ao Código de Processo civil, p. 23).

 

Vê-se em todas essas posições a procura de identificação da atividade jurisdicional à manifestação judicial apreciadora da lide, a deixar entrever um apego, ainda que não revelado, à teoria civilista da ação, restando por restringir o campo da atividade do Poder Judiciário.

 

As outras ordens de argumentação, a sustentar a ausência de juridicidade da chamada jurisdição voluntária, restam respondidas, de forma sistemática e sempre contundente, por OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA (ob. cit., p. 22 e ss.), ao alinhar quatro argumentos que não deixam entrever mais dúvidas sobre o tema, sendo que, por refugirem ao âmbito deste trabalho, remete-se o leitor.

 

A linha de afirmações, no entanto, que sustenta a inexistência da atividade jurisdicional, por não terem tais decisões o condão de fazer coisa julgada material, mesmo respondendo de forma vantajosa, cinge-se à afirmativa de que o mesmo ocorre em outras demandas, tais como no processo executório e nas ações cautelates.

 

MICHELI, um dos expoentes a enfrentar o tema, sustenta que el punto importante de la doctrina del proceso voluntario es este: el proceso voluntario pertence a la jurisdicction y no a la administración (Derecho Procesal Civil, p. 88), assim respondendo:

 

Dije entonces – y repito ahora que una distinción, basada sobre aquel elemento constituye una petición de principio; se me ha opusto ahora que la misma está basada sobre derecho positivo. Es fácil replicar que el dato positivo es mucho más diverso e complejo; tanto es así que la reducción de la jurisdicción, o del acto jurisdiccional, a la cosa juzgada, conduce a excluir de la jurisdicción en sentido técnico el proceso ejecutivo y el proceso cautelar y la propria actividad instrumental del juez instructor; los actos de este último serían (según la teoria aqui criticada)’actos del proceso’ jurisdiccional, ‘pero no certamiente acto jurisdiccional’, por la falta en ellos de la eficacia de la cosa juzgada. (grifos no original) (ob. cit., p. 126).

 

Entre os juristas pátrios, foi EDSON PRATA quem mais dissertou sobre o problema, acabando por elencar as diversas posições doutrinárias e concluindo de forma pouco animadora:

 

Há tanta confusão doutrinária em torno deste tema, que dificulta sua compreensão até mesmo pelos doutos. O certo é que se ninguém tentar deslindar o emaranhado doutrinário e jurisprudencial que se formou nos últimos, terá que começar por definir sua própria linguagem, para depois submeter as exposições dos escritores a uma verdadeira camisa de força, senão jamais escreverá obra harmônica e inteligível. (Jurisdição Voluntária, p. 300).

 

Vê-se que mesmo os que proclamam o caráter jurisdicional dos processos ditos de jurisdição voluntária ou acatam a inexistência de coisa julgada nas decisões neles proferidas restam ainda vislumbrando a existência de lide, para reconhecer a legitimidade da chancela judicial, como faz ARAKEN DE ASSIS:

 

Sabidos processos, no outro extremo, nos quais a pretensão refuga existência, e, logo, inexiste lide na concepção tradicional e mesmo assim indispensável a atividade jurisdicional para alcançar o resultado almejado pelas partes, por exemplo, a nulidade de casamento. Aqui também se opõe o interesse público aos interesses privados. (Manual do Processo de Execução, p. 10).

 

Também na posição de GALEANO DE LACERDA, na esteira de CHIOVENDA e COUTURE, mais se revela o apego ao conceito carnelutiano de lide, pois cinge a jurisdição à solução de controvérsia e faz revelar ainda tipos de atividade desenvolvida pelo juiz.

 

É de serem lembradas as palavras de WACH, que já subtraía a distinção da contenciosidade.

 

Si un acto es de jurisdicción contenciosa o voluntaria no depende de hecho de que la relación jurídica a la cual se refiere el actuar en cuestión sea o no controvertida, porque, como ya hemos visto, la actuación procesal no presupone una relación jurídica contenciosa, y a la inversa, la jurisdición voluntaria puede adotar la forma de un procedimento sobre relaciones jurídicas contensiosas. (Manual de Derecho Procesal Civil, p. 84).

 

 

 

3 – ALGUMAS TENTATIVAS CLASSIFICATÓRIAS

 

Mesmo visualizando diferenças entre os dois tipos de atividade, não consegue a doutrina apartar de forma estanque ambas, sendo que classificações são sugeridas, nas quais, no entanto, sempre restam fissuras de pronto reconhecidas.

 

CHIOVENDA, citando WACH, busca dividir em categorias os processos de jurisdição voluntária (Instituições de Direito Processual Civil, p. 21 e ss.).

 

Na primeira categoria, aponta a intervenção do Estado na formação de sujeitos jurídicos, atividade que, segundo o nosso sistema jurídico, não requer a chancela judicial, por restar relegada a outros órgãos, como lembra ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Jurisdição e Competência, p. 33).

 

2ª – Intervenção na integração de capacidade jurídica, e sobre a qual o próprio autor aponta a possibilidade do exercício da jurisdição contenciosa, apontando como exemplo a interdição, que segundo a linha de raciocínio deixa antever a possibilidade da jurisdição.

 

3ª – Intervenção na formação do estado das pessoas, onde se pode fazer integrar a separação judicial por mútuo consentimento, além de sua conversão em divórcio, ou deste na emergencial hipótese do art. 40 da Lei 6515/77.

 

Participação no comércio jurídico, elencados alguns no art. 1.112 do Código de Processo Civil, além de determinados pela própria legislação civil, como a necessidade de autorização para a alienação onerosa de bens de menor ou de coisa comum.

 

A última categoria, que diz com a conciliação, não se coaduna com o sistema brasileiro, já que a obtenção desta extrajudicialmente faz necessária a homologação judicial e a obtida durante a ação enseja a extinção do processo com julgamento de mérito, a teor do disposto no art. 269, III, do Código de Processo Civil.

 

Já CRISTOFOLINI, atento à heterogeneidade dos atos englobados por tal tipo de atividade, apresenta classificação com base na natureza da atividade desenvolvida pelo juiz (in Frederico Marques, ob. cit., p. 224). Registra três categorias:

 

a)  atos meramente receptícios, em que a função do órgão judiciário é exclusivamente passiva, como na homologação de emancipações concedidas pelo titular do pátrio poder, ou na publicação do testamento particular;

 

b)  atos de natureza simplesmente certificante, como a legalização dos livros comerciais, o visto nos balanços;

 

c) atos que consistem em verdadeiros pronunciamentos do órgão judiciário, como nas autorizações, homologações em geral e na tentativa de conciliação entre os cônjuges.

 

PONTES DE MIRANDA sugere forma excludente para a identificação do tipo procedimental, afirmando que, se a ação não busca suprir capacidade jurídica, cooperar na constituição (positiva ou negativa) ou transformação do negócio jurídico, e sim a aplicação do direito a caso em que o mesmo incidiu, não há falar em jurisdição voluntária. Porém, não subtrai o próprio autor, nas três hipóteses que figura, a possibilidade de o elemento contenciosidade superar a voluntariedade, acrescentando:

 

O fato de haver o legislador processual concebido o ‘procedimento’ como de jurisdição voluntária, não basta para afastar a existência, ou, pelo menos, a possibilidade do contraditório. (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XVI, p. 30).

 

4 – TRATAMENTO LESGISLATIVO

 

Atendendo a essas diferenças detectadas na doutrina é que buscam as leis de processo alinhar os procedimentos de jurisdição voluntária em compartimentos estanques, fato que atormenta o próprio legislador, como se vê em JOSÉ ALBERTO DOS REIS, ao justificar-se quando da elaboração do anteprojeto da codificação processual lusitana, quase se penitenciando:

 

Há-de dizer-se que é arbitrária e defeituosa a classificação, que outros processos deviam ter sido incluídos nela, e alguns não deviam aí figurar.

 

Sem querer fazer voto de humildade, confesso que foram grandes, profundas e graves as hesitações do meu espírito, ao ter de arrumar no capítulo XVIII os processos de jurisdição voluntária; a cada passo me assaltava a dúvida – se tal ou tal processo ficava bem colocado neste capítulo, se nele devia também entrar um ou outro processo incluído na categoria de jurisdição contenciosa. A arrumação é ‘defeituosa’ porventura; mas tem a vantagem de oferecer à jurisprudência ‘segurança e certeza’ (grifos do autor) (Processos Especiais, p. 398).

 

Na Exposição de Motivos do novel estatuto processual, seu autor, o eminente ALFREDO BUZAID, ao justificar o destaque a tais procedimentos, assevera haver seguido tal diretriz, porque, por larga tradição, sempre coube ao juiz a função de administrar os interesses privados.

 

Apesar da busca de respeito à tradição, não tem deixado o seu autor de sofrer exacerbadas críticas pelos critérios adotados, como, por exemplo, pela exclusão dos inventários e arrolamentos da órbita dos processos voluntários, como constavam na codificação anterior.

 

A tormentosa divergência com relação à natureza de tal tipo procedimental é que dá ensejo às codificações processuais desfigurarem a ocorrência de coisa julgada às decisões nas mesmas proferidas, preferindo ditar norma especial que nunca apresenta contornos bem definidos.

 

Explícito era o Código de 39 ao afastar, pelo seu art. 288, a ocorrência de coisa julgada. O atual estatuto pátrio, menos contundente, afirma em seu artigo 1.111:

 

A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

 

Tal ambigüidade redacional enseja tímidas posturas, como a de JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO, ao comentar o referido artigo:

 

Poder-se-ia até dizer que nem se trata de modificação da decisão, senão de nova decisão, ou ‘eficácia’ da decisão, acerca de circunstância superveniente, que torna conveniente a alteração do pronunciamento judicial anterior. Grifo do autor (Comentários ao Código de Processo Civil, X vol., p. 66).

 

Também os códigos alienígenas chancelam a modificabilidade da decisão, sempre com eficácia ex nunc, e mediante a ocorrência de alteração fática relevante, ressalvando interesses de terceiros, como se vê dos textos reproduzidos por EDSON PRATA (ob. cit., 293).

 

O próprio JOSÉ ALBERTO DOS REIS, ao referir-se ao art. 1.451, que explicita: As resoluções podem ser livremente alteradas, sem prejuízo porém dos efeitos já produzidos, diz:

 

Não se conclua daqui que não é possível a formação de caso julgado nos processos de jurisdição voluntária. A conclusão seria precipitada. Nestes processos o caso julgado forma-se nos mesmos termos em que se forma nos processos de jurisdição contenciosa, isto é nos precisos termos do § único do art. 677º. O que sucede é que, aqui, o caso julgado não possui o dom da irrevogabilidade. Qualquer resolução pode ser livremente alterada, embora haja transitado em julgado. (ob. cit., p. 403).

 

Evidente que, após afirmar a possibilidade de formação da coisa julgada, ao subtrair a irrevogabilidade da decisão, resta desconfigurado o próprio instituto.

 

 

 

5 – DA COISA JULGADA

 

A polêmica conceitual, que de forma tão brilhante e fecunda entre os eminentes processualistas BARBOSA MOREIRA e OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, e que mais serve para enriquecer e estimular o desenvolvimento da ciência processual, não cabe referida no âmbito deste modesto trabalho, tendo como válida a definição de coisa julgada do mestre gaúcho, segundo o qual é uma faculdade que se ajuda ao efeito declaratório da sentença, tornando-a imutável (ob. cit., p. 427).

 

Incontroversa no âmbito doutrinário a possibilidade de alteração, pela vontade das partes, dos efeitos que defluem da sentença, sem que tal venha a tanger a decisão cristalizada pelo trânsito em julgado. O leque eficacial das sentenças, detectado pela genialidade de PONTES DE MIRANDA, permite que se visualize a ocorrência de cargas de eficácia diversas a integrarem o conteúdo da própria sentença, restando encoberta de indiscutibilidade sua eficácia declaratória.

 

Imobilizado o julgado, mantém-se ele intangível entre as partes, restando os terceiros atingidos, por evidente, não pela ocorrência daquele fenômeno, senão pelos efeitos naturais da sentença que exalam da carga eficacial integrante de seu conteúdo. É a ação constitutiva, que, por não ter conseqüências restritas às partes, por ter o condão de operar transformações nas relações jurídicas, que melhor permite entrever a incidência erga omnes dos efeitos naturais da sentença.

 

Podem safar-se, no entanto, dos efeitos sentenciais os terceiros que dispuserem de veículo jurídico conexo com a relação litigiosa. Nestes, nominados de terceiros juridicamente interessados, refletem os efeitos naturais da sentença, daí a expressão utilizada para identificação do fenômeno. Tais, ao integrarem a relação processual, sujeitam-se, não à coisa julgada, mas aos efeitos de intervenção, previstos no art. 55 do Cód. Proc. Civil, de conseqüências mais amplas, e em certa medida mais restritas que a res judicata:

 

Como a autoridade da coisa julgada se refere à resolução da pretensão formulada pelas partes, seus limites objetivos circunscrevem-se à conclusão do silogismo judicial, ao passo que o ‘efeito de intervenção, tornando indiscutíveis os fatos, a ‘premissa menor do silogismo, tornando-a incontrovertível na demanda de regresso entre o assistido e o interveniente...

 

Se nessa perspectiva, ‘o efeito de intervenção é mais amplo do que a coisa julgada, mostra-se, ao contrário, mais reduzido do que ela quanto à possibilidade de reexame pelo juiz do segundo processo sempre que o assistente adesivo possa, agora como réu, suscitar a chamada ‘exceptio male gesti processus’, o que ocorre – como está no art. 55, incs. I e II do C.P.C... Grifos do autor. (OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Teoria Geral do Processo Civil, p. 177).

 

Talvez se faça mister, para visualizar-se agora os limites objetivos da coisa julgada, um confronto entre os arts. 468 e 474 do Código de Processo Civil, para que, não se vendo contradição entre ambos, seja possível estabelecer conceitos de pedido, questão da lide e seus fundamentos.

 

A postura sufragada pelo atual estatuto de processo, ao não adotar de forma radical, quer a teoria da substanciação, quer a da individualização, afasta, pelo efeito preclusivo, a possibilidade de reapreciação em face da vedação do art. 474 do Código de Processo Civil.

 

A parcimônia estampada na teoria de SCHWAB, que procura estabelecer os contornos do tema, sustentando a pertinência das questões como fatos impedientes do reexame, é a que mais se coaduna como forma interpretativa, nos moldes postos pela lei.

 

... fica excluída do novo processo toda alegação do autor tendente a dar uma imagem ou criar um juízo que discrepem do material processual do processo decidido com autoridade de coisa julgada. Ao contrário, se a nova alegação não guarda relação com o material do primeiro processo, ela não ficará excluída nem pela coisa julgada, nem pelo efeito de exclusão alheia à coisa julgada, ainda que os fatos hajam podido ser expostos já no primeiro processo. (in OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Sentença e Coisa Julgada, p. 168).

 

6 – POSIÇÕES DA DOUTRINA

 

De posse de tais conceitos, não se torna difícil responder às objeções suscitadas na doutrina para o não-reconhecimento da autoridade da coisa julgada nos procedimentos ditos de jurisdição voluntária.

 

Desnecessária a ressalva de PODETTI de que a coisa julgada opera com relação àqueles que hajam participado do juízo e ainda ‘inter omnes’ se trata de questões referentes ao estado civil (in EDSON PRATA, ob. cit., p. 287).

 

Tal é o fenômeno que ocorre em todos os processos, qual seja de a coisa julgada envolver somente as partes, estando os terceiros sujeitos aos seus efeitos naturais, inclusive os constitutivos.

 

Também a discriminação feita por FRITZ BAUR está despendida de significado, já que a indiscutibilidade de que se posta sobre a sentença vinculada as partes e o juízo em todo e qualquer procedimento posterior. Eis o que afirma o autor:

 

Por tanto, que la jurisdicción voluntaria es verdaderamente jurisdicción resulta tanto del fin como del medio: del fin, porque ella constituye, lo mismo que la jurisdicción contenciosa, un remedio contra la desobediencia, aun cuando en potencia más bien que en acto; del medio, porque la reacción se cumple mediante la delaración de certeza, respecto de la cual ya sabemos que consiste en una elección oficial que se substituye a la elección del particular; y preciosamente en una elección hacha super partes’ y porreso ‘imparcial’, confiada a un organo, com es el juiz, que opera no en interés sino com la colaboración de las partes, para garantizar el orden, necesario para la salvación del individuo lo mismo que la sociedad. (ob. loc., cit., p. 74).

 

ROSEMBERG afirma a ocorrência de força obrigatória dos atos em ambas as atividades jurisdicionais e que, segundo a Z.P.O., dispõe de órgãos diferenciados de apreciação, segundo critério de competência.

 

Não se pode negar, de outra parte, a existência de eficácia declaratória aos processos de jurisdição voluntária, não sendo esta de forma tão tênue que não possa ser encoberta pela coisa julgada, como afirma o mestre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, ao explicitar o conceito:

 

Este entendimento, que absolutamente não se identifica com a doutrina clássica, que assimila coisa julgada à declaração contida na sentença ou, como diz LIEBMANN com a ‘eficácia’ de declaração, constante em todas as sentenças, permite afirmar que, efetivamente, todas elas, inclusive as proferidas nos procedimentos de jurisdição voluntária contêm eficácia declaratória, mas nem todas produzem coisa julgada material, assim como não se poderá dizer que a sentença que julga procedente a ação cautelar seja completamente destituída de ‘eficácia de declaração e também ela, apesar disso, não produz coisa julgada, que perde peso em favor da constitutividade ou mandamentalidade, existente em maior grau nessas sentenças. (Curso de Processo Civil, p. 428).

 

Dispondo a decisão de eficácia declaratória, sobre esta paira a coisa julgada. Ressalte-se, como faz PONTES DE MIRANDA, que a possibilidade da ação de modificações de modo nenhum ofende a coisa julgada,

 

pois a sentença leva consigo a consideração implícita (ou explícita), de ser executável conforme as ‘novae causae’. (comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XVI, p. 35).

 

De outra parte, o próprio art. 471, I, do Código de Processo Civil enseja a possibilidade de revisão quando se tratar de relações continuativas, sendo que haja afronta à coisa julgada que se estabeleceu na primeira sentença, PONTES DE MIRANDA é peremptório ao comentar tal dispositivo:

 

A sentença de modificação supõe que a sentença mesma, que formalmente transitou em julgado ‘pode’ ser alterada no que dispusera para o futuro: a eficácia no futuro é que está sujeita, devido à natureza da sentença, a mudança, se o juízo a reconhecer. (ob. cit., tomo V, p. 196).

 

Qualquer divergência se pode antever entre o disposto em tal artigo com a possibilidade revisional outorgada para os procedimentos de jurisdição voluntária do art. 1.111 do Código de Processo Civil, a não ser que, nos processos contenciosos, o pedido integra ação autônoma, enquanto nos últimos referidos há a possibilidade de juízo modificativo no mesmo procedimento.

 

Em alguns procedimentos nominados de voluntários, a carga eficacial predominante é a constitutiva, tal como o de separação por mútuo consentimento e interdição, para citar apenas alguns, sendo que seus efeitos naturais não se confundem com a coisa julgada, apesar da afirmação de LIEBMAN, ao examinar as ações de estado.

 

Nesse caso se diz, e com razão, que a coisa julgada vale ‘erga omnes’; pois ficaria excetuada somente aquele terceiro que defendesse interesse equivalente ao da parte ... (Eficácia e Autoridade da Sentença, p. 209).

 

Restam os terceiros sujeitos não à coisa julgada, mas aos seus efeitos, tal como todo e qualquer negócio jurídico. Em se tratando de ações que resultam em criação, modificação ou extinção de relação jurídica é que restam mais visíveis seus feitos, sem que se possa falar em expansão ultra partes da coisa julgada, merendo transcrição as palavras sempre precisas de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA.

 

... e em razão de ser muitíssimo mais difícil o manejo dessa eficácia e mais árdua, ainda, a separação nítida entre eficácia constitutiva e coisa julgada, a ponto de serem comuns as confusões entre uma e outra coisa, o que tem levado, seguidamente, a doutrina, muitas vezes a contragosto e relutantemente, a admitir uma expansão ‘ultrapartes’ da coisa julgada, onde só há eficácia constitutiva da sentença. (Sentença e Coisa Julgada, p. 117).

 

7 – CONCLUSÕES

 

Referidos os contornos de coisa julgada e dos seus efeitos, bem como os limites objetivos da sentença, não há como deixar-se de concluir pela ocorrência de coisa julgada nos processos de jurisdição voluntária.

 

O exemplo que mais enseja perplexidade é o da separação judicial. Induvidoso que, revestindo-se esta de conflito entre as partes, o processo é litigioso, restando a sentença acobertada pela indiscutibilidade decorrente da coisa julgada. Também nenhum dissídio existe em ver o procedimento de separação judicial por mútuo consentimento, como de jurisdição voluntária, em decorrência da postura uniforme das partes com relação ao pedido, apontando alguns doutrinadores, como fato a comprovar a inexistência de coisa julgada, a faculdade de restabelecimento da vida conjugal por chancela ao juiz.

 

Apesar de não vislumbrar nas manifestações judiciais de ambos os procedimentos qualquer diferença em termos de juridicidade, a faculdade de voltarem as partes ao estado marital é outorgada pelo art. 46 da Lei 6.517/77, qualquer que tenha sido o procedimento adotado.

 

Ao se visualizar tanto os critérios classificatórios dos referidos processos ou deter-se no elenco dos mesmos existente nas legislações, vê-se a possibilidade revisional só quando a manifestação sentencial gera efeitos que se protraiam no tempo. Ao contrário, aos atos estanques, mesmos que exarados em desacordo com a lei, não lhes são alcançados meios desconstitutivos, pelos efeitos já produzidos, como no exemplo da venda judicial de bem de incapaz depois de ultimada esta, se a chancela judicial não era de ser concedida.

 

Primeiramente, cumpre advertir-se que se afirma persistência da eficácia produzida pela sentença, só atingível por ‘circunstâncias supervenientes’, que permitam a modificação. ‘Modificar’ é alterar, como retificar, mas, com a diferença de não corrigir, e somente regular o modo. No art. 1.111 frisa-se que isso não pode prejudicar os efeitos já produzidos. A eficácia persiste até que ‘sobrevenham’ circunstâncias que dêem ensejo à modificação. O que foi julgado existiu, persistiu e foi eficaz, até que as circunstâncias supervenientes aos efeitos levem à modificação. Nenhuma referência à eliminação da coisa julgada: os próprios efeitos da coisa material lá ficaram e a eficácia, que sobrevem, é a de haver modificado o conteúdo da sentença. (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., tomo XVI, p. 28).

 

Resta somente visualizar-se o tema sob a ótica procedimental, por suposto não existindo distinções tanto sobre a indispensabilidade da provocação, quanto a necessidade da tutela jurídica para a concreção da pretensão manifestada, como lembra SERGIO PORTO:

 

Afora o fato de parecer indiscutível que a jurisdição voluntária, no mínimo, dispõe da quase totalidade das características da atividade jurisdicional, ou seja, ela depende da iniciativa do interessado, o juiz faz actuar a lei, é uma atividade substitutiva, satisfaz interesse de outro e conta com a presença de um terceiro imparcial ... (Estudos Jurídicos, nº 38, p. 110).

 

Só resta acrescentar que as decisões proferidas nos procedimentos de jurisdição voluntária restam sujeitas à autoridade da coisa julgada, que se acosta à eficácia declaratória das mesmas. Se ocorre a outorga de rito diferenciado, quer pela inexistência de lide, quer pela qualidade das partes ou relevância da matéria sub judice, não resta configurada ou empalidecida a autoridade da tutela estatal outorgada.

 

Numa palavra: a jurisdição, como poder de julgar, é função unitária. Tem sempre a mesma forma; a mesma natureza; e precisamente por isso, a não ser como expressão figurada, é indivisível pela essência do dividendo.

 

Quando tradicionalmente se repete que a jurisdição é civil, ou penal; e que a civil pode ser contenciosa ou voluntária, o que é penal, ou civil, contencioso ou voluntário, não é a jurisdição, mas o procedimento que se desenvolve perante a autoridade jurisdicional. A matéria civil ou penal, o litígio, ou a falta de litígio, não caracterizam a jurisdição; são característicos, pelos quais a jurisdição se exerce. (AMILCAR DE CASTRO, in Ajuris, nº 18, p. 81).

 

 

 

 

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* Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM

 

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Como referenciar este conteúdo

DIAS, Maria Berenice. Jurisdição voluntária e coisa julgada. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Dez. 1991. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/2138-jurisdicao-voluntaria-e-coisa-julgada. Acesso em: 04 Ago. 2020

 

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