A Exceção de Pré-Executividade como Direito Fundamental e sua Importância no Trabalho da Defensoria Pública | Portal Jurí

A Exceção de Pré-Executividade como Direito Fundamental e sua Importância no Trabalho da Defensoria Pública

 

 

Sumário: 1.Introdução. 2.Direito fundamental e acesso á justiça. 3.Novo Direito Processual Civil. 4. Considerações sobre as inovações processuais na execução. 5. Exceção de pré-executividade.6.Defensoria Pública .7. Defesa dos Hipossuficientes na Execução.8.Conclusão.9.Referências bibliográficas .

 

RESUMO: Este trabalho visa apontar a importância da exceção de pré-executividade no direito processual brasileiro, não obstante as inovações introduzidas pelas leis n.11.232/05 e 11.382/06.Ressaltar que este instituto, longe de cair em desuso,  é um dos instrumentos que garante o direito fundamental de acesso á justiça e por isso muito importante na prática diária da Defensoria Pública na defesa dos hipossuficientes.

 

PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental de acesso à justiça; Exceção de pré-executividade; Defensoria Pública.

 

 

1.introdução.

 

 

 Direito fundamental indica aquele direito fundante,  imprescindível à realização e à sobrevivência da pessoa humana e á sua manutenção de vida com dignidade. Um dos instrumentos que garante ao  homem a salvaguarda de seus Direitos Fundamentais é o acesso á justiça. O acesso á justiça é visto atualmente com uma nova concepção de “ ordem jurídica justa” e não apenas como um mero direito de petição. È necessário que este direito seja respaldado por decisões rápidas e justas durante todo o processo e não penas em parte dele.

 

O direito processual das últimas décadas, antes visto como um apêndice do direito material, ou seja, um mero instrumento para sua realização, passa a ser visto com um fim em si mesmo. Passa a ser valorizado por seus resultados e possui dentre suas finalidades a produção da justiça: acesso a uma ordem jurídica justa. Nesta busca, inúmeras reformas são realizadas no estatuto processual (Código de Processo Civil) , principalmente no processo executivo e recursal.

 

As recentes modificações trazidas pelas leis n. 11.232/05 e 11.382/06 causaram modificações substanciais na execução, principalmente no que se refere á defesa do executado, através dos embargos de execução e a novel impugnação. Tais inovações levaram a doutrina a questionar se um dos instrumentos de autorização doutrinária muito utilizado neste momento processual, a exceção de pré-executividade, estaria condenada ao desuso e portanto esvaziada na seara do direito.

 

A prática da Defensoria Pública na defesa dos economicamente necessitados no processo executivo, demonstra que a exceção de pré-executividade, ainda possui imensa utilidade no processo. Por isso deve ter tutela contínua pelos tribunais e pela doutrina, principalmente porque se traduz em um dos instrumentos garantidores do acesso á justiça no decorrer de todo o processo, conferindo ao devedor hipossuficiente a isonomia processual necessária para a produção de uma decisão justa.

 

 

2.Direito Fundamental e acesso á justiça.

 

 

Em que pesem existirem inúmeras expressões como sinônimo de direitos fundamentais dentre os quais:direitos humanos, direitos da personalidade , direitos naturais, direitos do homem, liberdades públicas, etc.a nomenclatura deste instituto não implicará na defesa de seu mérito .O importante é entender que Direito Fundamental se constitui num direito fundante e base principiológica de um determinado ordenamento jurídico.

 

Para Gregório Assagra de Almeida “a expressão Direitos Fundamentais surgiu na França no ano de 1770, como marco do movimento político cultural que conduziu á declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.Alcançou relevância na Alemanha e foi incluída na Constituição de Weimar, de 1919”, a partir daí difundindo-se por inúmeras outras Constituições de todo o mundo.” (1)

 

Com um teor nuclear respaldado pela dignidade humana, “o termo  fundamental indica que se trata de situações jurídicas imprescindíveis à realização e à sobrevivência da pessoa humana (…), devendo ser reconhecidos e concreta e materialmente efetivados.”(2))Luis Roberto Barroso explica que “o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo (...) A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência.” (3)

 

                O acesso á justiça é um Direito Fundamental , pois através deste se garante os demais direitos que conferem o estatus de dignidade ao ser humano.Mauro Capelletti afirmou que  "o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos." (4)

 

                Sendo o  constituinte em regra mais progressista que o legislador ordinário, (5)  poder-se-ia esperar que  todos os Direitos Fundamentais viessem elencados no texto constitucional , no entanto, os estudiosos do direito sabem que tal proposição é absurda nesta seara. É impossível ao legislador esgotar todas as situações e respaldar todos os direitos a que a sociedade faz jus. Para tanto, é mister lançar um olhar pós positivista sobre a Carta Magna, deixando ao intérprete a árdua e gratificante tarefa de encontrar a dignidade humana em todo o texto constitucional. A interpretação da Constituição não pode se ater a dogmas arcaicos para impedir uma leitura descortinada da extensão dos direitos por ela garantidos.

 

                Miguel Reale já disse que “ o próprio  legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema de leis não é suscetível de cobrir todo o campo de experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era  impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. (6)

 

                A Constituição da República Federativa do Brasil não explicitou o direito de acesso à justiça, embora este esteja implícito em todo o texto constitucional e consagrado em inúmeros princípios da Carta Magna, tais como o devido processo legal ( art. 5º, LIV), a assistência judiciária integral e gratuita ( art. 5º, LXXIV ), o juiz natural ( art. 5º, LIII), o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), a razoável duração do processo ( art. 5º, LXXVIII), mas é no princípio da inafastabilidade de acesso ao judiciário ( art. 5º, XXXV) que muito autores apontam a exteriorização do acesso à justiça.

 

                O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, confere ao judiciário a tarefa relevante na defesa dos Direitos Fundamentais,  que consagra a inafastabilidade da jurisdição, incumbindo-lhe, no exercício de suas atribuições, conferir a esses direitos a máxima eficácia possível, afastando qualquer ameaça ou ofensa aos direitos fundamentais.Baseado nestes princípios que se extrai o instituto da exceção de pré-executivade, doranvante demonstrado.

 

                A pulverização do Direito Fundamental de acesso á justiça por todo o texto constitucional não diminui, senão aumenta sua importância para o  Estado Democrático de Direito, porque neste momento político da história não se pode conceber que a ausência de um texto escrito venha a prevalecer sobre a base principiológica que rege todo o direito. Ronald Dworkin, através de seus estudos sobre os diferentes papeis das regras e princípios contribuiu nobremente para se entender que a “ Constituição deve ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. (7)

É urgente este novo olhar  tido através do reconhecimento normativo dos princípios constitucionais“, não é mais dado encarar a construção do direito apenas a partir de seu enfoque científico, voltado exclusivamente para uma estruturação sistêmica de seus elementos constitutivos, sem se ocupar em perquirir os resultados econômicos e sociais das elaborações dogmáticas formuladas”. (8)

Ultrapassada a discussão em torno da existência deste Direito Fundamental (acesso á justiça) no texto constitucional, resta entender sua dimensão e aplicabilidade. Kasuo Watanabe confirmando as lições de Capelletti afirma que “a problemática no acesso à justiça não pode estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciários já existentes.” Não basta o direito de petição no judiciário, é preciso “viabilizar o acesso à ordem jurídica justa” (9)

 

Diante de tantas desigualdades sócio-econômicas e culturais este acesso ainda se faz temerário pela ausência de definitiva estruturação dos órgãos responsáveis diretos pelo acesso dos hipossuficientes á justiça, a exemplo da Defensoria Pública. No entanto, como afirmado por Watanabe, não é somente no momento postulatório que se define a efetividade do acesso á justiça, este acesso deve ser  assegurado no decorrer de todo o processo, inclusive na fase executória,  afastando-se ainda a  lentidão dos provimentos finais do Poder Judiciário e fazendo-se observar a qualidade destas decisões.

 

Para que “ o sistema possa ser igualmente acessível a todos, produzindo resultados que sejam individualmente e socialmente justos,” (10)é mister que os instrumentos de acesso ao judiciário acompanhem as necessidades da sociedade e a base principiológica que forma e conforma o direito de uma determinada época.Uma das ferramentas de acesso á justiça a serem abordados neste trabalho é o processo. E o processo visto em toda sua plenitude e não apenas nas etapas de concessão do direito, mas também, nas etapas coercitivas e executórias de efetivação do direito concedido.

 

 

3.Novo Direito processual Civil.

 

O direito processual por muito tempo foi considerado um mero apêndice do direito material. Não se tinha  noção do direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica. Era considerado um instrumento técnico para realizar o direito material, como se tivesse um fim em si mesmo, sem se preocupar com a própria efetividade e sua incidência na vida e na sociedade.

 

                Na década de 70 , com o surgimento da fase metodológica do direto processual denominada de Instrumentalista,  de resultados ou de efetividade, decorrente das ondas renovatórias de acesso á justiça e Cappelletti, (11)o processo passa a ser valorizado de acordo com seus resultados. Busca-se com o mesmo a realização da justiça e não apenas a concretude do direito material individual. A Jurisdição adquire uma amplitude que não se restringe a um escopo somente, não se trata mais de fazer atuar o direito objetivo, ou pacificar o conflito, unicamente. Busca-se a educação para a vida em sociedade, a afirmação do Estado e do Direto, a pacificação com justiça, enfim, a cidadania. (12)

 

Ada Pellegrini afirma que “o processo é valorizado de acordo com a utilidade, medida em função dos benefícios que possa acarretar ao titular de um interesse material juridicamente protegido (…) De que  adianta uma ciência processual conceitualmente perfeita, porém, que não atinja os fins para os quais foi criada? (13)A efetividade do processo encontra-se na busca de decisões justas, como afirma Dinamarco, “ de como ele é posto a disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes.” (14)

 

Este novo direito processual civil contemporâneo desencadeou inúmeras reformas no campo processual, dentre as quais: criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas (procedimento monitório, tutela inibitória, etc.);criação de meios alternativos para resolução dos conflitos (arbitragem, compromisso de ajustamento de condutas, etc.); reformas no sentido de tornar o processo mais célere e eficiente (súmulas vinculantes, antecipação dos efeitos da tutela, criação dos juizados especiais, alterações na sistemática recursal, modificações da fase executória, etc.).

Todas estas reformas foram estruturadas principalmente no intuito de tornar a tutela jurisdicional célere e efetiva. No entanto, a celeridade buscada não pode interferir na qualidade das decisões ou no afastamento dos princípios constitucionais que respaldam o acesso ao judiciário, ao contrário, deve com eles andar em parceria. Dai a importância de se observar o princípio do contraditório ao longo de todo o processo.

Sobre este princípio, afirma Rosemiro Pereira Leal que o interlocutor, em sua defesa, tem direito garantia de se manifestar ou até mesmo exercer a liberdade de nada dizer (silêncio), concluindo que “ o  processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida imponderável da liberdade das partes".(15)

Em que pese serem todas as modificações de notória importância na seara processual, são as alterações no processo de execução,  trazidos pelas leis  n.11.232/05 e 11.382/06, que ensejaram a presente discussão em torno do instituto denominado exceção de pré-executividade, para demonstrar que o contraditório também deve ser observado na faze executiva.

 

 

4.Considerações sobre as inovações processuais na execução.

 

A novel tutela jurisdicional executiva iniciou-se com a lei n. 10.444/02 que tratou das execuções das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Passou pela lei n. 11.232/05 que disciplinou as execuções  das obrigações de pagar fundadas em título executivo judicial, estabelecendo o procedimento    de cumprimento de sentença e chegou á lei n. 11.382/06 que trouxe importantes modificações na tutela jurisdicional executiva dos títulos executivos extrajudiciais.

 

A grande modificação introduzida em 2005 foi a unicidade e sincretismo do processo de conhecimento com o processo de execução face aos títulos executivos judiciais. A fase de execução deixa de ser uma etapa autônoma, sucedendo-se à fase de conhecimento, inclusive com extinção do uso dos embargos á execução e introdução do instituto da impugnação no chamado cumprimento de sentença.

 

Sobre o tema leciona José Carlos Barbosa Moreira, que foi eliminada ” a diferenciação formal entre o processo de conhecimento e o de execução, ressalvadas as hipóteses do art. 475-N, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e a de ser devedora a Fazenda Pública. Em vez de dois processos sucessivos, teremos um só, no qual se sucederão, ao longo de duas fases, mas praticamente sem solução de continuidade, os atos de uma e de outra espécie.(16)

 

                Seguindo o norte da celeridade no processo sincrético, a defesa do executado agora se faz através do instituto da impugnação, mero incidente realizado no curso do cumprimento de sentença.  Embora tenha que ser observado alguns requisitos para sua validade (475 -L do CPC) , constitui-se em procedimento mais simplificado, protocolado nos mesmos autos da ação de conhecimento, sem necessidade de garantir o juízo da execução.

            Por isso, em regra, a impugnação não tem efeito suspensivo, ao contrário do que ocorria com os embargos à execução que sempre tinham efeito suspensivo, até a reforma da lei n.11.382/2006 que afastou, como regra, este efeito dos embargos. O não cabimento do efeito suspensivo é em regra, pois a impugnação pode até suspender a execução, no entanto, somente como medida de exceção e desde que comprovado que a continuidade da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

A partir da lei n. 11.382/06 reafirmou-se que a execução dos títulos jurídicos judiciais  se realiza pelo processo sincrético- cumprimento de sentença, onde a defesa do executado se faz através da impugnação e na execução dos títulos jurídicos extrajudiciais a defesa ainda utiliza a ação autônoma de embargos a execução, que ainda existe na execução de títulos extrajudiciais, na execução contra a Fazenda Pública (741 CPC) , na execução de alimentos (732 CPC) e na Execução fiscal (lei n. 6.830/80).

 

                Os embargos de execução constitui-se numa ação autônoma de conhecimento, embora seja utilizado como meio de defesa na fase de execução, em virtude disso, é imprescindível  que o executado seja citado, que os embargos seja distribuído e registrado com autuação própria, devendo ainda, preencher requisitos específicos de admissibilidade para sua aceitação e observados as condições genéricas de qualquer ação autônoma.

          Antes da reforma processual da lei n. 11.382/2006, fazia-se necessário também a segurança do juízo para oposição dos embargos á execução, posto que estes sempre suspendia a execução. Explica Alexandre Câmara Freitas que 'o oferecimento de embargos do executado sem que tenha havido prévia segurança do juízo, nos casos em que tal requisito é exigido, terá como conseqüência a extinção do processo incidente sem resolução do mérito." (17)

          Como a garantia do juízo é por si só uma constrição sobre o patrimônio do executado, o que poderia causar-lhe inúmeros gravames, parte da  jurisprudência já admitia a oposição dos embargos á execução, independente da garantia do juízo, caso o título executivo não se revestisse das formalidades legais, constasse alguma nulidade ou o executado fosse  pobre e não dispusesse de bens para dar à penhora, esta última argumentação muito utilizada na defesa dos hipossuficientes pela Defensoria Pública.

 

        Na exposição de motivos do projeto de lei que culminou na lei n. 11.382/06, o então Ministro do Estado da Justiça, Marcio Thomas Bastos, defendeu a extinção da pré-executividade nas execuções de títulos extrajudiciais pelo fato de que a defesa do executado não mais necessitaria de segurança do juízo, fazendo-se via embargos, em regra, sem efeito suspensivo. (18)Atualmente, não mais existe a  exigência legal de garantia do juízo - penhora dos bens do executado para a apresentação dos embargos à execução, no entanto, não se pode olvidar que a garantia ainda é exigível para conceder o efeito suspensivo aos embargos, caso se deseje a suspensão do processo executivo.

 

                Nulidades de ordem pública podem e devem ser argüidas pelo juiz ex officio a qualquer tempo no processo, pois “sem título executivo líquido, certo e exigível não há possibilidade de execução válida. Trata-se de condição da própria execução, o que deve ser verificado de ofício pelo Juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-a." (19)

 

           Não obstante, caso o juiz não observe as nulidades patentes e  já se tenha expirado o prazo de 15 dias para apresentação da impugnação (execução de títulos judiciais) e a oposição dos embargos da execução (execução de títulos extrajudiciais) e ou ainda, mesmo que se apresente em tempo hábil as referidas defesas executivas e surjam  nulidades em atos posteriores, relacionados á penhora, por exemplo, não caberia a defesa através da exceção de pré-executividade?E se couber, qual o prazo peremptório?

    

5.Exceção de pré-executividade.

 

                De imediato ressalta-se que  pouco importa a discussão doutrinária sobre a melhor nomenclatura que caracterize este instituto, impugnação no juízo de admissibilidade, objeção de pré-executividade,  oposição pré-processual, etc., considerando que a maior parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça utilize a terminologia “exceção de pré-executividade”, assim será considerada neste estudo.

 

                O que importa a ser destacado aqui é que, não obstante a inexistência de legislação específica que regule o instituto, ele existe e é respaldado no direito brasileiro pelo próprio texto constitucional e,  apesar de parte da doutrina entender que este instituto restou em desuso pelas recentes modificações no processo de execução, ele se faz presente na prática diária da defesa na tutela executiva, como se verá adiante.

 

                A exceção de pré-executividade afasta a necessidade de garantir o juízo -nomeação de bens à penhora,  para defesa no momento executivo do processo. Através deste instituto, o executado pode apontar vícios que extinguiria de imediato a execução. Por se tratar de argüição de matéria de ordem pública, pode ser suscitada a qualquer tempo e nos próprios autos do processo de execução, inclusive argüidas de ofício pelo juiz . Mas ao contrário dos embargos onde se pode alegar qualquer matéria que lhe seja lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento, inclusive quanto a produção de provas, na exceção de pré-executividade, poderão ser  alegadas questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação ou a presença de nulidades ou defeitos no título executivo.

 

                Foi Pontes de Miranda o primeiro no direito brasileiro a abordar a exceção de pré-executividade em 1966 no parecer n. 95, que tratou do indeferimento de abertura de falência antes da penhora ou depósito da da Cia. Siderúrgica Mannesman ,  motivando que os processos eram baseados em títulos falsos. Neste, Pontes de Miranda propugnou pela admissibilidade  de um meio de defesa endoprocessual que é a exceção.(20)

 

                Realmente inexiste legislação específica que regule este instituto, seja no Código de Processo Civil, seja na Lei de Execução Fiscal, seja em qualquer outra norma de natureza processual. Outrossim, no texto constitucional não existe menção expressa sobre sua existência. Porém, como já dito, o princípio do acesso á justiça deve prevalecer durante todo o processo, também na fase executiva. Através deste Direito Fundamental e dos princípios elencados no texto constitucional, notadamente os incisos LIV e LV, do artigo 5º,  contraditório e ampla defesa,  norteia-se e extrai-se a exceção de pré-executividade.

 

                Por isso a importância da hermenêutica no campo do direito, revisitada de modo crítico baseada na Teoria dos Direitos Fundamentais. Um dos caminhos buscados é a neoconstitucionalização, que conforme esclarece Gregório Assagra Almeida é “a denominação atribuída a uma nova forma de estudar, interpretar e aplicar a Constituição de modo emancipado desmistificado. A finalidade é superar as barreiras impostas ao Estado Democrático de Direito pelo positivismo meramente legalista na busca pela transformação com justiça .” (21)

 

Antes da inovação do sistemática pertinente ao processo de execução, seja de título judicial ou extrajudicial pelas leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, era pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial do cabimento da exceção de pré-executividade para  apontar nulidades capazes de ensejar a imediata extinção do processo  independentemente de penhora. (22) O intuito de suspender a ação executiva, mediante a argüição de uma nulidade processual não modificou com as recentes inovações processuais e é comumente utilizada na defesa dos hipossuficientes pela Defensoria Pública.

                Luiz Rodrigues Wambier,Tereza Arruda Alvim Wambier e Jose Miguel Garcia Medina afirmam que após a lei 11.382/2006  continua possível o manejo de exceção de pré-executividade no processo de execução de título extrajudicial, com o intuito de se alegarem materiais a respeito das quais não tenha ocorrido preclusão, ainda que já se tenha exaurido o prazo para a apresentação dos embargos. (23)

 

 

 

6.Defensoria Pública .

 

                O Estado existe para dar condições ao ser humano de sociabilizar-se. O homem não poderia viver em sociedade se não estivesse constituído em um sistema que viabilizasse: soluções de lides, para evitar o jus puniendi de cada um e em sua própria concepção; a elaboração de instrumentos que padronizassem as condutas de forma abstratas e modos de operacionalizar este sistema. Para tanto criou-se o Estado.

 

                À medida que foi evoluindo o sistema e aumentando o número de indivíduos na sociedade o Estado passou a delegar poderes e atividades a “órgãos” estatais, para realização de diversas funções, e, simultaneamente, atribuiu competências a cada “Poder” e estabeleceu um “sistema de freios e contra-pesos” para que um “Poder”, ainda que autônomo, controlasse o outro, evitando limites e excesso de “poderes”. O Estado continuou único e soberano, mas dividido harmonicamente em “funções”, para atender com qualidade, eficiência e moralidade a sociedade, respeitando e consagrando os Direitos Fundamentais, Individuais e Sociais de cada ser humano. A este Estado, deu-se o nome de Estado de Direito.

 

                Um dos órgãos mais democráticos e realizadores do Direito Fundamental de acesso á justiça criado no Estado de Direito é a Defensoria Pública. Sua origem data de 5 de maio de 1897, onde um decreto instituiu a Assistência Judiciária no Distrito Federal, á época na cidade do Rio de Janeiro. Já a gênese da Defensoria Pública da União adveio do decreto n. 17.231A de 26 de fevereiro de 1926, que criou a função de advogado de ofício para a Justiça Militar da União e na lei n. 7.384/85 que restruturou o quadro da Defensoria de Ofício da Justiça Militar .

 

                Mas foi a Constituição Federal de 1988, que estabeleceu em seu artigo 134, que a  Defensoria Pública é  instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Em 1994, a lei complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994,  organizou a  Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e prescreveu normas gerais para sua organização nos Estados. Em 1995, a Defensoria Pública da União foi implantada, em caráter emergencial e provisório, se organizando em diversos Estados e Distrito Federal.

 

         Embora  cada Estado brasileiro tenha o dever de manter organizada sua Defensoria Estadual, o órgão é uno e indivisível, conforme prescreve a lei complementar n. 80/94.Não obstante, a emenda constitucional n. 45/2004, de forma desarrazoada, concedeu autonomia funcional, administrativa e orçamentária á Defensoria Estadual, e somente esta, prejudicando o direito das pessoas que dependem da Defensoria Pública da União e do Distrito Federal, transformando a emenda n. 45 em um texto inconstitucional.

 

                No último dia 07 de outubro de 2009, foi sancionada a novel lei complementar n. 132, que institui novas regras e organiza o sistema de Defensoria Pública no país. Segundo a nova lei complementar os defensores públicos da União passam a ser denominados de defensores federais. Mas lamentavelmente não pode solucionar a assimetria funcional criada pela emenda n. 45, ainda existente.

 

        Num país de tantos desiguais e hipossuficientes econômicos, o princípio da gratuidade é um importante mecanismo de efetividade do acesso à justiça. As constituições brasileiras sempre trouxeram dispositivos relativos á justiça gratuita ou assistência judiciária gratuita, que consiste na isenção das despesas inerentes ao processo. No entanto, a atual Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, inovou e ampliou trazendo a assistência jurídica integral e gratuita, ultrapassando a assistência judiciária (isenção das custas pelo Estado) para custear ao hipossuficiente , também a defesa técnica, ou seja, colocar-lhe á disposição o auxílio de um profissional do direito através da Defensoria Pública.

 

                A democratização da justiça tornou-se possível através deste órgão. Para grande número de brasileiros o acesso ao Judiciário era inacessível e virou realidade. Mas não basta a concretização do direito de petição. Ainda restam efetivar-se a justiça célere, as decisões justas, o respeito incondicional aos princípios processuais, principalmente ao contraditório e a ampla defesa, seja no conhecimento, seja na execução. Não se pode olvidar que tanto o autor quanto o réu (ou exequente e executado) possuem o direito de ação. O direito de exigir a prestação jurisdicional ou resistir a ela .

 

                Não reconhecer a existência e utilidade da exceção de pré-executividade é negar uma forma de defesa, mesmo que na tutela executiva. Constitui-se num verdadeiro cerceamento ao Direito Fundamental de acesso á justiça e”  uma afronta brutal ao próprio processo de execução que necessariamente deve estar ungido dos preceitos constitucionais sob os quais deve estar abalizado, já que assim funciona a sistemática da hierarquia jurídica” . (24) Nenhum ato de defesa é somenos importante a ponto de ser reduzido ou esvaziado por existir outros mecanismos paritários.

 

7.Defesa dos Hipossuficientes na Execução.

 

               

A exceção sempre foi aceita pela doutrina e jurisprudência , antes das reformas processuais, para alegar qualquer matéria que pudesse extinguir a execução, como o pagamento, ou as matérias de ordem pública, cuja argüição poderia e deveria ser feita pelo próprio juiz, ou ainda quando o executado não possuía bens a serem penhorados, registro de quase todos os assistidos pela Defensoria Pública. O fato de agora inexistir  na execução a exigência da segurança do juízo , não obsta a utilização da exceção de pré-executividade.

 

Primeiramente pode-se alegar o princípio da economia e celeridade processual para afirmar que a defesa do devedor, na execução de títulos extrajudiciais , pode ser feita mediante a exceção de pré-executividade, antes mesmo da oposição dos embargos á execução, caso se constate matéria que venha extinguir de pronto a execução. Não há dúvidas que ao impedir a referida ação de conhecimento (embargos) há economia e celeridade.

 

           Evitar que se prossiga um processo  fadado á extinção é impedir um gasto inútil e desnecessário com o prosseguimento da ação, neste sentido explica  Teresa Arruda Alvim Wambier :

 

“ Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isto que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de "defesa", mesmo antes da citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser “ . (25)

 

           A exceção de pré-executividade serve também para atos executivos ocorridos após a apresentação dos embargos, ou da impugnação, tais como nulidades na penhora, leilão etc. Não obstante existam os embargos á arrematação, pelo mesmo motivo de economia e celeridade, as matérias de ordem pública cognoscível, pois, ex officio, poderão ser levantadas através da exceção. Este mecanismo é muito utilizado pela Defensoria Pública na defesa de seus assistidos quando estes sofrem constrições sobre seus rendimentos laborais através da denominada penhora on line.

 

Também não é lógico pensar que o devedor que tenha perdido o prazo de oposição de embargos (na execução de títulos extrajudiciais) ou de impugnação (na execução de títulos judiciais) por qualquer motivo, venha a perder o direito ao contraditório na tutela executiva, se a matéria a ser argüida em defesa é de ordem pública. Neste caso, o Estado Juiz que deveria alegar ex officio (267, § 3º CPC) tais matérias  estaria beneficiando uma das partes ao impedir que a outra levante a questão em qualquer tempo antes do transito em julgado.

 

                Mas é na defesa dos hipossuficientes que o instituto da exceção de pré-executividade se faz mais presente. E se o motivo que levou o devedor a perder o prazo para oposição de embargos ou de impugnação tenha sido a ausência de um profissional do direito para auxiliar o devedor. O executado recebe a citação e sem condições econômicas de procurar o advogado, procura a Defensoria Pública somente após escoado seu prazo de defesa. Não seria razoável limitar o acesso à justiça de pessoas economicamente carentes ainda que na fase de execução da ação, principalmente se se constata que há vício no procedimento executório suficiente à anulá-lo.

 

                Cândido Rangel Dinamarco lecionando sobre a necessidade de paridade de direitos para as partes envolvidas na execução, argumenta que em prol da celeridade e eficiência não se pode perder a noção de equilíbrio e justiça, objetivo primeiro do Judiciário. O sistema de proteção ao executado na execução, torna-se patente no artigo 620 do CPC ao afirmar que a justiça deve tornar a execução tão suportável quando possível ao devedor e ao seu patrimônio.

 

“Da generosa regra do art. 620, que tem muitas aplicações específicas no corpo da própria lei  é preciso extrair toda a riqueza de seu conteúdo a todo o momento e com muita freqüência na prática do processo executivo, sob pena de receber o executado um tratamento incompatível com o espírito de justiça que há de presidir toda a vida dos direitos e obrigações.

(...)

São essas as idéias que devem presidir o equilíbrio entre o interesse de celeridade e eficiência da execução e o interesse do devedor em despender o mínimo possível para a satisfação do seu credor”. (26)

 

           As reformas processuais da última década não foram tão amplas a ponto de impedir a segurança do juízo em todos os embargos de execução previsto na legislação vigente. A reforma não alcançou  a legislação específica da execução fiscal feita pela Fazenda Pública. Nesta, ainda é necessário garantir o  juízo com a penhora para propositura dos embargos á execução fiscal (lei n. 6.830/80).

               

                E Candido Rangel Dinamarco ainda explica :

 

“Deixar que a execução se instaure, com a constrição patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática. Até que oferecidos os embargos, ou para sempre se eles não o forem, ter-se-á uma execução processada sem satisfazer a exigência legal do título executivo. “ (27)

                Cabe observar que a lei de execução fiscal prescreve que até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurado ao executado a devolução do prazo, inclusive levando á extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes. Ou seja, a própria administração, ao identificar nulidade no título executivo, pode entender inviável sua cobrança (execução). É a utilização prática do poder-dever de anular os próprios atos viciados (súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal).

 

                Se o Estado Administração pode e deve apurar e anular o título executivo, com muito mais razão, pode e deve o Estado Juiz, dentro do processo, através da exceção de pré-executividade, argumentar pela nulidade, o que deve ser passível de argüição a qualquer tempo. Outro não poderia ser o entendimento, sob pena de diferenciar situações análogas que buscam o mesmo objetivo.

 

O que se observa de modo claro em todas estas inovações é o proposito de cumprir o acesso á justiça em toda sua plenitude. Através de um processo rápido, eficiente, justo para todos os litigantes, independente da posição da parte no pólo processual (exequente ou executado) ou de seu poder econômico para manejar a prestação jurisdicional e que perdure por todo o processo, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução. A jurisprudência de novos julgados sob a égide da lei n° 11.382/2006 refirmam a grande utilidade da exceção de pré-executividade, mesmo após as modificações processuais ocorridas. (28)

 

                Não resta dúvidas de que é possível entender as razões que registram a necessidade de mantença do instituto da exceção de pré-executividade para resguardar os direitos do executado. Basta a simples hermenêutica do ordenamento como um todo para percebermos que este instituto possui farto e forte embasamento jurídico lastreado nos princípios constitucionais que permeiam o acesso á justiça.

 

 

8.Conclusão.

 

                Só se terá garantido o tão almejado "acesso à justiça" no processo de execução, eliminando conflitos e fazendo justiça, se for dada ao executado a chance de participar efetivamente do processo trazendo a este suas alegações capaz de fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela constrição. E a exceção de pré-executividade é essa chance. O fim do novo processo civil e a busca incansável do texto constitucional no atual Estado de Direito são suficientes para respaldar os  corolários do contraditório e da ampla defesa ao longo de todo o processo, inclusive na tutela executiva.

                A exceção de pré-executividade é um Direito Fundamental porque está embasada em princípios constitucionais que permeiam  o acesso á justiça. A falta de previsão legal do instituto não pode ser visto como empecilho á sua utilização no direito brasileiro. A uma porque até o presente momento foi aceito amplamente pelos tribunais, a duas porque o aparecimento de um novo mecanismo de defesa não pode ser excludente de outro mais antigo, se ambos se prestam a realizar o mesmo fim e não se excluem por incompatibilidades técnicas.

                O trabalho da Defensoria Pública representa a democracia em seu plano prático. O órgão é o resumo do sentimento de justiça e igualdade que clama a sociedade atual. A redução das desigualdades sociais, objetivo fundamental de nossa República, fora do campo de políticas públicas é efetivado pelo amplo acesso ao Judiciário, que muitas vezes se vê obrigado a suprir a ausência do Estado Administração , sendo imprescindível a assistência prestada pela Defensoria Pública aos hipossuficientes.

          O instituto da exceção de pré-executividade não caiu em desuso na execução de títulos judiciais ou extrajudiciais, demonstrando-se ser um importante mecanismo de defesa para evitar prejuízos aos executados, amplamente utilizado pela Defensoria Pública no hercúleo dever funcional. Não deve haver empecílios ao trabalho da defesa. Nunca. Resta incólumes as condicionantes da exceção de pré-executividade no direito brasileiro.

 Notas de rodapé

 

1-ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Material Coletivo.Superação da Summa Divisio Direito Público e Direito Privado por uma nova Summa Divisio Constitucionalizada.Belo Horizonte:Del Rey Editora, 2008.p.321-324.

2-SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2008.

3-BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro.disponível em Jus Navegandi , < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208> .Acesso em 23 de junho de 2008.

4-CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 12.

5-BARROSO, Luis Roberto.O direito Constitucional e a efetividade de suas normas.Rio de Janeiro:Renovar, 8 ed, rev. atual. e ampl.,  2006.

6- REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 300.

7-DWORKIN,Ronald.Taking rights seriously . 1997. In BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Disponível em Jus Navegandi, < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208> . Acesso em 23 de junho de 2008.

8-BARROSO, Lucas Abreu. A demonstração da função social da propriedade como pressuposto da concessão de tutela de urgência em ação possessória.In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). A outra face do poder judiciário:decisões inovadoras e mudanças de paradigma.Belo Horizonte:Del Rey, 2005.v.1.p.277-291

9-WATANABE, Kasuo.Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos: a legitimação para agir.In: GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.)A tutela jurisdicional dos interesses difusos – doutrina, jurisprudência e trabalhos forenses.São Paulo:Max Limonad, 1984, p.85-97.

10-CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

11-CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

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15-LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Porto Alegre: Síntese, 1999.p.88.

16-MOREIRA, José Carlos Barbosa. ''Cumprimento'' e ''execução'' de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais. Revista Jurídica, Porto Alegre: Consulex, v. 54, n. 346, agosto 2006. p. 11.

17-CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, vol. II.

18-RAMOS, Itamar de Ávila. A exceção de pré-executividade e as recentes alterações legislativas realizadas no Código de Processo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2097, 29 mar. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12511>. Acesso em: 15 out. 2009.

19- HAESER, Moacir Leopoldo. Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade. Online. Capturado em 19/2/2004. Disponível na Internet: http://www.enap.com.br/emp5136.htp.

20-MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora S. A., 1975. 4v. p. 137.

21- ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais.Belo Horizonte:Del Rey Editora, 2007.p. Xlviii.

22-RAMOS, Itamar de Ávila. A exceção de pré-executividade e as recentes alterações legislativas realizadas no Código de Processo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2097, 29 mar. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12511>. Acesso em: 15 out. 2009.

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24-AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal .Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 334, 6 jun. 2004. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id=5258>. Acesso em: 15 out. 2009.

25- WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 410.

26-DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8ª ed.São Paulo:malheiros, 2002, p. 320-321.

27- DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4ª ed, São Paulo: Malheiros, 1994, p.  448.

28-REsp 617029/RS - Data do Julgamento 27/02/2007: 1. A exceção de pré-executividade constitui instrumento idôneo à argüição da prescrição, bem como ao reconhecimento de nulidade de título verificada de plano, desde não haja necessidade de contraditório e dilação probatória. Precedentes. 2. Recurso especial provido"; AgRg no Ag 755160/SP - Data do Julgamento 06/02/2007: "1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva"; Agravo de Instrumento n° 1.0024.06.008381-3/001 – TJMG - Data do Julgamento 06/02/2007: "Com a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, que alterou o CPC, a penhora via on line está acobertada pela lei instrumental. (...) Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemática processual só contemple a via de embargos para oferecimento da defesa, a regra comporta exceções para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execução: a) matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como: pressupostos processuais, condições de ação, e outros, chamando-se tais defesas de objeção de pré-executividade; b) matérias argüidas pela parte, e que dispensam dilação probatória para serem examinadas e compreendidas, tais como: pagamento, decadência, retenção por benfeitorias, e outros. O certo é que a exceção de pré-executividade atende ao interesse público quanto à economia processual, desde que dispense dilação probatória. É cediço que tem o devedor o direito de se defender pelo meio que entender adequado, independentemente do cabimento de medidas outras para sua defesa, sendo, indubitavelmente, cabível a exceção de pré-executividade para discutir matéria de ordem pública".

 Citado em  MUNIZ, Antônio Carlos. A exceção de pré-executividade, a reforma processual (Lei n° 11.382/2006) e a aplicação da lei no tempo . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1394, 26 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9807>. Acesso em: 15 out. 2009.

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* Vânia Márcia Damasceno Nogueira, Defensora Pública Federal. Pós-graduada em Direito Público pelo Centro Universitário de Goiás; Mestranda em Direito  pela Universidade de Itaúna/MG. Graduada pela Universidade Federal de Minas Gerais-UFMG. Contato- [email protected]


Como referenciar este conteúdo

NOGUEIRA, Vânia Márcia Damasceno. A Exceção de Pré-Executividade como Direito Fundamental e sua Importância no Trabalho da Defensoria Pública. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jul. 2010. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/166429-a-excecao-de-pre-executividade-como-direito-fundamental-e-sua-importancia-no-trabalho-da-defensoria-publica. Acesso em: 02 Ago. 2020

 

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