A participação do advogado aos autos do processo de investigação criminal com o advento da Lei nº13.245/2016: modificações constitucionais na investigação criminal e o instituto da prova

Ali Af Harrison Sousa Moreira Lima da Costa[1]

SUMÁRIO: 1Introdução; 2 Aspectos Introdutórios do Inquérito Policial; 2.1 Considerações Gerais; 2.2O Instituto das Provas no Inquérito Policial; 2.3; 3 Breve Caracterização da lei nº 13.245/2016;4 Criticas e perspectivas da investigação criminal policial no âmbito constitucional; 5 A Legislação Brasileira sobre a presença do Advogado nas Investigação Criminais e suas Modificações Constitucionais Relevantes Conclusão; 6 Conclusão

RESUMO

A presença do advogado aos autos do processo de investigação criminal trouxe a tona o direito de ampla defesa que o acusado tem, esse avanço veio graças ao advento da lei nª 13.245 de 2016, que deu acesso ao defensor do acusado, por meio de procuração legal, ter acesso às provas durante a apuração das infrações. Embora a lei 13.245 de 2016 tenha sido um tanto quanto tardia, a sumula vinculante nª 14 do Supremo Tribunal Federal vinha dizer que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova”^[2], dando assim, maior proteção ao acusado, e maior segurança jurídica na produção das provas e eficácia na prestação das investigações criminais. Portanto, o referido artigo vem trazer as questões pertinentes a respeito da participação do advogado no inquérito policial e quais os reflexos no direito.

Palavra Chave: Inquérito Policial. Advogado. Investigação Criminal.

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, houveram mudanças significativas no que diz respeito ao processo penal como um todo. Contudo, houve a presença da constitucionalização do processo como um todo, não somente do código penal, mas dos demais códigos que regulam a vida em sociedade.

O processo penal “pode ser compreendido em uma ótica estritamente constitucionalizada”[3], de forma a perder seu caráter autoritário que traz em sua legislação. Partindo da ideia de uma necessidade de uma mudança na legislação e na própria constitucionalização do processo penal. Portando, cresce a necessidade de uma reforma urgente no Código de Processo Penal e nas demais esferas punitivas. É na ótica da mudança processual, que cresce a necessidade de uma reformulação, estas quais serão abordadas nos capítulos a seguir.

No capitulo subsequente à introdução, no qual trata de “Aspectos Introdutórios do Inquérito Policial”, será abordado um breve conceito de inquérito policial, apontando os aspectos relevantes e suas considerações gerais, tanto de procedimento acusatório tanto quanto inquisitório, passando a abordar de forma não muito delongada, sobre a crise que o mesmo sistema passa. Contudo, no capitulo que se apresenta, não se pode falar em inquérito policial sem a produção de provas necessárias para a efetivação do mesmo, pois as provas são de extrema importância na busca da verdade, na explicação dos fatos e até mesmo no que diz respeito a defesa do acusado nas provas que o mesmo pode produzir.

No capitulo que recebeu o titulo de “Breve caracterização da lei nº13.245/2016” é apresentados os aspectos gerais da lei como todo e qual sua influencia no processo penal, isso porque antes mesmo da referida lei ser aprovada, já era possível, com base na sumula de numero 14 do STF, se ter a presença do advogado nos autos de investigação criminal, contudo, pode-se fazer uma analise de que a lei só veio reafirmar o poder do advogado e o quão é importante a sua presença para um processo inquisitório mais justo. Mas, parte minoritária da doutrina diz que se devem impor limites para que o mesmo não venha a beneficiar parte acusada e por ventura, atrapalhar o processo investigativo como um todo.

A fim de dar uma explicação relevante ao tema proposto, se apresenta o capitulo que se intitula “Criticas e perspectivas da investigação criminal policial no âmbito constitucional” e “A legislação brasileira sobre a presença do advogado nas investigações criminais e suas modificações constitucionais relevantes”. O tema do capitulo tem como base fundamental trazer qual o entendimento da legislação brasileira a respeito da participação do advogado, apontando as possíveis divergências e entendimento de doutrinadores a respeito, não deixando de lado a introdução de qual modelo de processo investigativo seria mais relevante e harmônico com o direito constitucional, já que com a presença da lei de numero 13.245/2016, tem-se um modelo muito mais próximo dos parâmetros constitucionais que se almejava para o inquérito policial mais justo e, que viesse a concordar com a Constituição Federal.

2 ASPECTOS INTRODUTORIOS DO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Considerações Gerais

Primeiramente, pode-se dizer que o inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela Polícia Judiciária e voltado “a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria.”[4]

Contudo, por não ser considerado um processo, não se pode fazer presente o princípio da publicidade (parte que ainda sofre de certa forma de conflito doutrinário) que é próprio dos processos, assim como outros princípios balizares como o da ampla defesa e do contraditório, que são garantias norteadoras de um Estado Democrático de Direito. O inquérito tem por “objetivo a formação da convicção do representante do Ministério Público, titular da ação penal pública, ou a vítima, nas ações penais privadas, e ainda a colheita de provas urgentes necessárias ao esclarecimento dos fatos investigados.”[5]

Sendo assim o inquérito é o “conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, para apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação penal, seja pública ou privada, possa fazer um juízo de valor sobre ele, pedindo a aplicação da lei”[6]. É, portanto, o inquérito policial uma peça investigatória que é preparatória da ação penal. O inquérito é procedimento preparatório formador da opinião do titular da ação penal, sendo ele um procedimento facultativo e dispensável para o exercício da ação penal.

Outrora, “muito se tem discutido sobre um modelo ideal de inquérito policial, ante a irrefutável crise de seu modelo, considerado arcaico e totalmente superado”[7]. O presente ensaio pretende entronizar no procedimento investigatório cânones constitucionais, reconstruindo-o, estes quais serão apresentados nos capítulos seguintes. 

2.2 O instituto das provas no inquérito policial

Para que seja eficaz a investigação realizada dentro do inquérito policial, é preciso que haja uma satisfatória colheita de provas, podendo ser este ato considerado como a instrução realizada em fase inquisitorial. Aqui, teremos a analise dos fatos, oitiva das testemunhas, acareação da verdade dos fatos, entre outros procedimentos para apurar os fatos e se obter uma possível verdade. Na lição de Tourinho Filho“até terminarem os exames e perícias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e até mesmo determinar quem tenha sido o seu autor.”[8]

Nesse sentido, com base no art. 14 do PLS 156/2009[9], que confere ao investigado direito de indicar apenas “fontes de prova” para sua defesa. Entretanto, não terá o investigado direito a prova, mas apenas de indicação das fontes de prova em seu favor. Confira-se:

Apesar do projeto de lei introduzir alguma possibilidade da defesa ter acesso a provas produzidas no inquérito ou mesmo indicar fonte de provas nessa fase, isso não modifica a estrutura do inquérito, pois o que se pretende ali não é investigar o fato mas buscar provas para subsidiar a denuncia do Ministério Público. Haverá sempre provas sem contraditório produzidas em tal fase para subsidiar a acusação e certamente as provas que poderiam favorecer a defesa serão produzidas no processo. Portanto, cairemos na crítica que se faz atualmente ao emergencialismo processual italiano da utilização da prova sem contraditório, sem o direito dos autos defensivos que tal ordenamento prevê.[10]

Percebe-se que no projeto de lei de 2009 já se tinha uma preocupação do legislador no que diz respeito ao projeto de lei, trazer uma maior possibilidade de defesa na apresentação das provas, mas é importante se falar que o referido projeto não tira o caráter estrutural do inquérito. As hipóteses de provas acolhidas nesta fase estão dispostas nos artigos 6º e 7º do Código de Processo Penal, ressaltando que não se trata de um rol taxativo, podendo a autoridade policial realizar outras diligências que entender necessárias para a melhor elucidação dos fatos, em virtude da discricionariedade a ele conferida.

3 BREVE CARACTERIZAÇÃO DA LEI Nº 13.245/2016  

Desde que veio a tona a crise que o inquérito policial passava e dos demais contratempos apresentados, o legislador sentiu a necessidade de se ter a presença participativa do advogado como meio de garantir a segurança no resultado das provas e na proteção ao seu cliente que seria investigado pela autoridade policial.

Foi com o surgimento da lei no seu inciso XXI, a maior e mais relevante modificação legislativa e que na prática, poderá ter extremos reflexos no procedimento policial doravante. Trouxe também evidentes primados ao direito à ampla defesa do acusado, pela vital relevância de uma defesa técnica na fase investigativa, que embora, não seja obrigatória, agora se vê protegida, tendo como escudo, a nulidade absoluta do procedimento em caso de impedimento de assistência aos clientes e por derradeiro, a criminalização do impedimento do acesso total ou parcial do procedimento investigativo, salvo, por óbvio, provas referentes à diligências não finalizadas e não documentadas, que imponham risco à eficácia, eficiência ou a finalidade da própria diligência.

No mesmo proposito da referida lei, tivemos a presença de um Projeto de Lei de nº 156/2009, ao qual se fazia a necessidade de se instaurar m novo Código de Processo Penal.

Outrora, deve-se ficar atento a certa parte doutrinaria que afirma que a presença do advogado enfraqueceria o instituto da investigação, porque com a presença do advogado, o mesmo poderia atrapalhar o curso da investigação e faze-lo como favorável para a parte que ali está representando no processo.

4 CRÍTICAS E PERSPECTIVAS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL POLICIAL NO AMBITO CONSTITUCIONAL 

Para dar ao inquérito policial uma interpretação constitucional mais adequada (depende do campo de visão do interprete), inicia-se da concepção de modelo constitucional do processo, que se concebe por uma base de “princípios processuais que sustenta a noção de processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais, próprias do paradigma do Estado Democrático de Direito.”[11] 

O procedimento investigatório introduzido no Brasil vinha a sofrer grande critica pela parte doutrinaria, com ênfase no período da ditadura militar, onde se tinha um processo acusatório e incriminatório sem nem houver a produção de provas pelo mesmo, fortalecendo o sistema para a legitimação de falsas provas e pré-julgamentos desnecessários.

Com a vigência da Constituição Federal de 1988 os avanços no processo penal foram satisfatórios e deram um “novo” escopo ao que os doutrinadores chamam de constitucionalização do processo penal. Embora a constituição tenha trago novidades significante, o mesmo ainda precisaria de regulamentação, pois não só as intuições, mas o próprio sistema estava defasado.

Daí nasce à necessidade de se olhar o processo penal com outros olhos, estes quais devem apontar para a constitucionalização do processo penal. Embora seja grande o embate da doutrina (esta qual defende o sistema antigo, cujo fundamento é que o processo de investigação perca seu caráter acusatório e inquisitório), todo e qualquer sistema de controle social deve passar pela Constituição Federal para garantir a todos os mesmo direitos e garantias.

Conforme abordamos a cima, Rodrigo Azevedo fala:

Tratar a violência e a criminalidade exclusivamente com leis penais, como questão exclusivamente penal, é não considerar, outrossim, as tensões e frustrações produzidas pelas fantásticas desigualdades sociais e as enormes demandas públicas por consumo, saúde, educação, trabalho, moradia e educação em nosso país.

A critica apresentada pelo autor e pela doutrina majoritária é de que se tenha uma adequação das intuições penais como um todo para os meios constitucionais, reformulando a presença de um processo penal mais justo, ainda que não aconteça de forma efetiva, mas o próprio ordenamento jurídico percebe a falta de desenvolvimento, dai nasce a critica da investigação criminal no âmbito policial.

5 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A PRESENÇA DO ADVOGADO NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS E SUAS MODIFICAÇOES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES

Primeiramente, é essencial se abordar que:

vê-sequeabasedomodeloconstitucionaldoprocesso é uníssona e tem seu fundamento de validade nos princípios constitucionais do processo,dessarte,esculpidosnaprópriaconstituição.Nessalinhadepensamento, registrem-se as características desse modelo constitucional do processo, que o permite expandir, de forma a condicionar o restante da legislação infraconstitucional, variar, em função da capacidade de se adaptar para os diversos tipos de procedimentos (processo penal, civil, administrativo, legislativo, etc.) e perfectibilizar, aperfeiçoando e definindo novos institutos, mas sempre de acordo com o intitulado esquema geral do processo.[12]

O procedimento investigatório, como abordado pela autora, deve obedecer a parâmetros constitucionais ligados a meio efetivos de investigação criminal, uma vez que o mesmo carece de um aparato. Outrora, não se pode pensar em um sistema que preconize preceitos constitucionais, pois o mesmo perderia seu caráter inquisitivo.

Portanto, se percebe a necessidade de se ter um processo penal com visão instrumental constitucional, uma vez que o modelo que está imposto diz-se ultrapassado. Não podemos olhar por visões de que apenas se deve adequar o processo de investigação sem significativas alterações, isso porque para determinadas alterações acontecerem é necessário a presença do Estado e das intuições publicas para a efetivação do instituto que é o processo de investigação criminal.

Ou seja, muito se fala em mudança constitucional do processo de investigação, mas nunca se percebe tais mudanças, pois o mesmo depende de uma serie de fatores citados nos capítulos que foram explanados a cima.

A legislação brasileira no que diz respeito ao processo de investigação reafirma que é essencial a modificação do mesmo para a forma constitucional, embasados nos ditames que o nosso estado está cada vez mais incoerente com a Constituição Federal e que as próprias instituições andam na contramão da inconstitucionalidade.

Daí vem a preocupação das instituições, para reparar os anseios daqueles que querem um modelo constitucionalizados, reafirmam a presença do advogado nos autos de investigação criminal, ou seja:

Nota-se que a participação do advogado no inquérito policial continua não sendo obrigatória, mas o procurador do investigado tem o direito de participar da inquirição do cliente. Trata-se mais de prerrogativa do advogado constituído do que um direito do suspeito, cujo exercício da ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pré-processual, será pleno apenas na etapa processual. Afinal, o artigo 6º, V do CPP admite o emprego das regras do interrogatório judicial à fase policial apenas no que for aplicável, em respeito justamente à natureza inquisitiva do inquérito policial.[13]

No mesmo sentido, podemos entender que:

Sempre foi uma luta dos advogados ter voz ativa no contexto de apurações inquisitoriais, principalmente quando da realização de oitivas. Frequentemente, os advogados queriam expor razões ao presidente das investigações, bem como fazer questionamentos circunstanciados a seus clientes, e acabavam sendo silenciados, sob o argumento de que não deveriam interferir no curso da oitiva. Certamente, esse parece ser um dos motes de tal dispositivo, o qual permite ao defensor apresentar razões e quesitos nesse contexto, ou seja, garante ao causídico, além de poder assistir o seu cliente quando de sua oitiva, também justificar fatos e formular perguntas que auxiliem na apuração dos fatos.

Os atos de investigação criminal são fundamentais, mas não se pode deixar o quão é importante que o mesmo participe, pois “o impedimento do acesso do advogado ao interrogatório do cliente gera nulidade absoluta”[14].

No mesmo sentido, a Corte Constitucional fala:

em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em andamento, não há falar em prévia comunicação ao advogado, nem tampouco ao investigado, na medida em que o sigilo é inerente à própria eficácia da medida investigatória. É o que se denomina de sigilo interno, que visa assegurar a eficiência da investigação, que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência prévia de determinadas diligências pelo investigado e por seu advogado.[15] 

Percebe-se que há de se falar no sigilo ao processo criminal e que o advogado tendo acesso aos autos de investigação, o mesmo pode alterar as provas, tendo assim o sistema penal que tomar cuidado com as formas de acesso para com essas investigações.

Conclui-se que é de certa forma dividido o entendimento da participação do advogado aos autos de investigação criminal, por mais que exista sumulas e leis que regulamentem a presença do mesmo são necessário se criar uma balança para a presença do advogado para evitar qualquer desvio na produção de provas ou quaisquer outro tipo de procedimento que venha a atrapalhar o andamento da investigação, mas, não se pode esquecer que a presença do advogado, apenas de certas criticas, é fundamental para o controle da justiça e para manter a igualdade no devido processo legal.

6 CONCLUSÃO

A Constituição Federal promulgada em 1988 firmou uma estrutura constitucionalizada do processo, sendo este compreendido como sendo o meio qual a garantia constitutiva de direitos fundamentais seria efetivada.

Desta forma, qualquer processo ou procedimento, jurisdicional ou não jurisdicional, deve estar compreendido no modelo constitucional do processo, cuja noção se sustenta em um caráter principiológico constitucional. Assim, o procedimento investigatório deve ser tratado como um sistema do modelo constitucional do processo e, portanto, adequar-se ao esquema geral, inclusive para garantir o exercício do contraditório ao investigado.

Nessa perspectiva Constituição Federal pelo sistema acusatório, impõe-se a superação da inquisitoriedade afirmada como efetiva das investigações, uma vez que diante do eleito processo constitucionalizado, não se legitima qualquer interferência estatal na esfera de direitos do investigado, a despeito da ausência de sua participação, contraditoriamente, no procedimento investigatório.

A partir de um trabalho de reconstrução do procedimento investigatório, fundado no modelo constitucional do processo e na noção de processo e procedimento, permitiu-se a sua compreensão como um procedimento que deva ser realizado em contraditório.

Dai nasce à importância do direito penal brasileiro afirmar a presença do advogado, através da sumula 14 do Supremo Tribunal Federal e da lei 13.245/2016 que modifica artigos do estatuto do advogado, regulamentando sua participação em autos de processo de investigação criminal.

Com efeito, o movimento reformista do direito processual penal brasileiro atual afigura-se em momento ímpar para se intentar o discurso proposto no presente trabalho, de forma a romper definitivamente com a compreensão da investigação criminal atrelada à inquisitoriedade do sistema, compatibilizando-a por completo com as diretrizes impostas pela Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

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