Perspectivas Hermenêuticas da Lei 13.429/2017 (Terceirização) | Portal Jurídico Investidura - Direito

Perspectivas Hermenêuticas da Lei 13.429/2017 (Terceirização)

A Lei 13.492/2017, já nos apresenta como relevante modificação nos paradigmas do trabalho-emprego no Brasil.

Em 23 de março de 2017, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 4.302/1998, alterando a lei 6.019/1974 que disciplina o trabalho temporário nas empresas urbanas e dispõe sobre as relações de trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros.

Em 23 de março de 2017, o projeto em referência foi sancionado apresar de três vetos da Presidência da República, tornando-se a lei 13.429/2017.

O referido projeto inicialmente tratava da ampliação do contrato de trabalho temporário, mas depois, fora modificado para regular as empresas, que intermediam a contratação de trabalhadores temporários.

O contrato de trabalho temporário foi uma das primeiras iniciativas de permissão de terceirização para o setor privado brasileiro e, tal tipo de contratação se da através de empresa prestadora de serviços que tem como fim, disponibilizar mão de obra temporária.

Desta forma, efetiva-se o contrato entre a prestadora de serviço e a tomadora. Recomenda-se que o contrato seja escrito e seja capaz de descrever o motivo pelo qual a empresa tomadora requer o trabalho temporário.

A empresa prestadora de serviço temporário deve ser também registrada no Ministério do Trabalho.

De acordo com a original redação da lei 6.019, se a empresa prestadora de serviço vier a falir, a tomadora seria solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e pelo pagamento da remuneração e indenizações pertinentes em lei.

Há prováveis novas leis incidentes sobre a matéria podem surgir nos próximos meses especialmente as derivadas de controvertidos projetos legislativos tais como:

A PL 6787/2016, (Reforma Trabalhista).

A PLC 30/2015, projeto do senado, também sobre a terceirização.

A PL 218/2016 (jornada intermitente).

A PL 1572/2011, limitação do poder fiscalizatório do estado.

A PL 6442/ 2016, (trabalho Rural).

Há boatos ainda de possível Medida Provisória que visa esclarecer e completar alguns pontos da lei em comento.

A lei em comento traz expressivo potencial de modificações nas relações trabalhistas. Dá-se uma ampliação do modo de organização do trabalho, com grande substituição do trabalho-emprego direto pelo trabalho temporário e terceirizado.

Infelizmente a lei em comento traz conceitos incertos a depender da magistratura pátria e jurisprudência futura.

O Direito do Trabalho, assim como outros ramos do direito depende de hermenêutica jurídica. Sendo patente que mais de mil verbetes sumulados pelo TST já demonstram a firme colaboração da jurisprudência para a fixação de práticas e pretensões exibidas cotidianamente perante a justiça trabalhista.

É relevante para haver a adequada hermenêutica o uso dos princípios do Direito do Trabalho, podendo dar destaque aos seguintes princípios, a saber:

O princípio da proteção do trabalhador[1] que é o polo mais fraco da relação de trabalho / emprego, merecendo maior proteção jurídica principalmente em razão da inferioridade econômica e por sua Subordinação e obediência face ao empregador.

Ademais os direitos Sociais representam um imperativo categórico presente nos pactos laborais e na confecção e feitura do contrato de trabalho e emprego.

Defende-se o entendimento que deve haver equilíbrio entre flexibilização atinente à questão trabalhista não se reduzindo a proteção dada ao trabalhador, mas estando em harmonia com a tese do patrimônio mínimo (Fachin), para a defesa dos ideais de justiça social e de maior desenvolvimento político e econômico do Brasil.

O princípio da proteção ainda se subdivide em três outros princípios (subprincípios).

a)- in dubio pro misero ou operário;

b)- da aplicação da norma mais favorável;

c)- da condição mais benéfica;

O referente ao in dubio pro operário faz com que se opte pela regra mais favorável e benéfica ao empregado ou trabalhador.

Porém no campo probatório, não é aplicado o referido princípio visto que ao demandante ou reclamante, cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu, caberá provar o fato modificativo, extintivo e impeditivo do direito alegado pelo demandante, conforme o artigo 818 CLT e artigo 373 CPC.

O princípio da norma mais favorável dispõe que a norma prioritária, será aquela que favorecer ao trabalhador, independentemente da posição hierárquica da norma.

A título de exemplo, cita-se o artigo 620 CLT que menciona in litteris que: “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”.

Convém explicitar ainda, o Conceito de Convenção Coletiva do Trabalho que significa um acordo normativo que estipula as condições laborativas mais favoráveis e aplicáveis às relações trabalhistas.

Há dificuldade técnica em se determinar o que seja norma mais favorável daí se cogitar da aplicação da teoria do conglobamento parcial orgânico ou mitigado por um instituto. Pois versa solucionar as possíveis ambiguidades, devendo a norma mais favorável ser buscada por meio da comparação com as diversas regras, respeitando- se o critério da especialização.

O princípio da condição mais benéfica indica que as vantagens ou benefícios já incorporados ao contrato laboral, possui primazia sobre as possíveis mudanças e transformações prejudiciais ao contrato de trabalho.

E mesmo com a adição de normas supervenientes, com é o caso em matéria trabalhista, as normas de menor teor protetivo não prevalecem e nem diminuem os direitos dos trabalhadores já existentes.

De sorte que o texto constitucional ao disciplinar sobre o direito adquirido que é uma espécie de direito subjetivo que de forma definitiva, integra o patrimônio jurídico de seu titular. Trata-se de princípio tanto do direito comum como do direito trabalhista.

Há ainda o princípio da irrenunciabilidade de direitos[2] que determina que os direitos trabalhistas dos empregados, em sua maioria, são irrenunciáveis e indisponíveis, não estando sujeitos à transação.

Assim sendo, são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos no texto constitucional brasileiro.

Outro princípio assaz relevante, é o da primazia da realidade frente à norma: posto que havendo confronto entre a verdade formal e a verdade real, irá preponderar esta última na esfera trabalhista, onde irá prevalecer também os fatos da relação de trabalho em detrimento da forma.

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva que traz vedação de alteração contratual por parte do empregador que seja prejudicial aos trabalhadores. Mas por sua vez as alterações que resultem em benefícios são perfeitamente passíveis.

A intangibilidade salarial é o princípio mitigador do jus varindi do empregador que pode realizar pequenas mudanças unilaterais no contrato laboral, desde que não acarrete desvantagem contratual ao trabalhador sob pena de judicialização do conflito de interesses.

O salário laboral por sua natureza alimentar é intangível apesar de que a Constituição preveja certas flexibilizações.

Quando por meio de convenção coletiva de trabalho e como fim de preservar o contrato laboral, existe a possibilidade de redução salarial, com o intuito de preservar a empresa que passe por crise econômica, de gestão ou de política interna. Tal flexibilização frisa-se é um procedimento excepcional.

A ampliação da terceirização e do trabalho temporário por acompanhada com apreensão pela maior parte dos sindicatos e de suas centrais. Por outro lado, os empresários e as organizações empresariais realizaram intensas gestões para o avanço do projeto de lei.

I -Histórico

A segunda metade dos anos noventa no Brasil foi de profunda modificação na economia pátria, principalmente em face da globalização econômica e das novas formas de organização do mercado.

Também, esse período foi marcado por diversas tentativas de implementar políticas econômicas que efetivassem o corte neoliberal visando então à diminuição do dirigismo estatal principalmente nos contratos de trabalho fazendo surgir novas formas de contrato bem como maior facilitação para haver rescisões trabalhistas.

A mensagem da PL 4308/98 trazia considerações do presidente da República da época referindo-se ao contexto da inserção da economia brasileira em um mundo globalizado e de modernização das formas de produção sendo absolutamente necessária a adaptação de instrumentos normativos trabalhistas, em busca de maior flexibilização nas formas de contratação de procedimentos mais céleres e adequados a realidade contemporânea das empresas. (mensagem 344/1998).

Outras iniciativas de igual finalidade foram aprovadas como a lei 9601/98, que prevê o contrato de trabalho com prazo determinado e ainda a lei 9958/2000, que prevê as comissões de conciliação prévia.

Em comum, visaram oferecer adaptação ao novo contexto apresentado pela competição internacional e as pretensões empresariais que visam mitigar os custos de produção.

No Brasil temos uma curiosa situação, onde o trabalhador e o empresário reclamam: o primeiro argumentando que ganha pouco e o segundo que paga muito. E o pior é que ambos têm razão porque vige uma elevada carga tributária sobre a folha de salários das empresas e também em decorrência de uma legislação trabalhista que onera demasiadamente o setor produtivo e que ainda prejudica grande parte dos trabalhadores.

Verificaremos que ao trabalhador registrado nesse regime são assegurados os seguintes direitos, a saber:

a) uma remuneração equivalente à recebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou a garantia do recebimento do salário mínimo.

b) jornada de trabalho de 8:00 horas e com hora extra as que ultrapassarem o horário normal acrescidas de no mínimo 20%.

c) férias + proporcionais.

d) adicional noturno.

e)- indenização por dispensa sem justa causa ou termino normal do contrato, correspondente a 1/12 avos do pagamento recebido.

f)- seguro contra acidente de trabalho.

g)- proteção previdenciária.

h)- registro de contrato temporário na CTPS.

I)- responsabilidade solidária ao trabalhador por parte da empresa prestadora de serviços.

O trabalhador temporário não tem direito aos 40% a multa do FGTS e aviso prévio quando da rescisão de contato de trabalho.

Em regime de prazo determinado, dá-se a precarização das condições do trabalho, pois a referida modalidade de contratação estabelece um plano distinto de direitos e deixa o trabalhador instável em relação ao vinculo trabalhista.

A Lei 13492/17, traz as seguintes alterações no conato de trabalho temporário:

  • Alterou o conceito de trabalho temporário, ampliando o uso dessa modalidade e eliminado o caráter de constatação para situações extraordinárias.
  • Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário que a coloca a disposição de empresa tomadora de serviços para atender as necessidades de substituição transitória de pessoal permanente ou a demanda complementar de serviços.
  • O texto legislativo ainda define demanda complementar de serviços é aquela oriunda de fatores imprevisíveis ou quando decorrente de fatores previsíveis que tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.

A definição de demanda complementar e serviços ou serviços adicionais podem ou não ser previsíveis e a intermitência (irregularidade do serviço) pode ser periódica.

A lei nova ampliou o prazo de duração dos contratos temporários de 90 (noventa) para 180 (cento e oitenta) dias consecutivos com possibilidade de extensão de 90 (noventa) dias. O prazo também poderia ser alterado por meio de acordo ou convenção coletiva, mas esse item foi vetado pelo executivo.

Ainda prevê que o mesmo trabalhador poderá ser colocado à disposição novamente para a mesma empresa tomadora somente após 90 (noventa) dias de intervalo entre o termino do contrato anterior e o novo contrato. Assim deve-se administrar adequadamente o rodízio dos contratos.

Substituiu a responsabilidade solidária pela responsabilidade subsidiária. De foram que pode haver a formação de litisconsórcio facultativo passivo na demanda trabalhista da terceirizada e da empresa contratante original.

Também definiu que o trabalho temporário pode ser utilizado tanto nas atividades fim bem como a atividade – meio da empresa contratante.

Permitiu o uso desse contrato na administração pública nos três níveis além da área rural.

Quanto aos diretos dos trabalhadores temporários, embora o texto tivesse reduzido os poucos direitos previstos para o trabalho temporário o executivo vetou os artigos 11 e 12 do projeto de lei.

A jornada de trabalho equivalente a dos empregados que trabalham na mesma função, diferente da lei atual que estipula jornada de outo horas diárias. E nesse caso, o veto presidencial parece significar um avanço considerando que deve ser equivalente, caso seja inferior a oito horas diárias.

Em caso de contratos de até trinta dias pagamento direto das parcelas relativas ao FGTS, às férias e ao 13º proporcional.

Não há previsão das demais garantias incluídas na redação anterior da lei 6019/2008, entre estas, as horas extras remuneradas em no mínimo 20%.

Do descanso semanal remunerado, indenização por demissão sem justa causa e adicional noturno.

Há proibição expressa de formação de vínculo laboral entre a tomadora e o trabalhador temporário. Prevê o registro na CTPS de contratação por prazo determinado/temporário.

Recentes pesquisas mostram que o uso do contrato de trabalho temporário é reduzido no mercado formal brasileiro. Na ordem de 2,4 % do total do vínculo formal do emprego ao longo de 2005 e 1,0 em 2015.

Na expectativa de aperfeiçoamento do mercado de trabalho nacional e à ampliação do contrato do trabalho por prazo indeterminando o que gera maior proteção ao trabalhar.

Tal constatação é enfatizada quando se percebe que o mercado formal de trabalho ter dobrado de tamanho entre 1995 e 2015, quando o número de trabalhadores temporários foi reduzindo de 1,8% para 1,0%. Isso sugere que a necessidade de contratar trabalhadores temporários é menor mesmo em temo de aperfeiçoamento do mercado de trabalho. Ou mesmo quando em períodos de economia mais aquecida, quando os trabalhadores estão menos propensos a aceitarem contratos laborais temporários.

Cumpre aludir que existem outros tipos de contrato de trabalho com prazo determinado no Brasil e que a totalidade desses outros vínculos, trouxe uma expressiva majoração dos contratos temporários ora disciplinados na lei 13.429/2017, e as alterações promovidas visam ampliar a participação dessas modalidades nas alternativas já existentes de contratos com prazo determinado.

A grande justificativa empresarial para regulamentar os denominados “contratos atípicos”, na legislação trabalhista nacional, se baseia no argumento de que há situações específicas em que o contrato por prazo indeterminado na iniciativa privada e o estatuto do servidor público são incompatíveis para regular as relações de trabalho.

E existem realmente situações específicas que demandam contratos de trabalho não tradicionais, o que não deveria ser justificativa para a redução de direitos, mas, ao revés, deveria ser motivo para garantia inclusive d remuneração maior por hora trabalhada, devido ao caráter eventual do contrato laboral.

Vulgarmente o contrato de trabalho temporário pode ser caracterizado como um “bico qualificado”, pois apesar de se referir a um vínculo formal de trabalho, ele tem como princípio condições inferiores as dos contratos por tempo indeterminado.

Assim, portanto, as alterações legais que ampliem o uso dessa forma de contratação, para além, de situações extraordinárias, podem resultar em acréscimos na utilização dessa modalidade de contratação pelas empresas, intensificando a precarização das condições de vida e de trabalho.

Nota-se que a ampliação temporal do contrato temporário de 901 para 180 dias também abre precedente par precarização das condições laborais e aumenta da rotatividade posto que alguns setores econômicos possam optar por ampliar a parcela da força de trabalho em regime temporário.

Os objetivos da legislação trabalhista deveriam ser o fortalecimento do trabalho formal e por prazo indeterminado e a restrição às situações bastante específica, de outros tipos de contratos tempo parcial, temporário, por prazo determinado urbano e rural e aprendiz.

Adicionalmente, aos contratos atípicos deveria ser garantia a extensão dos de ritos previstos no contrato por prazo indeterminado em virtude da eventualidade que o caracteriza e da menor segurança que proporciona aos trabalhadores. Tais medidas impediriam que vínculos formais por segurança com prazo indeterminado fossem substituídos pelos contratos atípicos tão somente como mero expediente para reduzir custos trabalhistas por meio da precarização de condições de trabalho.

A lei 13429/2017, excluiu as empresas de vigilância de transporte de valores, porém não deixa claro se as regras se estendem ou não ao setor publico e ao trabalho domestico. Esse vácuo normativo traz insegurança jurídica para as empresas e trabalhadores e pode levar ao aumento de judicialização caso o conflito não seja solucionado (art. 19-B).

Nos termos da lei sancionada, a empresa terceira é uma pessoa jurídica de direito privado que presta serviços determinados e específicos a terceiros. Essa definição viabiliza a chamada “pejotização[3]”, que significa a prestação de serviço por empresa de uma só pessoa (art.4º e de modo ainda mais evidente, no segundo parágrafo do art. 4º-A).

Já a empresa contratante é definida como a pessoa física que jurídica que celebra contrato com a empresa de prestação de serviços determinados e específicos, (art. 5º). Portanto a lei autoriza que pessoa física terceirize os serviços que esta presta.

Nesse caso, uma pessoa jurídica poderia terceirizar um serviço que presta par uma empresa contratante, resultando uma cadeia quase infinita de subcontratações que dificultará sobremaneira a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, fiscal e previdenciária.

Desta forma, aumentará consideravelmente o risco de fraudes, de sonegação fiscal visto a precarização e com o comprometimento da qualidade dos produtos e serviços.

Reparem que os requisitos das empresas prestadoras de serviços são genéricos e insignificantes (vide art. 4º-B), limitando-se a:

1- Prova de inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica CNPJ.

2- Registro na Junta Comercial.

Capital social compatível como numero de empregados, observe-se os seguintes parâmetros: empresas com até 10 empregados, exige-se o capital mínimo de 10.000,00 reais; empresas com mais de dez e vinte empregados, capital mínimo 25.000,00 e etc.

1 - Empresa com mais de cem empregados, capital mínimo de 250 mil reais.

A realização da atividade poderá ocorrer por meio de pessoa da própria empresa contratada ou de subcontratação, ou seja, a lei possibilita a quarteirização e a cadeia de subcontratação (art.4º -A, paragrafo 1º).

Acrescente-se ainda a possibilidade prevista no art. 5º de que a contratante possa ser pessoa equiparada à pessoa jurídica, associação ou mesmo empresa individual e, também pessoa jurídica e ainda que por sua vez que também possa terceirizar. Dando uma fragmentação excessiva dos processos produtivos, fraudes, sonegações e queda na quantidade de produtos e serviços.

Não há vedação expressa a intermediação da mão de obra, pois visa substituir trabalhadores diretamente contratados por terceirizados.

Percebe-se que as cláusulas do contrato de prestação de serviços são insuficientes e excessivamente genéricas, limitando-se a qualificação dos participantes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso; e valor assim como forma de pagamento.

Não há previsão de garantias contratuais, entre estas empresas, a comprovação de ser periódica a prestação de serviço pela prestadora de serviços bem como a comprovação de quitação mensal de obrigações previdenciárias da folha de pagamento pela contratada.

Cumpre ainda esclarecer a definição de responsabilidade civil subsidiária onde à obrigação não é compartilhado ente dois ou mais devedores. Existindo somente um devedor principal, contudo, na hipótese de não cumprimento da obrigação.

E clássico o exemplo no Direito Civil de responsabilidade subsidiária a situação do fiador se não renunciou ao benefício de ordem.

A responsabilidade solidária[4] por outro lado, se expõe quando uma obrigação tiver mais de um responsável pelo seu cumprimento.

E a CLT aponta em seu art. 455 alude um caso de responsabilidade solidária, in litteris:

“nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Assim tanto o subempreiteiro quanto o empreiteiro principal responderão diretamente pelas obrigações oriundas do contrato laboral, mas a lei 13429/2017 alterou tal entendimento. Com a ressalva prevista no parágrafo único de que o subempreiteiro que deixou de responder aos encargos tem a possibilidade de sofrer ação regressiva pelo empreiteiro principal pagante.

Quanto à equiparação de condições laborais entre terceirizadas e trabalhadores próprios uma faculdade do contratante não é, vide art. 8º § 1º da lei.

A nova lei determina a responsabilidade subsidiária da contratante pelas obrigações trabalhistas relacionadas ao contrato de prestação de serviços durante o seu período de vigência.

Assim, os trabalhadores credores só poderão cobrar as dividas da empresa contratante, depois do exaurimento de todas as possibilidades legais de receberem diretamente da empresa prestadora de serviços.

Limita a penalidade por descumprimento, de cláusulas contratuais ao pagamento de multa pela prestadora de serviços, porém não fixou os parâmetros para tal multa.

Com relação aos contratos de prestação de serviços já em vigor a adesão as regaras da lei 13429/2017 é facultativo só mediante mútuo acordo das partes.

A Súmula 331 do C. TST estabelecia que a terceirização das atividades- meio era possível, mas não das diferenciar-fim, (o que era ilegal).

O referido empregado, porém não diferenciaria e nem aludia aos critérios para a dita distinção.

Ressalte-se ainda que a referida distinção seja uma criação tupiniquim posto que haja notícia da existência de distinção em outros países.

A terceirização com a nova lei passou a ser lícita e regulamentada bastando que seja sobre serviços determinados e específicos e que a empresa prestadora de serviços utilize os trabalhadores contratados nesses serviços terceirados.

Autoriza-se a terceirização de qualquer serviço, e a quarteirização pode ainda contrair empresas para presta-los. Há a regra mínima de ter capital social compatível ao numero de empregados bem como a garantia da tomadora de serviços de manter as mesmas condições de segurança higiene e salubridade.

Percebe-se que a regulamentação da nova lei é muito genérica e lacunar sobre diversos aspectos das relações laborais nas empresas prestadoras de serviços.

Ao terceirizar os trabalhadores não poderá mantê-los sob sua direção ou subordinação exceto nas hipóteses de trabalho temporário. Além do que a Súmula 331 C. TST continua em vigor, totalmente aplicável.

A nova lei apesar de suas vicissitudes é mais benéfica aos pais e aos trabalhadores se comparada com a realidade até então vigente.

Observação importante: Quanto ao trabalho temporário a principal inovação é a possível ampliação do prazo contratual.

E torna-se possível apenas, no caso de substituição transitória de pessoal permanente ou demanda complementar de serviços.

Referências:

COSTA FILHO, Armando Casimiro [et al.] Consolidação das Leis do Trabalho. 47 ed., São Paulo: LTr, 2017

DE OLIVEIRA, Inácio André. Lei 13.429/2017 autoriza terceirização irrestrita? Disponível em: http:// jota.info/artigos/lei-13-4292017-autoriza-terceirizacao-irrestrita-06042017 Acesso em 17.4.2017.

DIEESE – Departamento de Estatística e Estudos Socioeconômicos. Nota Técnica Número 175, Abril 2017.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

JOÃO, Paulo Sergio. Trabalho temporário e de prazo determinado têm diferenças relevantes. Disponível em:  http://www.conjur.com.br/2016-ago-12/reflexoes-trabalhistas-trabalho-temporario-prazo-determinado-diferencas-relevantes Acesso em 17.04.2017.

LEITE, Gisele. Terceirização e a Lei 13.429/2017. Disponível em:  http://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/terceirizacao-e-a-lei-134292017 Acesso em 16.06.2017.

MOURA, Barbara. Princípio da proteção no âmbito do Direito do Trabalho. Disponível em:  https://barbaramoura84.jusbrasil.com.br/artigos/176110443/principio-da-protecao-no-ambito-do-direito-do-trabalho Acesso em 16.06.2017.

ORTIZ, Fernanda Colomby. A pejotização como forma de burlar a legislação trabalhista. Disponível em:  http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13882 Acesso em 16.06.2017.

TRINDADE, Rodrigo. Lei 13.429 de 2017 e a intermediação de trabalho no Brasil: perspectivas políticas e hermenêuticas. Disponível em:  http://www.amatra4.org.br/publicaoes/artigos/1235-lei13-429-de-2017-e-intemediacao-de-trabalho-no-brasil-perspectivas-políticas-e-hermeneuticas Acesso em 17.04.2017.

Lei 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em:  http://www,planalto.gov.br/ccivil_03_ato2015-2018/2017/lei/13429.htm Acesso em 17.4.2017.

VIANA, Marcio Tulio. Para entender a terceirização. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2017.

 

Autores

JOSEMAR CORRÊA DA SILVA advogado, economista, professor, pós-graduando em Direito Civil e Direito do Trabalho. E-mail: [email protected]

GISELE LEITE, professora universitária, mestre em Direito (UFRJ), mestre em Filosofia (UFF), doutora em Direito (USP), Pesquisadora-Chefe INPJ. E-mail: [email protected]



[1] Segundo Arnaldo Sussekind apud Barbara Moura “O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho”.

E que gera três outros princípios, a saber, in dubio pro operario, o da regra mais favorável e a regra da condição mais benéfica.

E ainda tem o reforço jurisprudencial, in verbis:

“TRIBUNAL: 10ª Região

ORIGEM: 14ª VARA - BRASÍLIA/DF 14-0548/2002 NA VARA DE ORIGEM DECISÃO: 07 2003TIPO: RO NUM: 00548 ANO: 2002 TURMA: 3ª TURMA PARTES:

Recorrente: MARIA APARECIDA SOUZA SILVA BORGES E OUTROS

Recorrido: COMPANHIA DE SANEAMENTO DO DISTRITO FEDERAL - CAESB RELATORA

Juíza Relatora: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO REVISORA Juíza Revisora: PAULO HENRIQUE BLAIR VOTO (...)

Trata-se da função essencialmente informativa do princípio, sem caráter normativo, agindo como verdadeira fonte material do ramo justrabalhista. Essa influência é muito clara, especialmente em contextos políticos democráticos, colocando em franca excepcionalidade diplomas normativos que agridam a direção civilizatória essencial que é inerente ao Direito do Trabalho. Na fase jurídica (após construída a regra, portanto), o mesmo princípio atua quer como critério de hierarquia de regras jurídicas, quer como princípio de interpretação de tais regras. Como critério de hierarquia, permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador, observados certos procedimentos objetivos orientadores, evidentemente. Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso anteposta ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada.

Ou seja, informa esse princípio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho. Na pesquisa e eleição da regra mais favorável, o intérprete e aplicador do Direito obviamente deverá se submeter a algumas condutas objetivas, que permitem preservar o caráter científico da compreensão e apropriação do fenômeno jurídico. Assim, haverá de ter em conta não o trabalhador específico, objeto da incidência da norma em certo caso concreto, mas o trabalhador como ser componente de um universo mais amplo (categoria profissional, por exemplo).

[2] A renúncia dos direitos trabalhistas futuros não foi abrangida pelo ordenamento jurídico brasileiro. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) demonstra tal afirmação através da Súmula 199, que veda a contratação prévia de horas extras por parte dos bancários, pois tal prática acarreta em renúncia a jornada de trabalho reduzida. A renunciabilidade ocorrida durante e posteriormente ao contrato de trabalho é legalmente prevista desde que não cause malefício ao trabalhador que é o hipossuficiente nas relações trabalhistas. Durante o contrato de trabalho, a renúncia aos direitos trabalhistas é permitida nos casos previstos no ordenamento jurídico. Caso contrário, os atos praticados não terão valor legal.

[3] O termo refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista, trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho. Esse fenômeno é mais relevante com relação a profissões eminentemente intelectuais, tendo em vista que a Lei 11.196/2005, em seu artigo 129, prevê o seguinte: “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.”.

[4] A CLT, em seu art. 455, traz um exemplo de responsabilidade solidária: Consolidação das Leis do Trabalho, art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Nesse caso, tanto o subempreiteiro quanto o empreiteiro principal responderão diretamente pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho celebrado. Por último, devemos saber que a responsabilidade solidária não se presume, sempre resultará da vontade expressa das partes ou da lei.

Diferentemente da responsabilidade solidária, na responsabilidade subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação. Como bom exemplo de responsabilidade subsidiária temos, no campo do Direito Civil, a figura do fiador.

A responsabilidade solidária, no Direito do Trabalho é comum na terceirização da mão-de-obra, situação em que a sociedade empresária que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa responsável pela contratação do empregado. Essa responsabilidade se justifica, pois apesar de não ser o contratante direto do empregado, a empresa que utiliza da terceirização se beneficia da mão-de-obra do trabalhador terceirizado, devendo então arcar com os riscos de sua atividade.

A Súmula nº 331 do TST traz a previsão da responsabilidade subsidiária na terceirização da mão-de-obra: Súmula nº 331, IV do TST - Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).


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SILVA, Josemar Corrêa da; LEITE, Gisele. Perspectivas Hermenêuticas da Lei 13.429/2017 (Terceirização). Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Jun. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/337423-perspectivas-hermeneuticas-da-lei-134292017-terceirizacao. Acesso em: 16 Nov. 2019

 

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