1 – Quem são os “Subadquirentes” na cadeia de Meios de Pagamento?
Os subadquirentes ou subcredenciadores são intermediadores de pagamentos com meio eletrônico (cartões) que atuam principalmente junto a estabelecimentos comerciais de menor porte e negócios online, que não têm acesso direto às credenciadoras para captura e processamento de suas transações. Assim, os subadquirentes são habilitados pela credenciadora para realização de transações com cartões em nome dos estabelecimentos, possibilitando a estes estabelecimentos que passem a aceitar cartões como meio de pagamento.
2 – Há alguma lei específica que regule a atuação dos subadquirente?
Em 2013, por meio da Lei 12.865, foi introduzida no ordenamento jurídico a regulamentação do mercado de meios de pagamento eletrônico, com a criação, entre outras, da figura das Instituições de Pagamento, que engloba diversos players do mercado, como os emissores de instrumento de pagamento e credenciadores. A norma, no entanto, não regulou a atuação ou mencionou a figura do subadquirente. Tampouco o Banco Central, no exercício da sua competência normativa e fiscalizadora com relação a esta matéria, regulou ou mencionou o subadquirente.
Uma Circular BACEN nº 3.683/2013, que trata do tema, estabelece a obrigatoriedade de as instituições de pagamento apresentarem licença, concedidas por um Instituidor de Arranjo (Bandeira), para que participe do arranjo de pagamento. Os subadquirentes não contam com a referida licença para obtenção da autorização para funcionamento como Instituições de Pagamento, bem como não podem se valer de cessão deste licenciamento, uma vez que a regulamentação não trata sobre esta possibilidade.
3 – O subadquirente pode ser equiparado a uma instituição financeira? Em que aproxima/afasta?
Não. A Lei nº 12.865/2013 veda explicitamente que Instituições de Pagamento realizem atividades privativas de Instituições Financeiras. Ou seja, a norma expressamente separa a Instituição de Pagamento da Instituição Financeira. No entanto, é lícito que uma Instituição Financeira também preste serviços de Instituições de Pagamento, sujeitando-se neste caso às duas regulamentações: a das Instituições Financeiras e a das Instituições de Pagamento.
Quanto ao subadquirente, uma vez que não está regulado, não pode ser considerado sequer uma Instituição de Pagamento e, ainda que fosse, não poderia ser equiparado a uma Instituição Financeira, o que é vedado expressamente pela Lei.
4 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao subadquirente?
Depende.A rigor, sendo o subadquirente uma empresa e o estabelecimento comercial também uma empresa, os tribunais tendem a afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a medida que essa é uma relação entre partes iguais, que negociam em condições de paridade. No entanto, a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado o que se convencionou denominar Teoria Finalista Mitigada.
Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte econômico do consumidor. Para o STJ, consumidor é aquele que retira o produto do mercado e não o utiliza para auferir lucro, porém, se existe, nesta relação, vulnerabilidade, então, ainda que haja lucro, haverá relação de consumo, o que legitimará a aplicação do CDC.
Para a Ministra Nancy Andrighi, a aplicação desta teoria consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, princípio-motor do Código de Defesa do Consumidor.
Esta vulnerabilidade pode ser técnica (ausência de conhecimentos técnicos do produto ou bem a ser consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábil e econômico e de seus reflexos na relação de consumo) ou fática (situações em que a insuficiência econômica ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade na relação de consumo).
5 – Quais as regras de responsabilização do subadquirente? Por exemplo: em caso de venda de produtos pela internet, o fato de o vendedor não entregar ou entregar o produto com defeito, vincula de alguma forma o subadquirente? Ou então em caso de fraudes virtuais, há responsabilização solidária do subadquirente?
Tendo em vista os principais serviços de transação e antifraude oferecidos, a finalidade do subadquirente é conferir segurança às transações online, e evitar que o dinheiro utilizado em negociações através da internet se perca.
Desta forma, a falta de segurança na prestação dos serviços da subadquirente pode gerar responsabilidade perante o consumidor, como, por exemplo, a invasão da conta do cliente por terceiro durante uma transação efetuada pelo subadquirente. É de responsabilidade do subadquirente a invasão da conta do cliente, já que figura como fornecedora da relação de consumo.
Já em relação a inadimplemento contratual no que tange a entrega do produto pelo fornecedor, ou um possível defeito, o CDC estabeleceu a regra da solidariedade na responsabilidade pela reparação dos danos sofridos pelo consumidor (CDC, art. 7º, Parágrafo Único). No entanto, há que se interpretar a regra com cautela, pois não se pode admitir que a não entrega do produto ou entrega com defeito vá vincular o subadquirente, que não atua exatamente na cadeia de fornecimento daquele produto, mas que facilita o pagamento efetuado pelo consumidor ao fornecedor.
Nesse caso, a responsabilização deverá recair sobre o fornecedor do produto, vez que o subadquirente não tem e nem poderia ter qualquer ingerência na atividade do comerciante, ou seja, não tem como controlar a qualidade do produto, e, nesse sentido, na sua qualidade de facilitador do pagamento, não poderia mesmo responder pelos vícios ou defeitos do que foi contratado.
5 – A jurisprudência já se posiciona em algum sentido em relação às perguntas anteriores ou outros pontos relevantes envolvendo o subadquirente
Com exceção aos assuntos de CDC, conforme mencionado no item 3 acima, a jurisprudência ainda não se posicionou quanto à regulamentação das Instituições de Pagamento e subadquirentes. O CADE tem se envolvido em algumas questões pontuais.
FONTE: Vanêssa Fialdini, Advogada e sócia do escritório Fialdini Advogados. Formada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia, pós-graduada em Comércio Exterior pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Comparado pela Cumberland School of Law – Samford University, Estados Unidos, e pela The University of Durham, Inglaterra. É membro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Seccional de São Paulo. www.fialdiniadv.com.br