Legalidade versus crença jurídica | Portal Jurídico Investidura - Direito

Legalidade versus crença jurídica

Resumo: O texto sintetiza o embate vigoroso entre legalidade e legitimidade. Sendo questionados tais conceitos em razão da atuação da Corte Suprema brasileira que, por vezes, promove interpretações ultra legem.

Palavras-chave: Legitimidade. Legalidade. Kelsen. Positivismo. Constituição Federal Brasileira.

Houve grande celeuma doutrinária no Direito em pleno século XX, particularmente entre Hans Kelsen e Carl Schmitt que tratou da oposição existente entre legitimidade e legalidade no que se refere à Corte Constitucional.

O debate produz posições dicotômicas conforme demonstra os binômios polarizados. Porém, a simplificação da discussão oferece menos respostas do que aparenta, sendo necessária uma reflexão mais aprofundada.

Questiona-se como revisão judicial pode ser defendida como sendo compatível com a democracia, visto que é contramajoritária. Qual é a contribuição do positivismo e/ou do decisionismo para o desenvolvimento de uma concepção baseada concomitantemente na legalidade e legitimidade? Outros questionamentos procuram saber se as críticas de Schmitt ainda devem ser concebidas, bem como se as proposições de Kelsen continuam, pelo menos, teoricamente válidas?

Desde o ocaso do Terceiro Reich e a promulgação da Lei Fundamental de Bonn[1], muito se debateu sobre o embate de Kelsen e Schmitt e, restaram ecos incompreendidos. A história registra que esses pensadores, como Kelsen que emprestou apoio em 1932 para que Schmitt voltasse a ser professor na Universidade da Colônia e, este fosse o único a se negar, no ano seguinte a assinar exoneração de Kelsen[2].

De todas as recordações desses dois gênios, cabe destacar a batalha intelectual envolvendo a oposição entre legalidade e legitimidade especialmente no que se refere à Corte Constitucional.

Afinal, é legal a decisão judicial que é ilegítima? Ou seria o contrário? Tudo que é legal, seria necessariamente legislativo? Existiria a legalidade fora da legitimidade? Pode-se haver legitimidade naquilo que não é estritamente legal?

Tais questões ensejam posições necessariamente opostas. Mas, o debate Kelsen e Schmitt tornou-se uma armadilha linguística conforme asseverou Wittgenstein[3] pois, precisaríamos identificar a legalidade e a legitimidade, para então instanciar todas as suas aparências.

Torna-se oportuno fazer remissão à obra da Schmitt, apesar de que grande parte de sua reputação repouse ainda sobre seus escritos da década de vinte, quando proveu a sua interpretação constitucional que respondeu alguns dos questionamentos.

Pois Schmitt e seu constitucionalismo fora capaz de preencher a lacuna existente entre a interpretação teórica e prática da Constituição real. Afinal, para Schmitt, o Estado administrador precisava ser superado ou abandonado, sobretudo, no que concernia à sua dependência de procedimentos formais e normas de interpretação jurídica, o que seria responsável pela fragmentação de interesses políticos na República de Weimar[4].

Para Schmitt[5], tal tendência tornou-se muito evidente no que tange ao princípio da regra da maioria, o que tornava o Direito como um mecanismo processual, neutro absurdo. Havendo, ainda, interpretações mais fatídicas dos poderes presidenciais de emergência, o que nos força fazer desconfortáveis perguntas em relação à autoridade presidencial hodierna.

Verificando a Constituição Weimar, uma das constituições mais liberais, minando a ordem constitucional através das próprias disposições constitucionais, o argumento de Schmitt torna óbvio que havia apenas um pequeno pacto entre o presidente como protetor da Constituição e a ideia de Führer protege o Direito.

Declarando a preponderância do Estado sobre o Direito, estando este, relegado à proteção daquele. Em franca oposição, Kelsen defendeu a adequação de sua tese de identidade entre Direito e Estado[6], através da chamada doutrina de alternativas normativas[7], segundo a qual a norma autoriza tantos atos perfeitamente legais, bem como atos materialmente realizados por órgãos formalmente competentes.

É exatamente nesta lacuna onde jazem as concepções kelsenianas de validade, nulidade e anulabilidade de tal forma que a doutrina de alternativas normativas não afronta o ideal do Rechstaat.

Afinal, a referida doutrina só se aplicaria em uma ordem que prevê uma série de garantias de legalidade que protegem os indivíduos contra a ilegalidade arbitrária por parte do Estado.

Em Kelsen, vige a defesa de um princípio maior de legalidade com base na ideia de que a legitimidade do Estado depende, essencialmente, da conformidade deste com a lei, em um conceito institucional complexo.

A finalidade de uma teoria da legitimidade política está baseada na legalidade obviamente requer mais que apenas uma defesa de um princípio de legitimidade da lei na qual o Estado é da legalidade. Afinal, a concepção de Kelsen do Estado Democrático de Direito deve ser complementada por uma concepção de legitimidade da lei, na qual o Estado é ligado teologicamente à concepção de legitimidade política baseada na legalidade[8].

E, tal ligação é conditio sine qua non da Teoria da Democracia de Kelsen e que justifica a democracia pelo valor da liberdade e pelo argumento da legitimidade da regra da maioria, sendo a compatibilidade da democracia com o constitucionalismo como formas de compromisso social.

A teoria de Kelsen pode ser vista como entrincheiramento constitucional, defendendo a premência do tribunal constitucional. No entanto, Kelsen em sua teoria da interpretação, então sugere que os juízes de um tribunal constitucional inevitavelmente, tomariam decisões políticas, o que poderia, paradoxalmente pôr em risco a própria base epistemológica da democracia, qual seja, a regra da maioria.

Nesse sentido, cumpre investigar: a) como poderia a revisão judicial ser defendida como compatível com a democracia dado esse ponto de partida de argumento? B) qual é a positiva contribuição para o desenvolvimento de Schmitt se aproveitadas as proposições de Kelsen continuam até hoje teoricamente válidas?

É frugal encontrar a concepção simplificada do Direito como um sistema de normas que conferem direitos e impõe deveres e, a norma assim concebida, necessariamente dá origem às razões normativas para a ação.

Em verdade, questionou-se a força normativa que a lei tem necessariamente, não importando a motivação. A lei, em sua concepção, é necessariamente moral, assim cogitam os defensores do direito natural, portanto, pela teoria de Kelsen, a normatividade da lei depende da normatividade da moralidade.

A lei, desta forma, é dotada de normatividade na medida em que a moralidade é normativa. Todavia, o positivismo jurídico sustenta que o direito e a moral são conceitos distintos e que, portanto, a normatividade da lei não pode depender da normatividade da moralidade.

Mas, como entender e proceder à normatividade de decisões judiciais que pretendem transcender a letra da lei e alcançar o cerne do edifício constitucional, senão pela via moralizante?

Para Kelsen, a Grundnorm ajuda a explicar o sentido em que a lei é um domínio normativo e, que tal normatividade consiste obviamente na própria norma. O primeiro ponto é que para esse doutrinador, a noção de normatividade equivale a um dever-ser (Sollen), isto é, demanda justificada em deliberação prática.

Um determinado conteúdo é considerado normativo por um agente se, e apenas se, o mesmo agente considera que tal conteúdo possui razão válida para a ação. O maior busílis para Kelsen consiste em explicar a diferença entre a normatividade da lei e a da moralidade que dever-ser legal é um verdadeiro dever-ser, o que tornaria a obrigação jurídica distinta da moral?

E, a resposta de Kelsen é a que relevância do dever-ser é sempre relativo a um determinado ponto vista, legal e/ou constitucional que empoderaria a Corte Constitucional.

Todo e qualquer tipo de dever-ser, seja religioso, moral ou legal deve pressupor um certo ponto de referência, um ponto de vista constituído e, a partir de uma norma básica deste sistema normativo.

Noutras palavras, Kelsen da normatividade legal acaba por ser uma forma a Lei Natural completamente relativizada a um certo ponto de vista. Para Kelsen, o ponto de vista relevante é o legal e, não uma concepção geral de moralidade ou razão.

Resta evidente, portanto, que o conteúdo normativo está relacionado com razões para a ação, o que se repete em todos os domínios normativos. Considerar algo como sendo normativo, é necessariamente considerá-lo como justificável racionalmente, como uma exigência justificada por deliberação racional prática (no sentido kantiano).

Porém, a diferença entre normatividades possíveis, reside na juridicidade da lei, ou seja, num referencial distinto da moral ou religião. A normatividade segundo o pensamento kantiano consiste sempre em imperativos inevitavelmente condicionais, aprovados a priori por certas determinadas referências normativas informadas por alguns mandamentos e, o primeiro e fundamental (Grundnorm) sendo as demais normas que se seguem dotadas de normatividade escalonadamente[9].

Com Kelsen, por conseguinte, mantém-se o mesmo entendimento da natureza funcional da normatividade como a concepção de Direito natural, isto é, a normatividade com razões ontológicas e epistemológicas para a ação, sem ter que necessariamente se fundir a normatividade da moralidade com a do direito.

Em resumo, a diferença entre a normatividade legal e, por exemplo, a normalidade moral não consiste na natureza da normatividade, por si só, mas apenas na relevância da referência gnosiológica, que é determinada pelas suas diferentes normas fundamentais.

O que torna a normatividade jurídica singular é justamente a singularidade de seu referencial, qual seja, o ponto de vista legal. A Teoria Pura de Kelsen permite conceber o Direito como um sistema de normas, as quais funcionam como esquemas de interpretações à luz das quais podemos ver que o comportamento humano e outros eventos naturais.

A estrutura de tal sistema descrito por Kelsen tida como escalonada chamada de Stufenbau[10], no original que significa como etapas de construção, todavia, a tradução lusófona correta o termo escalonado conferindo caráter matemático em detrimento de figura de linguagem que nos remete à engenharia.

O referido escalonamento no que tange a execução e interpretação de normas, o que demanda um intérprete autorizado acima dos demais, o que condiciona existencialmente a Jurisdição Constitucional[11], a qual obedece necessariamente a comando dotados de validade e nunca de justiça e justeza.

Afirmar que uma norma jurídica é válida, Kelsen explicou, é dizer que ela existe, que deve ser obedecida ou aplicada, pois tem força coercitiva. Portanto, uma norma jurídica válida expressa um dever objetivo. Kelsen afirmou de acordo com a tese de separação metodológica, que a validade legal é conceitualmente independente da moralidade.

Kelsen também sustentou que de acordo com a distinção entre ser e o dever-ser, a validade de uma determinada norma jurídica só pode ser explicada por referência à validade de uma outra norma legal superior.

Kelsen aceitou como auto-evidente e fundamentalmente correta a necessária distinção entre o que é e o que deveria ser, o mundo do ser e o mundo do dever-ser, sendo estas duas categorias ou modos fundamentais e completamente distintos.

Desta forma, a lei é um fenômeno normativo, e, como tal, deve ser cautelosamente distinguida dos fenômenos factuais do mundo da experiência, mas também, de outros fenômenos normativos como moral, Ética, religião e regras de trato social[12].

Infere-se, portanto, que diante de certo caso concreto não podem invocar nem considerações empíricas de psicologia, sociologia, economia, ciência política e, etc., considerações normativas de ética[13], teologia e moral.

O principal objetivo metodológico da Teoria Pura, em especial, no que se refere ao intérprete autorizado, é libertar o estudo do Direito de todos os elementos estranhos a este evitando sincretismos metodológicos que poderiam nos escravizar ante aos weltanschauugen[14] uns dos outros.

Todavia, é crescente a influência de subjetivos mandamentos morais na esfera da Jurisdição Constitucional, ao gosto da teoria de Kelsen. Na sobreposição dos fenômenos políticos, jurídicos e inconsciente é problematizado o fato de que o magistrado nessa jurisdição será ligado aprioristicamente a dois fenômenos. No primeiro este se evidencia como figura paterna máxima, sucedâneo do Pai primeiro.

E, no segundo surge como detentor de faculdades e deveres institucionais derivados de uma política empírica e idealista. Contemporaneamente encara-se um híbrido das teorias de Kelsen e Schmitt, há uma forma de entender e contornar esta crise na gramática jurisdicional é compreender de forma crítica e legitimidade democrática de uma Corte Constitucional.

Legitimidade e Legalidade

É consenso de que os três poderes constituídos podem e devem interpretar a Constituição e, ainda, pautar sua atuação com base nesta. A divergência configura exceção, e, neste caso a palavra final é do Judiciário que a contrario sensu, é o Poder constituído com déficit democrático.

Esta carência democrática não é por si só, o problema sob a ótica de Kelsen, visto que para equilibrar há a regra da maioria, há o respeito à minorias sendo premente a existência do poder contramajoritário.

Por outro lado, Schmitt tal questão não é um problema aprioristicamente, pois a verdadeira democracia jaz no Poder Executivo com a musculatura representativa mediante mecanismos plebiscitários.

Todavia, já asseverado anteriormente é comum que o Judiciário tome decisões contramajoritárias, tal como se fosse plebiscitariamente escolhido pelo povo, ora sustentado suas decisões em um moralismo ultra-legis e ora sustentado sua práxis pela teoria de Kelsen, ao alvedrio das reais intenções do doutrinador austríaco. E, tal problemática remete diretamente legitimidade/legalidade, sendo esse tratado por Habermas.

Em geral, tanto Kelsen quanto em Schmitt, a Teoria de Tripartição de Poderes[15] pura e simplesmente exposta à luz da problemática de Jurisdição Constitucional não se basta.

Portanto, a incontornável crítica de Schmitt ao procedimentalismo como óbice da legitimidade política, ao passo que problematiza a questão de legitimidade e legitimação enquanto a solução de Habermas que é congruente em certa medida ao raciocínio de Kelsen.

O pensamento de Schmitt sobre o binômio legalidade e legitimidade parece ter seu ápice de seus primeiros vinte anos. E, a solução para essa aparente dicotomia jaz na sobreposição normativa de três fenômenos políticos, a saber: a) anti-racionalismo; b) totalitarismo estatal; c) ojeriza à democracia liberal; d) uma específica e bem delimitada noção de soberania.

O racionalismo[16] do qual Schmitt tenta se afastar, é identificado ao formalismo legal ou procedimentalismo[17]. Nesse sentido, uma ordem jurídica não conseguiria, por si só, formar um sistema racionalmente coerente, auto-poético, que impediria o executivo de executar.

Transcendendo o racionalismo legal e concedendo poderes totais ao Estado, a democracia liberal seria solapada por aquele ente que verdadeiramente detém a soberania estatal.

A juristocracia segundo Kelsen da Corte Constitucional parece tender a este caminho exarado por Schmitt, alheia à sua própria carência de legitimidade, nas mais variadas acepções.

Provavelmente, Schmitt se referia aos comunistas, todavia, a subversão da ordem legal, com o fito de abolir o Estado Democrático, foi realizada pelos nazistas, conforme ocorreu, e que encontravam respaldo discursivo na obra de Schmitt.

A legitimidade[18] tida como chave descritiva, refere-se às crenças de pessoas sobre o poder político e, por vezes, às suas obrigações políticas. Para Max Weber tal noção de legitimidade exclui qualquer recurso aos critérios normativos. Para esse pensador ainda, determinado regime político é legítimo uma vez que os sujeitos têm certas crenças ou fé em relação a estes. É a base de todo sistema de autoridade e, correspondentemente de todo o tipo de obediência política. A legitimidade jaz em uma crença, em virtude da qual as pessoas que exercem autoridade são prestigiadas.

A legitimidade do Direito é uma categoria justificativa e explicativa para a ciência social. Se as condições de legitimidade não são cumpridas se as instituições políticas exercem o poder injustificadamente e os comandos por estas emanadas não implicarão em um dever de obediência.

Entes podem ser eficazes, sendo de fato autoridades, sem necessariamente serem legítimos. Tais autoridades para terem o direito de governar de criar obrigações a serem obedecidas e, enquanto essas reivindicações sejam atendidas com a aquiescência suficiente, haverá autoridade

Existe a distinção entre legitimidade descritiva e a normativa[19], devendo-se observar que alguns doutrinadores têm defendido que o ideal seja a combinação de ambas interpretações tais como a de Habermas e a Bentham.

Tais doutrinadores, em especial, os primeiros criticam o conceito descritivo, tal como definido por Weber, pois negligenciaram algumas crenças de segunda ordem dos indivíduos sobre a legitimidade, para além de uma instituição política particular, mas também sobre a justificabilidade desta instituição, isto é, sobre o que é necessário para esta legitimidade[20]. Bentham[21] alega que uma relação de poder não é legítima porque as pessoas creditam na sua legitimidade, mas porque esta pode ser justificada (ou explicada) em termos de suas crenças.

O conceito normativo tem sentido estrito de suas crenças e foi criticado por Bentham e Habermas pois era muito limitado na compreensão de processos reais de legitimação.

Tende-se concentrar as condições gerais necessárias para a justificação de instituições políticas, mas negligenciar a eventual atualização histórica do processo de justificativa, justificação permaneceria peculiarmente abstrata em relação às formas históricas de dominação legítima, havendo carência de standard apriorísticos de legitimação.

A Jurisdição Constitucional, em Habermas[22] que corrobora a posição de Kelsen, de que é legítima quando dotada de eticidade, configurada dentro do paradigma democrático que transcende o racionalismo legalista e descritivo tanto quanto o normativismo puro.

Essa eticidade baseada no diálogo é portadora de legitimação do Judiciário, condicionada necessariamente dialógica. A tensão entre legitimidade e legitimação da jurisdição constitucional pode ser exemplificada pela Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI 2440 BA) concernente à criação, mediante a lei estadual baiana, do município de Luís Eduardo Magalhães.

O voto do relator (Ministro Eros Grau) sustentou-se na tese de Schmitt de que “as normas só valem para as situações normais. A normalidade da situação que pressupõem é um elemento básico do seu “valor”.

Ora, a posição do Ministro referenda em eventual “Topos de Estado de Exceção” em detrimento de uma compreensão analógica da autoridade do STF. Em oposição ao relator o Ministro Marco Aurélio Melo apresenta seu voto divergente criticando, o empoderamento excessivo da legitimidade[23] da Corte Constitucional: “Já se disse da tribuna, e se repete muito que a Constituição é o que Supremo declara que ela é. Não vejo dessa forma a Carta Constitucional de 1988, que repito, considero muito mal amada”.

Segundo o Ministro Marco Aurélio Melo, a Corte Constitucional democraticamente legítima precisa ser necessariamente legítima precisa ser necessariamente vencer, em sua gnosiologia o obstáculo epistemológico presente na crítica de Schmitt, qual seja, a alegada premência de uma sociedade uniforme para realização da verdadeira democracia’.

Não é possível assenhorar-se do texto constitucional de uma sociedade complexa e multiforme. Assim, ultrapassado tal obstáculo, a Corte reencontra sua legitimidade quando em sua eticidade opera uma legalidade dialógica, ou seja, por regras pré-estabelecidas e abertas ao debate, o que necessariamente é informado por uma compreensão procedimentalista de democracia.

Schmitt asseverou que um requisito fundamental da democracia é uma forma substancial de homogeneidade, seguida da eliminação de heterogeneidade, se necessário.

Segundo o jurista do Terceiro Reich, toda democracia real se baseia no princípio de que não só iguais, os de fato iguais, mas também os desiguais não serão tratados da mesma forma.

Esta igualdade pode ser encontrada em determinados atributos físicos ou morais, convicções religiosas, virtude cívica, ou origem étnica. Dessa forma, a democracia ideal teria o condão de obstar qualquer elemento que ameaçasse a sua homogeneidade.

Porém, o critério de Schmitt algumas das maiores democracias contemporâneas (a despeito da problematização procedimentalista) não se encaixariam com tal, por exemplo, Alemanha, EUA, Brasil e Índia, todos países dotados de grandes diferenças e pluralidade étnica e religiosa.

Tal mitificação de um ethos homogêneo, ao gosto das inclinações ideológicas dos intérpretes autorizados, é o que parece informar a ideia de uma moral monolítica que ainda jaz na Weltanchaussung de muitas democracias ocidentais, inclusive Brasil, Alemanha et allia.

Todavia, sem necessariamente concordar com a teoria de Schmitt. Mas, a democracia representativa está de fato em crise.

Um fator da crise da democracia representativa é por estar ancorada na sua fundação na vontade geral de Rousseau, tendo em vista a sociedade cada vez mais complexa e compartimentalizada em grupos, de modo que não mais se visualiza uma vontade geral pela qual o parlamento possa se orientar, mas, múltiplas e plurais vontades, que disputam legitimamente a prevalência no cenário político.

A vontade que momentaneamente prevalece, não capta a adesão de múltiplas vontades vencidas, o que agrava o sentimento de não correspondência entre os representantes e vários grupos dos representados.

Enfim, a pluralidade é a nova marca da democracia contemporânea, cujo novo alicerce vem a ser a proteção das minorias e, de uma pauta substantiva de Direitos Fundamentais[24].

Ressalte-se que na história das ideias, uma situação para os conflitos de ethea é o cosmopolitismo, perante a filosofia clássica principalmente por Kant que incluiu, a juridicidade. A propósito, a eticidade de Habermas, o relativismo posto em prática de Kelsen, parece ser oriunda de contextualização de valores de Justiça aristotélica em Kant.

Por isso, que o Judiciário com o poder de estabelecer contextualizações e liames a diferentes ethea, torna-se condição à democracia sendo um dos seus desafios a pluralidade não considerada como óbices como previa Schmitt, mas sim, condições existenciais.

Todavia, uma vez legitimado pela hodierna complexidade e pluralidade social e pela necessidade de conectar alteridades, a Corte Constitucional precisa ela mesma contextualizar a legitimidade dialógica, propondo a eticidade[25] da ou uma meta-eticidade.

A partir da crítica de Schmitt e da reconstrução de Habermas[26] sobre determinado modelo democrático hodierno, que se legitima a Jurisdição Constitucional, o que requer quatro movimentos retóricos que cristalizariam a aludida sittlechkeit:

 1.    A negação do ethos político da pós-modernidade;

 2.    Desvinculação entre as categorias “democracia” e “contratualismo”;

 3.    Afastamento de abordagens elitistas e formalistas;

 4.    A legitimação institucional mediante reconhecimento da alteridade.

A exacerbada expansão da jurisdição constitucional no âmbito das decisões políticas trouxe a gradativa perda de legitimidade (descritiva e normativa) do processo político liberal.

Pois a complexidade do debate político, o poder econômico, a falta de locais para o debate público, bem como os meios de informação são algumas das razões para a perda da legitimidade dos representantes populares.

O que é informada pela pós-modernidade[27] normativa marcada por um dever-ser que transcenderia as meta-narrativas modernas inclusive e, principalmente projeto político-filosóficos.

Portanto, as decisões de uma Suprema Corte não podem subverter o Estado Democrático de Direito ao frustrarem a possibilidade de diálogo. Não pode igualmente prover absolutização epistemológica e axiológica, pois que fundada em relativismo conforme asseveraram Kelsen e Habermas.

Referências:

AGRA, Walber de Moura. A Reconstrução da Legitimidade do Supremo Tribunal Federal. Densificação da Jurisdição Constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. Brasília: UnB, 2010.

BOTELHO, Marcos. Democracia e Jurisdição: A Legitimidade da Jurisdição. In:

Revista de Direito Público, nª19. Brasília: IDP, 2010.

BRASIL, STF. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2. 240-7 BA. Voto do Relator :Ministro Eros Grau, 2007.

BRASIL, STF. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.240-7 BA. Voto divergente de Ministro Marco Aurélio Melo, 2007.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris Editor, 1993.

FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização, Novas Conferências Introdutórias à Psicanálise e Outros Textos. Obras Completas. Volume 18. São Paulo: Cia. Das Letras, 2010.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre a facticidade e validade. V.2. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

KELSEN, Hans. A Democracia 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

____________ Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MATOS, Andiryas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na Obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

NETTO, Fernando Gama (Org.) Epistemologia e Metodologia do Direito. Campinas: Millenium Editora, 2011.

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993

RAZ, Joseph. Kelsen’s Theory of The Basic Norm. Oxford: Oxford University Presse, 1979.

SCHMITT, Carl. Legality and Legitimacy. Durhan/London: Duke University Press, 2004.

____________ The Crisis of Parliamentary, Democracy . Cambridge: MIT Press, 1985.

SPINOZA, Benedictus de. Tractatus Theologico-Politicus. Volume III. Leiden: Gebhards Edition, 2004.

WEBER, Max. Theory of Social and Economic Organization. New York: Free Press, 1964.

WITTGENSTEIN, L. Tractatus Logico-Philosophicus. São Paulo: EdUSP. 2010.

Autores

Gisele Leite

Professora Universitária. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito.

Antônio Gama Júnior

 



[1] A Lei Fundamental de Bonn promulgada em 23 de maio de 1949 que se tornou a pedra fundamental que não só fundou a República Federal da Alemanha, reconstruindo a democracia com sucesso, e servindo de sustentáculo da reunificação em 1990. A Lei Fundamental de Bonn tem em seu texto o gérmen daquilo que vem sido denominado de “neoconstitucionalismo”, ou seja, de uma nova cultura jurídica. A Lei Fundamental constitui-se em paradigma da própria ideia do Estado constitucional de Direito: uma ordem constitucional em que se destacam características como: “(i) a importância dada aos princípios e valores como componentes elementares dos sistemas jurídicos constitucionalizados, (ii) a ponderação como método de interpretação/aplicação dos princípios e de resolução dos conflitos entre valores e bens constitucionais, (iii) a compreensão da Constituição como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídica e política dos poderes do Estado e até mesmo dos particulares em relações privadas, (iv) o protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa de interpretar a Constituição, e (v) a aceitação de alguma conexão entre Direito e Moral”.

[2] Neste sentido, Kelsen se distancia de Weber na medida em que legitimidade e legalidade se confundem. Todas as normas que cumprirem o procedimento determinado pelo ordenamento jurídico são legais e legítimas. Confrontado com o problema da revolução e de entender o fundamento da norma fundamental, Kelsen acrescenta um novo elemento que limita a legitimidade, a efetividade. Não bastaria, portanto que a legalidade/legitimidade estivesse presente seria também necessária a efetividade do governo.

[3] Ludwig Joseph Johann Wittgenstein foi filósofo austríaco, naturalizado britânico. E, um dos principais pensadores da virada linguística na filosofia do século XX. Suas principais contribuições foram realizadas no campo da lógica, filosofia da linguagem, filosofia da matemática e a filosofia da mente. A obra de Wittgenstein empreendeu, direta e indiretamente, fortes ataques a concepções tradicionais da Ciência, como as de validade de verdade, alcance e universalidade de teoremas e teorias, e também da legitimidade dos seus argumentos. Abraçar ideais e noções da sua obra não implica uma negação da possibilidade de se fazer Ciência, mas sim a possibilidade de se construir conhecimento balizado pelo método científico, que não sustenta as mesmas pretensões de validade de verdade e universalidade que figuram como pressupostos de Ciência moderna – invocando, com isso, um estilo de pensamento alternativo (Chia, 2005). Crê-se, assim, que a noção de jogos de linguagem pode, sim, oferecer contribuições analíticas e explicativas aos Estudos Organizacionais e para o campo da Estratégia Organizacional, considerando que: a noção de jogos de linguagem, quando aplicada à Administração, deve ser entendida a partir da sua circunscrição às comunidades dos praticantes que compõem as diversas e diferentes esferas desse campo, a saber: os pesquisadores acadêmicos, os administradores profissionais (gestores, gerentes, diretores, CEOs, etc.), os consultores – ou seja, como sendo jogos de linguagem dentre muitos outros que compõem o tecido social da Administração, enquanto um campo interdisciplinar.

[4] República Weimar é a designação histórica pela qual é conhecida a república estabelecida na Alemanha após a Primeira Grande Mundial em 1919 e que durou até o início do regime nazista em 1933, tendo como sistema de governo uma democracia representativa semipresidencial. O nome oficial do país era, na época, Império Alemão permanecendo inalterado até 1871. As circunstâncias em que foi criada a República de Weimar foram muito especiais. Prestes a perder a Primeira Guerra Mundial, a liderança militar alemã, altamente autocrática e conservadora, atirou o poder para as mãos dos democratas, em particular o SPD, que acabou por ter de negociar a paz (ou seja, a derrota na guerra). Com isso, ficava no ar o saudosismo de uma nação outrora poderosa, nos tempos do imperador, em comparação com a nova realidade democrática, cheia de derrotas e humilhações. Sebastian Haffner chamou-lhe uma "república sem republicanos". Kurt Tucholwski chamou-lhe: "o negativo de uma monarquia, que só não o é porque o monarca fugiu" (o imperador Guilherme II viu-se obrigado a abdicar).

[5] Apesar do crescente interesse pela obra de Schmitt não dissipou o mal-estar instaurado entre seus leitores e intérpretes concernente à sua biografia e, particularmente, quanto sua adesão ao nazismo nos anos trinta. Schmitt não foi certamente o estimulador do nazismo e nem mesmo seu principal mentor intelectual. Porém, ele mesmo não autorizaria uma leitura que implicaria numa forma de neutralização da política e de seus conceitos. O conceito do político: todos os conceitos, representações e vocábulos políticos têm um sentido polêmico, eles têm em vista um antagonismo concreto, estão ligados a uma situação concreta cuja consequência última é um agrupamento amigo-inimigo.

[6] No Brasil, em particular, a condução de tais alterações contou com a realização de reformas jurídico-institucionais intensas, que pressupuseram, entre outros: (i) a promulgação de emendas constitucionais, dedicadas a alterar o papel do estado na economia (emendas 5, 8, 9 e 19), (ii) a realização de alterações legislativas, para garantir novos marcos reguladores aos setores privatizados (lei de concessões, lei das telecomunicações, lei do petróleo, lei da energia elétrica etc.); e, ainda, (iii) um extenso programa de desestatização, que alterou o papel do estado no ambiente econômico mais recentemente, foram adotadas medidas de teor semelhante, destinadas a impulsionar o ambiente financeiro nacional, com a expectativa de reduzir o custo de captação de recursos e diversificar as fontes privadas de financiamento corporativo, exemplos disso são as alterações legislativas dedicadas a ampliar o elenco de proteção jurídica a investidores e credores, como a recente lei de Falências e as alterações na lei das s.a., assim como os esforços para a criação de novos mercados autorregulados na Bovespa, com regras rígidas de governança corporativa (novo mercado, nível 1 e 2 e Bovespa mais).

[7] Disse Rawls: “Na filosofia política a atividade da abstração é desencadeada por conflitos políticos profundos. Só os ideólogos e visionários não conseguem perceber os conflitos políticos profundos que há entre valores políticos e entre estes e valores não políticos. Controvérsias profundas e que vêm de longa data preparam o terreno para a ideia de justificação razoável entendida como um problema prático, e não epistemológico ou metafísico […].

Há pelos menos duas razões para realizar tal exame. A primeira é a de que todas as questões políticas controversas do mundo contemporâneo – nisso incluindo, obviamente, aquelas que são objeto de investigação empírica – têm uma dimensão normativa que é suscetível de uma discussão específica. A investigação de certas questões sequer pode se iniciar se essa dimensão normativa não é enfrentada de forma apropriada.

[8] A teleologia é o estudo filosófico dos fins, do propósito objetivo ou finalidade. Pode ser entendido como sendo os objetivos que os homens se colocam em suas ações. Em sentido filosófico, refere-se ao estudo das finalidades do universo. E, Platão e Aristóteles elaboraram essa noção do ponto de vista filosófico. Em Fédon, Platão afirmou que a verdadeira explicação de qualquer fenômeno físico deve ser teleológica. E se queixava daqueles que não distingue entre as causas necessárias as causas suficientes das coisas, que ele identifica, respectivamente, como causa material e a causa teleológica.

[9] Kelsen enfatiza o fato de que o Direito internacional geral é, por vezes, confundido com uma Moral internacional justamente por ser completamente descentralizada. Para Kelsen, o que essencialmente diferencia as duas ordens é a forma como suas normas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. Para o jurista Hans Kelsen, em cuja obra está todo o embasamento dos tópicos que virão a ser apresentados, a ideia de que a distinção entre Direito e Moral está na interioridade desta e na exterioridade daquela não é acertada. Sua crítica repousa no fato de que as duas ordens sociais podem ora regular condutas internas, ora regular as externas, sendo esse critério, por conseguinte, insustentável.

[10] O termo construção em etapas do sistema jurídico, cunhado por Hans Kelsen, descrevia o sistema de normas que são sempre produzidas por normas de nível superior. O conceito kelseano é baseado nas obras de Adolf Julius Merkl. A estrutura de etapas do sistema jurídico pode ser assim: a) A mais alta norma legal positiva de um sistema legal, a Constituição do Estado (constitucionalmente a primeira ou revolucionária criada) regula a geração das leis.

[11] A Jurisdição Constitucional nas palavras de Kelsen, a garantia jurisdicional da Constitucional, sendo um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais. Noutras palavras é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.

[12] Primeiramente, cabe distinguir os conceitos de ética e moral que, conforme o jurista em questão, são frequentemente confundidos. “Moral é a moral prática, é a prática da moral. É a moral vivida (...). O problema moral corresponde à singularidade do caso daquela situação, é sempre um problema prático-moral. Os problemas éticos são caracterizados pelas generalidades, são problemas teórico-éticos.” Assim, pode-se inferir que a moralidade pode ser evidenciada através do que é vivido, da vida cotidiana, e pode ser visto como algo que é cumprido espontaneamente.

[13] O termo ética deriva do grego ethos (caráter, modo de ser de uma pessoa). Ética é um conjunto de valores morais e princípios que norteiam a conduta humana na sociedade. A ética serve para que haja um equilíbrio e bom funcionamento social, possibilitando que ninguém saia prejudicado. Neste sentido, a ética, embora não possa ser confundida com as leis, está relacionada com o sentimento de justiça social.

A ética é construída por uma sociedade com base nos valores históricos e culturais. Do ponto de vista da Filosofia, a Ética é uma ciência que estuda os valores e princípios morais de uma sociedade e seus grupos.

Cada sociedade e cada grupo possuem seus próprios códigos de ética. Num país, por exemplo, sacrificar animais para pesquisa científica pode ser ético. Em outro país, esta atitude pode desrespeitar os princípios éticos estabelecidos. Aproveitando o exemplo, a ética na área de pesquisas biológicas é denominada bioética.

[14] Conjunto ordenado de valores, impressões, sentimentos e concepções de natureza intuitiva, anteriores à reflexão, a respeito da época ou do mundo em que se vive; cosmovisão, mundividência. Cosmovisão, visão de mundo, mundividência ou, na forma original em alemão, Weltanschauung (plural: Weltanschauungen), é um conjunto ordenado de valores, crenças, impressões, sentimentos e concepções de natureza intuitiva, anteriores à reflexão, a respeito da época ou do mundo em que se vive.

[15] José Antonio Pimenta Bueno, o primeiro pensador liberal do Império, ao comentar a Constituição imperial e a separação dos poderes, afirmou que[...] essa divisão é quem verdadeiramente distingue e classifica as diversas formas dos governos, quem estrema os que são absolutos dos que são livres, quem enfim opera a distinção real dos diferentes interesses e serviços da sociedade. Sem ela o despotismo necessariamente deverá prevalecer, pois que para o poder não abusar é preciso que seja dividido e limitado, é preciso que o poder contenha o poder. Assim, pode-se constatar que a Constituição imperial trouxe à realidade brasileira uma acertada exegese da teoria de Montesquieu.

[16] Além dessa "aspiração filosófica" para se chegar à realidade inapreensível para o racionalismo abstrato, Schmitt destaca três formas de oposição à desconstrução do antigo pensamento ontológico: a místico-religiosa; a histórico-tradicionalista; a emotivo-esteticista, alojando nesta última a reação romântica. Essas formas não são puras, sendo possível, por exemplo, detectar elementos místicos na reação filosófica, como facilmente se percebe no próprio Spinoza. Mas o que Schmitt termina por mostrar em seu texto é que essas reações apenas podem ser devidamente compreendidas se reconstituímos o fundo metafísico no qual elas se formam.

[17] Um dos temas mais interessante no cenário do Direito Constitucional e da Ciência Política diz respeito ao embate entre substancialismo e procedimentalismo. ... Pressupõe, também, uma Corte Constitucional capaz de assegurar os direitos democráticos à participação na deliberação, exercendo um papel contramajoritário. Para os procedimentalistas, a Constituição é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação dos direitos previstos na Constituição. Tal implementação não deve ser uma obra primordial do Poder Judiciário (portanto, rejeita o ativismo), mas, sim, mediante deliberações da sociedade via Legislativo. Na visão do procedimentalismo, os resultados na concretização de direitos estão sempre abertos durante o processo deliberativo, de modo que não há fossilização dos direitos já conquistados. O processo de afirmação dos direitos é puramente democrático, de modo que cabe ao Poder Judiciário apenas garantir as “regras do jogo democrático”. Portanto, o procedimentalismo pressupõe um espaço público independente, com igualdade entre os atores sociais. Pressupõe, também, uma Corte Constitucional capaz de assegurar os direitos democráticos à participação na deliberação, exercendo um papel contramajoritário.

[18] O estudo da legitimidade é objeto de estudos em diversas áreas do conhecimento humano, a saber, Filosofia, Teoria Geral do Direito, Ciência Política e, em Sociologia Jurídica e, ainda, em Filosofia do Direito. Weber, partindo do pressuposto do conceito de legitimidade para diferenciar os tipos puros de dominação política, identifica 03 (três) possíveis fundamentos para tanto, que são 1) o racional, com a crença na legalidade, 2) o tradicional, baseado na crença, na tradição e, por fim, 3) o carismático, que tem a legitimidade como a crença em qualidades especiais de uma pessoa.

No primeiro modelo de legitimidade/dominação (racional), Weber aponta como o elemento que justifica a estabilidade da dominação social nos dias hodiernos, porque a legalidade, com a positivação do direito e amparada por um quadro administrativo predominantemente burocrático, permite legitimar uma forma de dominação política e social. Por sua vez, o procedimento jurídico formal próprio permite saber o que é e o que não é legal e, assim, legitimidade e legalidade estão diretamente associadas, independentemente de qualquer elemento externo.

[19] A teoria da justiça é eminentemente normativa, enquanto a teoria democrática, além de ser normativa (o que devem ser as instituições políticas), é também descritiva e explicativa (como as instituições democráticas funcionam). Segundo, no plano estritamente normativo, uma teoria geral da justiça tem de lidar com o problema da relação entre igualdade e desigualdade entre pessoas ou grupos de pessoas, determinando que igualdades são corretas (moralmente justificáveis) e que desigualdades são incorretas (moralmente injustificáveis); ou, inversamente, que desigualdades são justificáveis e que igualdades são injustificáveis. Terceiro, o problema da igualdade/desigualdade não é unidimensional. Ele aparece em diversos níveis: por exemplo, na dimensão da distribuição de recursos materiais, na dimensão da determinação dos crimes e das penas, na do acesso à educação e à saúde, na da participação política e assim por diante. Ademais, o reconhecimento da igualdade numa dimensão não implica o mesmo reconhecimento em outras dimensões.

[20] A afirmação da igual legitimidade dos múltiplos interesses particulares, vimos, traduzir-se-á no endosso utilitário a um determinado modelo de sistema representativo. Mas o corolário fundamental de tais pressupostos encontra-se no fato de que a matematização inerente ao utilitarismo só permitirá pensar o bem público a partir da fórmula da soma, e jamais da síntese.

[21] Jeremy Bentham (1748-1832) foi filósofo, jurista e um dos últimos iluministas a propor a construção de um sistema de filosofia moral, não apenas formal e especulativa, mas, com preocupação radical de alcançar uma solução a prática exercida pela sociedade de sua época. As propostas têm, portanto, caráter filosófico, reformador e sistemático. O jurista, juntamente com John Stuart Mill e James Mill, foi tradicionalmente considerado como o difusor do utilitarismo, teoria ética normativa que se objetiva a responder todas as questões acerca do fazer, admirar e viver em termos da maximização da utilidade e da felicidade. Ou seja, para ele, as ações devem ser analisadas diretamente em função da tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar das partes afetadas. E teria, ainda, buscado a extensão deste utilitarismo a todo o campo da moral (direito, economia, política).

[22] Habermas, por outro lado, apresenta uma visão diferente de qual seria o critério para se assegurar a legitimidade de uma norma. Primeiramente ele refuta a relação intensa entre legalidade e legitimidade exposta por Kelsen e Weber afirmando que “A fé na legalidade só pode criar legitimidade se se supõe de antemão a legitimidade da ordem jurídica que determina o que é legal”. Assim, Habermas busca outro fundamento para tal legitimidade e afirma que este fundamento seria a existência de uma moral convencional que, por determinar normas prévias, gerais e vinculantes para todos, possibilitam o surgimento de um poder político que possa justificar a sua autoridade coercitiva. Assim, a fundamentação da autoridade do direito se daria devido a este entrelaçamento entre direito e moral. Nas palavras do autor “... aquele momento de incondicionalidade que inclusive no Direito moderno constitui um contrapeso à instrumentalização política do meio que é o Direito, deve-se ao entrelaçamento da política e do Direito com a moral”.

[23] Legitimidade é um termo utilizado em Teoria Geral do Direito, em Ciência Política e em Filosofia Política que define a qualidade de uma norma (em Teoria Geral do Direito) ou de um governo (Teoria Geral do Estado) ser conforme a um mandato legal, à Justiça, à Razão ou a qualquer outro mandato ético-legal.[1] Em outras palavras, a legitimidade é o critério utilizado para se verificar se determinada norma se adequa ao sistema jurídico ao qual se alega que esta faz parte. Em Ciência Política é o conceito com o qual se julga a capacidade de um determinado poder para conseguir obediência sem necessidade de recorrer à coerção, que supõe a ameaça da força, de tal forma que um Estado é legítimo se existe um consenso entre os membros da comunidade política para aceitar a autoridade vigente. Em Teoria do Direito, especialmente em sua linguagem, existe certa confusão entre os termos legitimidade e legalidade. Ambos são utilizados para determinar a conformidade de determinadas atividades com normas vigentes do ordenamento jurídico. Não obstante, pode-se diferenciá-los na medida em que o primeiro se relaciona com o critério que permite ao executor da atividade afirmar que está conforme a lei, e, portanto, poder criar aquela obrigação aos outros. Neste sentido, a legalidade torna-se pressuposto da legitimidade uma vez que é necessário que o ator esteja executando uma atividade conforme a lei para que se possa verificar a existência da legitimidade. A ideia de legitimidade ganhou relevância nos estudos do sociólogo alemão Max Weber. O esforço empreendido por Max Weber para analisar legitimidade deve ser entendido como a busca pra responder a tradicional questão de "qual a última razão pela qual, em toda a sociedade estável e organizada, há governantes e governados; e a relação entre uns e outros se estabelece como uma relação entre o direito, por parte dos primeiros, de comandar, e o dever, por partes dos segundos de obedecer”,

[24] Direitos fundamentais são aqueles que são extremamente necessários à existência mínima da pessoa, o qual garante que todos os indivíduos sejam efetivamente livres e iguais perante a Lei. Em outras palavras : A expressão direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. (…) São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte. São os direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular.

[25] O princípio da eticidade tem por escopo valorizar o ser humano na sociedade, o que se dá mediante a efetivação dos princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. Alexandre dos Santos Cunha defende que referido princípio, apesar de inserido na Constituição Federal, é, pela sua origem e pela sua concretização, um instituto de direito privado. Miguel Reale, definidor do Código Civil como "a constituição do homem comum", pondera que o princípio da eticidade afasta o excessivo rigorismo formal ao conferir ao juiz "não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos". José Augusto Delgado aduz que "interpretar as regras do Código Civil com base em princípios éticos é contribuir para que a ideia de justiça aplicada concretamente torne-se realidade", o que é anseio de todos os cidadãos.

[26] Habermas prefere recorrer à ideia de "eticidade" do mundo da vida para determinar o "princípio do discurso" e a própria co-originalidade entre direito e moral, ao passo que Apel supõe a necessidade de uma fundação tomada a priori. Para Habermas, a duplicação na concepção do direito em, de um lado, o direito moralmente válido e, de outro, o direito moralmente inválido é não só implausível em termos sociológicos como acarreta consequências normativas aberrantes. Do ponto de vista sociológico, embora a moral e o direito tenham nascido simultaneamente — de forma co-originária, portanto —, com o rompimento da visão platônica do mundo ocorreu um processo de diferenciação entre questões jurídicas e questões morais. Hoje, ainda que o direito e a moral façam igualmente referência ao problema da conduta, referem-se ao tema de forma diferente.

[27] O conceito de pós-modernidade tornou-se nos últimos anos, um dos mais discutidos nas questões relativas à arte, à literatura ou à teoria social, mas a noção de pós-modernidade reúne rede de conceitos e modelos de pensamento em “pós”, dentre os quais podemos elencar alguns: sociedade pós-industrial, pós-estruturalismo, pós-fordismo, pós-comunismo, pós-marxismo, pós-hierárquico, pós-liberalismo, pós-imperialismo, pós-urbano, pós-capitalismo. A pós-modernidade coloca-se também em relação com o feminismo, a ecologia, o ambiente, a religião, a planificação, o espaço, o marketing, a administração. O geógrafo Georges Benko afirma que o “pós” é incontornável, o fim do século XX se conjuga em “pós”. Mal estar ou renovação das ciências, das artes, da filosofia estão em uso.


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele; JúNIOR, Antônio Gama. Legalidade versus crença jurídica. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 05 Nov. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/337606-legalidade-versus-crenca-juridica. Acesso em: 14 Nov. 2019

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO