Direito Constitucional dos Quilombolas à terra: Decreto nº 4.887/2003 e ADI nº 3.239 | Portal Jurídico Investidura - Direit

Direito Constitucional dos Quilombolas à terra: Decreto nº 4.887/2003 e ADI nº 3.239

DIREITO CONSTITUCIONAL DOS QUILOMBOLAS À TERRA: Decreto nº 4.887/2003 e ADI nº 3.239.[1]

Karine Sandes de Sousa[2]

Lana Rafaele Campos Luz2

Mateus Artur da Silva Leal2

RESUMO

Esta pesquisa consiste em um estudo a respeito do direito das comunidades remanescentes quilombolas à terra em que habitam. Foram abordados os aspectos históricos e atuais dessas comunidades; o fundamento legal do seu direito à terra; bem como foi feito uma exposição a respeito da ADI nº 3.239, ajuizada em face do Decreto nº 4.887/2003.

Palavras-chave: Direito Ambiental. Comunidades remanescentes de quilombolas. Direito à terra. Garantia constitucional.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva fazer uma análise a respeito do direito constitucional das comunidades remanescentes de quilombolas à terra em que habitam, buscando realizar um estudo a respeito dessas comunidades e de sua situação atual, bem como dos fundamentos jurídicos que norteiam o direito à eles inerentes.

Dessa maneira, pretende-se apresentar o panorama atual de direitos conferidos à essa minoria, explicando os dispositivos constitucionais e infra legais que visam a garantia da dignidade humana aos povos que se auto determinam quilombolas.

Pretende-se abordar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.239/2004 ajuizada em face do Decreto nº 4.887/2003, responsável por tratar da regulamentação do procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, os reflexos dessa ação judicial na vida dos quilombolas, a opinião das partes envolvidas, os votos dos ministros e o julgamento final.

A justificativa para o presente trabalho partiu de uma proposta acadêmica referente à disciplina de Direito Ambiental ministrada no curso de direito bacharelado da Universidade Estadual do Maranhão (UEMA). Com a liberdade para escolha do tema, decidimos pela temática exposta tendo em vista a sua relevância e atualidade, já que o julgamento da ADI estudada ocorreu em fevereiro do corrente ano.

1 QUILOMBOS: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

À época da escravidão no Brasil, os escravos negros em muitas ocasiões fugiam das propriedades de terras em que trabalhavam, e migravam para terras distantes, com o intuito de se esconderem para que pudessem viver em liberdade. Esse período histórico foi marcado pelo surgimento dos quilombos, que eram precisamente, as terras que essas pessoas se estabeleciam e passavam a habitar, e ali tentavam viver nos moldes de seus antepassados, praticando a agricultura, extrativismo, criação de animais, exploração de minérios e até mesmo atividades mercantis.[3]

Nos quilombos, os negros reviviam suas tradições africanas, voltavam a praticar livremente sua religião, suas danças e músicas. Todavia, os negros quilombolas não esqueciam seus companheiros que ainda permaneciam sob o trabalho escravo realizado nas propriedades, e muitas vezes organizavam fugas coletivas, o que gerou, obviamente, uma dura repressão por parte dos senhores de terras. Nesse período, inclusive, foi criada a profissão de “capitão do mato”, que eram homens que conheciam profundamente as terras, e tinham como atribuição recapturar os escravos fugidos.[4]

Os quilombos ficaram marcados na história do país como símbolos da resistência negra, que era permanente, visto que mesmo quando eram destruídos, ressurgiam em outros lugares. Existiram quilombos em quase todos os estados do Brasil, e o mais conhecido desses quilombos certamente foi o de Palmares, que se localizava na Serra da Barriga, na então Capitania de Pernambuco, região hoje pertencente ao município de União dos Palmares, no estado brasileiro de Alagoas. Muitos desses locais conseguiram resistir a toda perseguição imposta, tendo moradores até os dias atuais, sendo estes denominados remanescentes das comunidades de quilombos.4

Para esses povos, a terra significa mais que uma simples área de produção e vai além de fins econômicos. Representa sua identidade, cultura, bens, e relações sociais estabelecidas por séculos nessas localidades. Desse fato, surge a premente necessidade de proteção ao direito desses povos à ocupação desses territórios, e proteger de terceiros que visem se apossar dessas terras.

Atualmente, existem cerca de 2.847 comunidades em 24 estados brasileiros. A maior parte se concentra na região Nordeste, onde existem 1.724 comunidades. O Estado do Maranhão é o que mais possui comunidades de remanescentes quilombolas, com 734. A região Norte é a segunda em número de comunidades, com 442, seguida pela região Sudeste com 375, Sul com 175 e Centro-Oeste com 131.4

O que caracteriza o quilombo hoje são suas características antropológicas e territoriais. Para o reconhecimento de uma comunidade como quilombola é necessário, primeiramente, o reconhecimento de tal título pelos próprios membros da comunidade, através da auto definição, é a própria comunidade que se auto reconhece “remanescente de quilombo”. O amparo legal é dado pela Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho, cujas determinações foram incorporadas à legislação brasileira pelo Decreto Legislativo nº 143/2002 e Decreto nº 5.051/2004. Em seguida, é feito um levantamento histórico e cultural para saber qual é a relação da população com o território que ocupa.

A partir daí, seguem-se várias etapas. A primeira delas é a elaboração de um relatório técnico de identificação e delimitação, o RTID, composto de estudo antropológico, levantamento fundiário, memorial descritivo e cadastramento das famílias quilombolas.Em seguida, abre-se a possibilidade de contestações ao RTID por eventuais interessados. Caso o Relatório seja aprovado, o INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) realiza a indenização dos ocupantes não quilombolas, para que deixem o território.[5]

Cabe à Fundação Cultural Palmares emitir uma certidão sobre essa auto definição. O processo para essa certificação obedece à norma específica desse órgão (Portaria da Fundação Cultural Palmares nº 98, de 26/11/2007). Para acessar a política de regularização de territórios quilombolas, as comunidades devem encaminhar uma declaração na qual se identificam enquanto comunidade remanescente de quilombo à Fundação Cultural Palmares, que expedirá uma Certidão de Auto Reconhecimento em nome da mesma.

Por força do Decreto nº 4.887, de 2003, o INCRA é o órgão competente, na esfera federal, pela titulação dos territórios quilombolas. Os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência comum e concorrente com o poder federal para promover e executar esses procedimentos de regularização fundiária. Para cuidar dos processos de titulação, o INCRA criou, na sua Diretoria de Ordenamento da Estrutura Fundiária, a Coordenação Geral de Regularização de Territórios Quilombolas (DFQ) e nas Superintendências Regionais, os Serviços de Regularização de Territórios Quilombolas.[6]

Através do Decreto nº 4.887/2003, é feito o procedimento de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o artigo 68, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Com o advento do Decreto 4883/2003 foi transferida do Ministério da Cultura para o INCRA a competência para a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades quilombolas, assim como a determinação para suas demarcações e titulações. Foi a partir desse Decreto que se tornou possível o avanço no reconhecimento dos direitos das comunidades enquanto povos tribais, segundo o qual uma comunidade tradicional se afirma enquanto tal pela auto definição.

Para o fim de esclarecer o que é “remanescente”, o art. 2º do Decreto 4887/03 assim dispõe:

“Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.”[7]

Ocorre que, na prática, o procedimento de reconhecimento da titularidade dessas terras por parte dos remanescentes quilombolas é um procedimento extremamente lento e burocrático, tendo sido chamado de “via crucis” pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cezar Peluso, na ocasião do julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 3.239, ajuizada pelo partido Democratas (DEM), contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.

O Ministro Cezar Peluso apresentou dados alarmantes, no sentido de comprovar a ineficácia do atual regramento acerca da matéria, apresentando poucos avanços para que se concretizasse o que é previsto no artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Aduziu o Ministro à época, que o procedimento envolvia mais de 20 etapas, passando pelo filtro do INCRA, da Fundação Cultural Palmares, do Instituto Chico Mendes, do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) e da Secretaria Executiva do Conselho de Segurança Nacional.

De tal modo, observou o Ministro que nem mesmo os que defendem os direitos dos quilombolas estão satisfeitos com o atual cenário, pois a grande quantidade de normas regulando a matéria apenas dificulta a titulação, não obstante a inoperância dos órgãos em questão. Citou também estatísticas apontando que (à época do seu pronunciamento na ADI, em 18/04/2012) 78% dos mais de 1000 processos de titulação que tramitam no INCRA apenas foram protocolados, mas ainda não foram apreciados. Acrescentou também que apenas 192 comunidades remanescentes contam com o título de propriedade, o que representa 6% do total estimado.

2 A GARANTIA CONSTITUCIONAL E INFRALEGAL DOS QUILOMBOLAS

2.1 O artigo 68 do ADCT

Inicialmente, tendo em vista os avanços conquistados com ponto de partida a Constituição Federal de 1988, a situação dos quilombolas tem sido o escopo de muitos estudos, visto que garantiu o direito à propriedade aos remanescentes de quilombolas, que corriqueiramente tem sido ocupada. Diante desse desenvolvimento estatal, o mesmo possui legitimidade para demarcar, identificar e tornar a regular essas comunidades por meio de títulos, a inserção em participação de políticas públicas como principal forma de abranger essas comunidades nos feitos estatais.

Cabe ressaltar que a questão foi tratada pelo Ato das Disposições Transitórias, “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”[8], que permite a discussão por viés econômico, social e também político. A primeira questão a ser vislumbrada é a aplicabilidade do dispositivo, pois é feito uma interpretação desde 1988 de termos que carecem de melhores explicações, como o que seriam os remanescentes das comunidades dos quilombos, seu reconhecimento e os critérios de identificações.

Os direitos referentes aos quilombolas possuem uma extensa caracterização jurídica federal e estadual, o que não significa esgotados as lutas e nem mesmo desafios superados. O art. 68, ADCT remete a direitos fundamentais dado a uma minoria vulnerável, capaz de garantir uma vida digna com fulcro na dignidade da pessoa humana previsto constitucionalmente e que é basilar para essa questão, pois se deve analisar como preceitos integrados em um sistema de regras e princípios.

Dessa forma, há uma busca da proteção dessas minorias para que seja impedido interpretações e aplicações que seja contrária à perpetuação dos quilombolas, garantindo a moradia, bem como a manutenção dos costumes e tradições desse povo. O neoconstitucionalismo ajuda na interpretação do referido artigo, no qual são dotadas de imperatividade:

“(...) desse novo momento constitucional vivenciado pela sociedade jurídica brasileira, em que se buscam técnicas dogmaticamente consistentes e utilizáveis na prática jurídica que tenham o condão de transformar as disposições constitucionais em realidade, é a busca incessante de transformação do teórico em concreto.[9]

A análise do referido artigo se perfaz nas políticas públicas que possui como responsável o poder público, para concretizar o direito subjetivo dos membros remanescentes de quilombolas. Vale destacar o termo utilizado, uma vez que os direitos fundamentais urgem por garantia de uma sociedade mais igualitária, capaz de abarcar o respeito, a proteção e a promoção dos direitos dessas Comunidades Quilombolas.

Diante da temática, o artigo 68 do ADCT valoriza também a reflexão sobre o tema negro no Brasil, demonstra a desigualdade encontrada durante os anos. O artigo em comento configura uma busca para preservação da identidade cultural, que caso inexistente esse dispositivo, traria uma carga de ausência da tentativa de preservação dessa identidade e a perpetuação. Assim, as comunidades tradicionais se caracterizam por sua territorialidade, relação entre a economia, cultura e a terra que ocupam, esse vínculo é o que confere a eles a existência do grupo.

O chamado direito fundamental cultural também faz parte da pluralidade brasileira que insere uma identidade pluriétnica capaz de enaltecer valores até então não contidos na sociedade e que advém da Constituição de 1988. É notório que mesmo diante dessa conquista alcançada com a Constituição Federal a dificuldade enfrentada para efetivação desse direito fundamental, seja no que se refere a burocracia na tentativa de implementação, seja também na lentidão, visto que muitas das vezes não possui o real interesse em tratar a respeito da demanda. A visão da sociedade diante da comunidade quilombola vêm mudando, assim como o papel do direito nessas comunidades.

2.2 A proteção Constitucional às comunidades quilombolas – Arts. 215 e 216, CRFB/1988

Além de todo marco histórico, na luta em favor dos direitos humanos, com o advento da Constituição de 1988 foi possível identificar a ideia de sujeito de direito ampliada, com a ramificação entre direitos individuais, coletivos e também incluiu espaços referente a territórios – como forma cultural e étnico – e as propriedades. Segundo Sarmento (2006:5, apud BASTOS, 2012, p.12):

Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, não é só a terra que se perde, pois a identidade coletiva também periga sucumbir. Dessa forma, não é exagero afirmar que quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, não se está apenas violando o direito à moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se está cometendo um verdadeiro etnocídio. Por isso, o direito à terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga à própria identidade de cada membro da comunidade. (SARMENTO, 2006:5, apud BASTOS, 2012, p.12)[10]

Diante das constantes transformações ocorridas, um marco importante a ser destacado são os artigos 215 e 216 da Constituição Federal de 1988, que garante um Estado Pluriétnico com as peculiaridades, bem como multicultural. Como forma de ligação ao processo histórico anterior à Constituição Federal, o contexto remete a ideia de invisibilidade e marginalização dos quilombolas.

Já a Constituição de 1988 assegurou aos diferentes grupos a proteção cultural, a participação social, a própria terra com significado para além da moradia, alcança a harmonização do grupo visando a continuidade das relações e integra a própria identidade de coletividade. Nesses termos, diante dos dispositivos constitucionais que contemplam a questão quilombola, vai além da cultura, alcança momentos históricos dos descendentes de escravos que ainda possuem efeitos sociais. A retirada de uma comunidade quilombola das terras correspondentes vai muito além do que uma violação a moradia, alcança também a identidade étnica.

Assim, o Estado Democrático de Direito deve conter em seu bojo espaço para essas minorias tradicionais, no qual também contribui para o enriquecimento cultural e a formação da sociedade brasileira. Com isso, diante da extensão que faz parte os quilombolas, com direitos que abrange desde o individual, diante do direito à personalidade, abrange também o coletivo com os grupos de indivíduos e as postulações coletivas, atinge também o difuso de acordo com o art. 215, CF/88: “o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”9, sendo este um direito imaterial e primordial para a formação social.

2.3 Decreto nº 4887/2003 e dispositivos conexos

O Decreto Federal nº 4887/2003 viabilizou – após a elite brasileira ter reduzido a aplicabilidade do art. 68 do ADCT – a aplicação dos direitos dos quilombolas, pois apenas em 2003 no governo do presidente Lula foi publicado o Decreto que instituía a aplicabilidade e com avanços notórios. Conforme o Decreto em comento, as terras instituídas aos quilombolas possuem peculiaridades conforme o art. 17: “a titulação prevista neste Decreto será reconhecida e registrada mediante outorga de título coletivo e pró-indiviso às comunidades a que se refere o art. 2o, caput, com obrigatória inserção de cláusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade”.8

Há também como instituição da Política Nacional de desenvolvimento sustentável dos povos e das comunidades tradicionais, o Decreto 6040/2007 com capacidade de instituir a definição, a relação sustentabilidade x conhecimentos da própria comunidade, no qual trata no art. 3º, I do referido Decreto quem são esses povos tradicionais:

“Grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição”.[11]

O Decreto 4887/2003 veio como complementação do art. 68 do ADCT, estabelecendo procedimentos para identificação, delimitação, reconhecimento das terras. São formas de identidades e conceitos diferenciados para os quilombolas que devem ser respeitados a ponto de a sociedade entender que a terra possui outro significado para os mesmos.

Assim, há uma luta constante desde a promulgação da Constituição de 1988 para que os direitos dos quilombolas sejam efetivados, até o Decreto 4887 de 2003 a luta se baseava apenas no dispositivo constitucional, possuindo força para diminuir a morosidade a partir do Decreto. Em consonância, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Povos Indígenas e Tribais adotada em Genebra e ratificada pelo Brasil possui cunho primordial a consciência da pessoa em ser aceita naquela comunidade como pertencente a mesma, bem como as terras serem reconhecidas como deles a partir da tradição em ocupa-las, como no art. 14, Convenção 169,OIT:

“Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.”

Dessa forma, é nítido os progressos no plano normativo referente aos direitos que envolve os quilombolas, os avanços no que refere às terras ocupadas, pois os processos de demarcação e titulação dessas terras são demorados, o que dificulta o acesso a garantias constitucionais. Ademais, essa demora também diz respeito às demais políticas públicas aos povos mencionados, como a saúde, educação, alimentação, entre outros.

3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.239

Como visto, os direitos dos quilombolas, sobretudo o direito às terras em que habitam, são resguardados por diversos dispositivos legais do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente o Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003 que, conforme abordado anteriormente, trata da regulamentação do procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos8. Todavia, a legislação em comento foi alvo de ataques, inclusive em sede de controle de constitucionalidade, vejamos.

No dia 25.06.2004 foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.239 pelo Partido da Frente Liberal (PFL), atual Democratas (DEM), em face do Decreto nº 4.887/2003, legislação responsável por regulamentar o art. 68, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Foi distribuída para o Ministro Cezar Peluso e, além das manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, diversas entidades fizeram o requerimento para admissão na qualidade de amicus curiae, entre as quais: Procuradoria-Geral do Estado do Pará, Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), Coordenação Nacional das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (CONAQ), entre outros. No dia 08.02.2018 foi julgada em sessão do Plenário[12].

Nas lições de GONÇALVES, a ADI é “espécie de controle concentrado no STF que visa a declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição da República de 1988”[13]. Portanto, o partido Democratas pretendeu, com o ajuizamento da referida ação, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003 em face da CF/88, a fim de sua retirada do ordenamento jurídico.

Diversos argumentos embasaram o pedido do Partido Democratas em sede de ADI, observemos:

O primeiro argumento apresentado foi o de uso indevido do instituto do Decreto, sob a afirmação de que o fundamento legal para a sua utilização foi o do art. 84, IV, da CF/88, que determina a competência privativa do Presidente para dispor, mediante Decreto, sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”[14]. Ocorre que, conforme defendido pelo partido, o texto constitucional dá aos decretos e aos regulamentos a função de executar leis, sendo, portando, instrumentos normativos secundários.

Ao legislar sobre o tema por meio de Decreto, defendeu-se que houve a invasão da esfera reservada à lei, insurgindo em inconstitucionalidade. Ademais, o DEM afirmou que o Decreto fugiu da disciplina contida no dispositivo constitucional acima alinhavado (art. 84, IV, da CF/88), pois:

“(...) disciplina direitos e deveres entre particulares e administração pública, define os titulares da propriedade das terras onde se localizam os quilombos, disciplina procedimentos de desapropriação e, consequentemente, importa aumento na despesa. Não bastasse isso, pretende regulamentar direta e imediatamente preceito constitucional, e não meramente dispor sobre a organização intestina da administração. (...)13”

O próximo argumento defendido pelo DEM foi a respeito da desapropriação, declarando esta como inconstitucional. O art. 13 do Decreto impugnado afirma que nos casos em que as terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades quilombolas estejam localizadas em propriedades particulares, caberá ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) realizar a desapropriação.

Todavia, conforme o argumento apresentado, o art. 68, do ADCT, por si só já reconhece a propriedade das áreas ocupadas por essas comunidades, não havendo que se falar em desapropriação de propriedade alheia, tampouco promover despesas públicas com essas desapropriações, tendo em vista as futuras indenizações. Portanto, seria papel do Estado meramente emitir os títulos de propriedade, conforme interpretação do artigo supracitado do ADCT. Além disso, foi defendido, ainda, que a desapropriação contida no Decreto não se enquadra em nenhuma modalidade contida no art. 5º, XXIV, da CF/88.

O terceiro argumento utilizado pelo DEM na ADI em estudo foi o da configuração dos titulares do direito à propriedade definitiva. O Decreto impugnado, em seu art. 2º, elege o critério da auto atribuição aos titulares do direito contido no art. 68, do ADCT. Foi defendido que submeter a qualificação constitucional a uma declaração do interessado configura alteração da lógica constitucional, tendo em vista que, conforme interpretação conferida à Constituição, seria necessário e indispensável comprovar a remanescência das comunidades para que, só assim, sejam emitidos os títulos de propriedade das terras.

Ademais, foi afirmada que não deve ser estendido o direito aos descendentes, sendo conferido constitucionalmente apenas aos remanescentes dessas comunidades.

“Ainda que se admitisse a extensão do direito aos descendentes – e não remanescentes -, não seria razoável determina-los mediante critérios de autossugestão, sob pena de reconhecer o direito a mais pessoas do que aqueles efetivamente beneficiados pelo art. 68 do ADCT e realizar, por vias oblíquas uma reforma agrária sui generis. Ademais, somente fazem jus ao direito, os remanescentes que estivessem na posse das terras em que se localizavam os quilombos no período da promulgação da Constituição”13.

O DEM defendeu, ainda, que somente teriam direito ao reconhecimento das terras os remanescentes que tinham demonstrado a real intenção de ser dono das terras na época da promulgação da CF/88. Esse critério é retirado da expressão “suas terras” presente no art. 68, do ADCT.

Por fim, o último argumento utilizado na ADI foi o da configuração das terras em que se localizavam os quilombos, declarando o critério como inconstitucional, tendo em vista, segundo o DEM, a sua característica de excessiva amplitude, baseando-se no §§ 2º e 3º, do art. 2º do Decreto, in verbis:

“[...]

§ 2o São terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural.

§ 3o Para a medição e demarcação das terras, serão levados em consideração critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo facultado à comunidade interessada apresentar as peças técnicas para a instrução procedimental.

[...]8

A base desse argumento está no fato de que as áreas onde os remanescentes têm a sua reprodução física, social, econômica e cultural podem não ser as mesmas áreas onde efetivamente se localizaram os quilombos. “Parece evidente que as áreas a que se refere a Constituição consolidam-se naquelas que, conforme estudos histórico-antropológicos, constatou-se a localização efetiva de um quilombo”13. O partido político autor da ação afirmou que tal interpretação tem o mesmo cunho de dar ao interessado o direito de delimitar a área que será reconhecida a ele mesmo. É certo, portanto, que na perspectiva defendida, a área a ser reconhecida é somente a região do território em que haviam quilombos na época imperial, sendo inconstitucional a caracterização normativa das terras.

As primeiras manifestações que constam no processo são da Procuradoria Geral da República (PGR) e do Advogado Geral da União (AGU), ambos defendendo a constitucionalidade do Decreto, bem como informações prestadas pelo então Presidente, por meio do AGU.

Sobre a manifestação da AGU foi defendida, inicialmente, duas preliminares: da falta de cotejo analítico e de ofensa reflexa à CF/88. A primeira preliminar suscitada diz respeito à falta de um dos pré-requisitos para o conhecimento de qualquer ADI, o cotejo analítico entre a norma a ser impugnada e a CF/88. Foi alegado que o pedido do referido processo seria uma impugnação genérica pelo fato de pleitear a inconstitucionalidade de todo o Decreto sem delimitar sobre quais artigos recaem a inconstitucionalidade. A segunda preliminar suscitada diz respeito ao não conhecimento da ADI por não existir ofensa direta à Constituição. A AGU fundamenta seu argumento afirmando que o Decreto não é norma autônoma em razão da existência de outras normas no ordenamento jurídico intimamente relacionadas com o art. 68, do ADCT, como exemplo da Lei federal nº 7.668/1988 que autorizou o Poder Executivo a criar a Fundação Cultural Palmares, além da Lei federal nº 9.649/1988. Afirmou, portanto, que o Decreto impugnado retira seu fundamento de validade diretamente dessas duas normas, não diretamente da Constituição.

No mérito, a AGU iniciou analisando a inconstitucionalidade formal do Decreto, defendendo novamente a questão de o Decreto não regula diretamente a Constituição, mas sim as leis federais supracitadas. O Decreto retira o fundamento de validade destas leis, não da CF/88.

Em relação à constitucionalidade material, a AGU abordou o tema da identidade dos quilombolas, esclarecendo, inicialmente a expressão “remanescentes de quilombolas”, abordando, inclusive a questão do marco temporal, também defendida por alguns ministros como veremos posteriormente, abordou, também, a respeito do critério da auto atribuição. Sobre os temas alinhavados, a AGU se manifestou no sentido de que, em relação ao critério da auto atribuição, não trata-se de uma inconstitucionalidade, mas sim de uma controvérsia metodológica em relação ao critério adotado pelo Decreto. Foram rebatados, ainda, os argumentos apresentados em relação à extensão da propriedade e sobre a constitucionalidade da desapropriação, afirmando, sobre essa última, ser perfeitamente plausível quando envolver terras de particulares.

A AGU, portanto, entendeu pela improcedência da ADI em comento.

Já em relação à manifestação da PGR, iniciou-se os argumentos por meio de uma análise da regularidade formal do Decreto impugnado. Foi defendido que o art. 68, do ADCT está regulamentado pela Lei nº 9.649/1998 e Lei nº 7.668/1988, o Decreto, portanto, se fundamenta nessas leis, não atuando diretamente sobre a CF/88. O Decreto, sob esse ponto de vista, não é autônomo e nem invade esfera reservada à lei.

Já sobre o aspecto material, a PGR se manifestou no sentido de que o argumento do DEM em relação à desapropriação não merece razão, defendendo que caso a terra reivindicada pelos quilombolas pertençam a particulares, será necessária a desapropriação. Sobre o critério da auto atribuição, a PGR seguiu os argumentos da AGU, afirmando que os avanços da Antropologia ratificam esse critério, sendo, portanto, o mais razoável a ser aplicado.

Em relação à identificação das terras, a Procuradoria entendeu os critérios históricos e culturais próprios de cada comunidade bem como suas atividades econômicas deve ser utilizado. Considerou-se a identidade coletiva como parâmetro muito relevante.

O parecer da PGR foi, portanto, pela improcedência da ação.

No decorrer do trâmite processual, muito se discutiu sobre a questão. É importante salientar algumas posições tomadas pelos ministros do STF no momento de proferir seus votos.

O Relator Ministro Cezar Peluso, que era então Presidente do STF, foi o primeiro a proferir seus votos que foram no sentido de procedência da ADI e consequente inconstitucionalidade do Decreto. O ministro frisou a ideia de que o Decreto deveria apenas regulamentar uma lei, não podendo assumir posto de dispositivo constitucional. Ademais, comentou a respeito da desapropriação de terras públicas, baseando-se no art. 183, § 3º e art. 191, parágrafo único, ambos da CF/88, dispositivos que vedam essa desapropriação.

Peluso afirmou, ainda, que em respeito ao princípio da segurança jurídica e pela boa-fé dos que se confiaram na legislação em destaque, os efeitos da decisão deveriam ser modulados, entendendo serem válidos os títulos emitidos até então com base no Decreto nº 4.877/2003.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da ministra Rosa Weber. O seu voto foi improcedente, ou seja, a favor da constitucionalidade do Decreto. Afirmou ser o Decreto norma definidora de direito fundamental dos remanescentes de quilombolas e, portanto, possui eficácia plena e aplicação imediata, devendo o direito ser exercido independente de outra legislação. O Ministro Ricardo Lewandowski entendeu da mesma forma, afirmando, ainda, que a ADI demonstra, na verdade, um inconformismo do autor com os critérios instituídos pelo Decreto, não passando disso.

Ainda sobre o voto proferido por Rosa Weber, vale destacar com maior afinco o seu argumento em relação à inconstitucionalidade formal. Ela afirmou que o art. 68, do ADCT, reconhece o direito das comunidades remanescentes, cabendo ao Estado apenas emitir os títulos e propriedade. Dessa maneira, trata-se de dispositivo autoaplicável, não havendo necessidade de lei para o regulamentar, motivo pelo qual não há que se falar em invasão da esfera de competência do Poder Legislativo por parte do Presidente da República ao tratar de tais temas por meio de Decreto, ao contrário, a ministra afirma ser uma atuação juridicamente perfeita, já que trouxe apenas regras administrativas para dar efetividade ao direito já garantido no texto da CF/88.

Em relação à inconstitucionalidade material, a ministra Rosa Weber relembrou em seu voto o texto da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro, que afirma que nenhum Estado pode negar a identidade de um povo indígena ou tribal que se reconheça dessa forma. Conforme ressaltou:

“A eleição do critério de autoatribuição não é arbitrária, tampouco desfundamentada ou viciada. Além de consistir em método autorizado pela antropologia contemporânea, estampa uma opção de política pública legitimada pela Carta da República, na medida em que visa a interrupção do processo de negação sistemática da própria identidade aos grupos marginalizados”[15]

O Ministro Dias Toffoli também entendeu pela constitucionalidade do Decreto, mas eu voto foi de procedência parcial da ação. Toffoli foi o responsável por trazer a terceira corrente de entendimento a respeito do assunto, depois das ideias defendidas por Rosa Weber. Atacou o argumento de que o Decreto regulamentava a Constituição diretamente afirmando que na verdade era responsável por regulamentar as leis 9.649/1988 e 7.668/1988. Ademais, entendeu pelo marco temporal de que somente deveriam ser titularizadas as terras ocupadas por remanescentes na data da promulgação da CF/88, por interpretação do art. 2º, § 2º, do Decreto, exceto nos casos em que comprovar suspensão ou perda da posse em decorrência de atos ilícitos de terceiros. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou esse entendimento.

Toffoli, sobre o critério de caracterização, defendeu que a auto definição não é o único meio para se garantir a titulação das terras, defendendo que tratava-se apenas de um marco inicial, seguindo de procedimentos mais técnicos, com observância de aspectos antropológicos.

Edson Fachin também afastou as alegações de inconstitucionalidade, votando pela validade dos critérios de auto definição. O ministro Luís Roberto Barroso votou pela improcedência da ADI, logo, pela constitucionalidade do Decreto, afirmando que trata de disciplinar e concretizar um direito fundamental, também considerou legítimo o critério de auto definição e lembrou que esse critério não é único, mas sim apenas o início de um procedimento que inclui laudos antropológicos, o que afasta eventuais fraudes.

No voto do ministro Luiz Fux, ele salientou que a regularização das terras quilombolas é de relevante interesse social, afirmou que a norma constitucional é de cunho protetivo e que os requisitos previstos no Decreto para o reconhecimento do direito podem ser facilmente controlados pelo setor público. O ministro Marco Aurélio entendeu que o Decreto impugnado não configura um ato normativo abstrato autônomo, de forma que não contraria a Constituição.

Segundo o entendimento do ministro Celso de Mello, o art. 68, do ADCT, é autoaplicável, mas o Decreto confere a ele efetividade máxima. Por fim, a atual presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, entendeu pela improcedência da ação, afirmando que a própria CF/88 reconheceu aos quilombolas a propriedade definitiva das terras onde vivem, sendo papel do Estado somente cumprir isso. Entendeu, ainda, que os critérios contidos no Decreto estão de acordo com a Constituição.

No dia 8 de fevereiro de 2018 a o STF entendeu, portanto, pela validade do Decreto 4.887/2003, sendo, desta forma, garantida a titulação das terras ocupadas por remanescentes de quilombolas. A ADI em estudo foi julgada improcedente por 8 ministros, conforme explanado anteriormente, Toffoli e Gilmar Mendes se pronunciaram pela procedência parcial e o Ministro Cezar Peluso, atualmente aposentado, era inicialmente o relator da ação, foi o único a votar por sua procedência e consequente inconstitucionalidade do Decreto.[16]

Diante disso, vale ressaltar o papel do Supremo Tribunal nessas problemáticas. O Direito dos Povos é um tema constantemente abordado no Plenário do STF, principalmente sobre a temática das terras indígenas e quilombolas. Os processos de desapropriação de terras para destinação à sobrevivência e manutenção da cultura indígena, que é tema de discussões frequentes neste Tribunal, bem como a constitucionalidade do Decreto em estudo são exemplos dessas discussões.

O STF é o responsável por analisar de forma coerente a questão e julgar com humanidade, o que, de fato, vem ocorrendo nos últimos anos. Apesar de possuir uma ou outra opinião divergente nos votos proferidos pelos Ministros no julgamento dessas questões, geralmente elas são decididas em prol dos povos tradicionais por unanimidade, como foi o caso do julgamento aqui analisado, sendo 1 voto pela inconstitucionalidade do Decreto e 10 votos pela constitucionalidade.

Ocorre que, como esclarecido, a ADI em estudo foi ajuizada no ano de 2004, sendo julgada apenas no ano de 2018. Durante todo esse tempo muito se discutiu a respeito do assunto, o que causou certa insegurança jurídica aos remanescentes de comunidades quilombolas que tiveram o direito às terras ocupadas garantido desde 1988, com a promulgação da Constituição Federal, mesmo que o artigo responsável por conferir esse direito só tenha sido regulamentado no ano de 2003, por meio do Decreto impugnado pela ADI, o direito esteve ali desde a promulgação da Carta Constitucional, e a instabilidade causada apresentou reflexos muito negativos.

No decorrer do processamento da ação, o principal questionamento levantado foi o do marco temporal. O ministro Dias Toffoli, como visto, retomou a teoria em seu voto, proferido no dia 09/11/2017, esse entendimento havia sido anteriormente defendido pela ministra Rosa Weber. O ministro Toffoli julgou parcialmente procedente a ADI e afirmou que o marco temporal seria a data da promulgação da CF/88 (05/10/1988), logo, só teriam direito à titulação das terras as comunidades remanescentes que possuíssem a posse das terras na data referida. Ademais, votou pela inversão do ônus da prova, bem como a favor da redução do território quilombola, devendo abranger apenas as áreas ocupadas pelas casas e quintais, não incluindo o espaço coletivo.[17]

A partir da retomada desse tema e demais aspectos do voto do ministro, muito se discutiu, conforme observado por Oriel Rodrigues de Moraes, advogado da Confederação Nacional de Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (Conaq), vejamos:18

“O espaço de vida de quilombos não é isso, é um espaço de reprodução de vida, então tem o espaço místico, os espaços das rezas, o espaço dos cultos, o espaço das ervas... a gente tem uma vivência com a natureza que é muito grande. Dependemos dela e é um espaço de vida, a natureza também é parte da nossa vida. Restringir o território ao espaço que está ocupando naquele momento, é muito grave”

(...)

“Para nós é muito difícil provar. Sabemos que o nosso povo ficou invisível muito tempo e essa invisibilidade fez com que as pessoas não conseguissem entrar na Justiça e exigir seus direitos. Nós fomos desapropriados, teve expulsão, mesmo, muita violência no campo, que não foi relatado até hoje. Por isso é muito perigoso esse voto, que inverte o ônus da prova”18

Com a forte instabilidade a respeito do tema, lideranças quilombolas se reuniram em Brasília buscando formas de fortalecer a defesa de seus interesses. Foram feitas algumas petições online para coletar assinaturas, tanto pedindo o rápido julgamento da ADI como manifestando opiniões contrárias, isso ocorreu sobre organização da ISA (Instituto Socioambiental)[18].

A anulação do Decreto representou um medo constante para a comunidade remanescente dos quilombos tendo em vista que tornaria a luta por seus territórios ainda bastante difícil, além de fragilizar as comunidades diante da lei e consequentemente, do Judiciário.

Denildo Rodrigo Moraes, líder da Coordenação Nacional da Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (CONAQ), para o jornal O Globo, em 24/08/2017: “Minha terra e minha identidade estão seriamente ameaçadas pela Adin 3239/2004, que questiona o direito de propriedade das comunidades quilombolas, bem como o seu acesso a políticas públicas”.[19]

Portanto, como exposto, o processamento da ADI por tantos anos gerou instabilidade, estresse, medo, e diversos sentimentos negativos nas comunidades remanescentes de quilombolas, que não são poucas no nosso país. O julgamento favorável à constitucionalidade do Decreto é de suma importância para o cenário brasileiro em relação aos direitos dos povos menores, como é o caso dos quilombolas, indígenas, quebradeiras de como e demais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os quilombos e as comunidades remanescentes são um verdadeiro patrimônio cultural e histórico do nosso país, pois retratam importantes aspectos da nossa história colonial, e as diversas relações estabelecidas ao longo do tempo. Sob o viés jurídico, pode-se observar o gradual avanço no reconhecimento dos direitos dos povos que sofreram séculos de cruel escravização em nossas terras, passando da condição de meras ferramentas de trabalho, para sujeitos de direitos.

Os povos remanescentes quilombolas constituem símbolos da resistência à escravidão, e servem para nos lembrar o que é preciso evoluir cada vez mais no reconhecimento de seus direitos, notadamente o direito à terra que ocupam, fundamental para a preservação da sua identidade cultural, e amenizar as consequências de séculos de opressão escravagista.

Tendo em vista o processo histórico que envolve os impactos sociais, a Constituição Federal de 1988 trouxe o reconhecimento dos direitos dos quilombolas, que contribuem para a formação da sociedade brasileira, uma vez que a própria Constituição se reporta a essas comunidades tradicionais como essenciais ao patrimônio cultural imaterial e histórico. Ademais, o atual sistema normativo é garantidor e possui avanços por meio da regulamentação dos procedimentos das terras quilombolas, como uma forma de recompor os impactos históricos deixado e a defesa dos direitos às terras tradicionalmente ocupadas, pois vão além de uma simples ocupação, integra a própria identidade cultural desses povos.

Todavia, entre os dispositivos legais que garantem o direito à terra aos remanescentes de quilombolas, está o Decreto nº 4.887/2003, que foi atacado por meio da ADI nº 3.239, ajuizada em 2004 no SFT pelo atual partido Democratas. Diversos pontos foram alvos das críticas, dentre eles, o critério da auto determinação, o uso do Decreto Presidencial como indevido, e também no que diz respeito à desapropriação.

O julgamento da referida ADI ocorreu apenas no ano de 2018, somando vários anos de instabilidade legislativa em relação ao direito dos quilombolas às terras em que habitam. No presente artigo, pretendemos visualizar essa discussão e entender as consequências da mesma, sendo, portanto, a temática abordada ao final.

REFERÊNCIAS

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[1] Artigo apresentado à disciplina Direito Ambiental, ministrada no Curso de Direito Bacharelado da Universidade Estadual do Maranhão (UEMA).

[2] Discentes do Curso de Direito Bacharelado da UEMA.

[3] CERRATINGA. Quilombo. Disponível em: <http://www.cerratinga.org.br/populacoes/quilombolas/>. Acesso em: 4 jun. 2018.

[4] BEZERRA, Juliana. Quilombos. Disponível em: <https://www.todamateria.com.br/quilombos/>. Acesso em: 4 jun. 2018.

[5] RODRIGUES, Léo. Como as comunidades quilombolas podem obter a titulação de suas terras. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/cidadania/2012/11/como-as-comunidades-quilombolas-podem-obter-a-titulacao-de-suas-terras>. Acesso em: 5 jun. 2018.

[6] SANTOS, Thalyta. A luta dos quilombolas pela demarcação de suas terras. Empreendimentos de exploração econômica VS quilombos do Jequitinhonha-MG. Disponível em: <https://thalytassantos.jusbrasil.com.br/artigos/309061796/a-luta-dos-quilombolas-pela-demarcacao-de-suas-terras>. Acesso em: 5 jun. 2018.

[7] PODER EXECUTIVO. Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003. Regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/d4887.htm>. Acesso em: 31 maio 2018.

[8] BARROS, Valdira; LOPES FILHO, Kleber Umbelino. Matar a sede e saciar a fome: desafios de comunidades quilombolas do Território Santa Maria dos Pretos. Disponível em  http://www.convencionsalud2018.sld.cu/index.php/connvencionsalud/2018/paper/download/1193/1004. Acesso em 04 de jun. de 2018.

[9] LUCENA, Danielle Cabral de. A proteção conferida pelo Art. 68, ADCT, às comunidades remanescentes de quilombos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.51732&seo=1>. Acesso em: 01 jun. 2018.

[10] SOUZA, Pedro Bastos de. Os quilombolas na Constituição de 1988: da proteção à identidade cultural ao direito fundamental às terras de preto. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ef51e95cc2274574. Acesso em: 01 de jun. de 2018.

[11] BRASIL. DECRETO Nº 6.040, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6040.htm. Acesso em: 05 de jun. de 2018.

[12] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 3.239. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2227157>. Acesso em: 31 maio 2018.

[13] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

[14] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 31 maio 2018.

[15] Notícias STF. Quilombolas: após voto divergente, julgamento tem novo pedido de vista. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=288144&caixaBusca=N>. Acesso em: 1 jun. 2018.

[16]Notícias STF. STF garante posse de terras às comunidades quilombolas. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=369187>. Acesso em: 6 jun. 2018.

[17]Século Diário. Supremo Tribunal Federal retoma marco temporal contra a luta quilombola. Disponível em: <http://seculodiario.com.br/36521/10/supremo-tribunal-federal-retoma-marco-temporal-contra-a-luta-quilombola>. Acesso em: 6 jun. 2018.

[18] Instituto Socioambiental. Disponível em: < https://www.socioambiental.org/pt-br>. Acesso em: 6 jun, 2018.

[19]Notícias STF. Vitória quilombola: STF rejeita ação que questionava decreto. Disponível em: < http://www4.planalto.gov.br/consea/comunicacao/noticias/2018/fevereiro/vitoria-quilombola-stf-rejeita-acao-que-questionava-decreto>. Acesso em: 6 jun. 2018.


 

Como referenciar este conteúdo

SOUSA, Karine Sandes de; LUZ, Lana Rafaele Campos; LEAL, Mateus Artur da Silva. Direito Constitucional dos Quilombolas à terra: Decreto nº 4.887/2003 e ADI nº 3.239. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 22 Jun. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/336737-direito-constitucional-dos-quilombolas-a-terra-decreto-no-48872003-e-adi-no-3239. Acesso em: 19 Set. 2018

 

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