Direito à Saúde na Democracia Brasileira – Entre o Mínimo Existencial e a Reserva do Possível

Dyhelle Christina Campos Mendes*

Wanderson Carlos Medeiros de Abreu**

RESUMO

Este artigo se propõe a analisar o direito à saúde sob o prisma constitucional e como fundamento para efetivação da Dignidade da Pessoa Humana e, consequentemente, do Estado Democrático de Direito. Busca ainda apresentar uma problematização sobre o conflito entre os princípios do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, demonstrando que o SUS tornou-se ineficaz diante da demanda por atendimentos, relatando assim, como encontra-se a saúde no sistema brasileiro.

Palavras chave: Direito à saúde; Democracia; Reserva do Possível; Mínimo Existencial.

1 INTRODUÇÃO

A história dos direitos, de forma geral, é marcada pela busca de conquistas e retrocessos, em que os povos almejaram e ainda almejam o acréscimo de direitos para serem elencados ao ordenamento jurídico, e no que tange aos direitos fundamentais, que como já prediz, referem-se aos direitos primordiais aos quais o ser humano deve ter não somente positivado, como efetivado, e com isso, traz-se a discussão o direito à saúde, o qual faz parte dos direitos sociais.

Segundo preleciona o Título I, artigo 1º, da Constituição de 1988, vive-se em um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento, por exemplo, a Dignidade da pessoa humana, e também menciona o artigo 5º, caput, que são invioláveis o direito à vida, contido dentre os direitos individuais, logo, pensar no direito à saúde, é pensar em todos esses questionamentos apresentados, pois, como pensar em uma vida digna sem uma saúde? Pensar num Estado Democrático de Direito sem que o mesmo deixe de proporcionar um mínimo de políticas públicas para que haja essa vida digna com saúde?

Pensando nisso, o presente artigo analisará aspectos importantes sobre o direito à saúde, desde seu nascimento com os primeiros documentos a protegerem os direitos humanos, bem como o papel do Estado na efetivação desse direito, como proporcionar democraticamente tal acesso a grande parte da população, buscando explanar a situação hoje deste direito fundamental, como por exemplo, como o SUS, além de apresentar um interessante conflito de princípios entre a reserva do possível e o mínimo existencial.

Assim, será mostrado o porquê do direito mais importante, o da vida, perder o sentido, sem a existência do direito à saúde.

2 SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIÇÃO DE 1988

Ao se traçar toda uma história evolutiva dos direitos humanos (que se convergem com os direitos fundamentais, nas Constituições), podem-se agrupá-los em grandes grupos chamados de gerações ou dimensões, apesar de que o termo “gerações” não ser mais utilizado nas doutrinas modernas, por dar a entender que há uma superação de uma sobre a outra; o que não acontece com os direitos humanos, que possuem a característica cumulativa.

O documento pioneiro na defesa de direitos humanos, mesmo ainda muito primitivo, é considerado o concedido pelo Rei Afonso IX, em 1188, onde se resguardava o direito à vida, à propriedade e a honra dos súditos.

Como é citado no livro “Saúde no Brasil: Sistema Constitucional Assimétrico e as Interfaces com as Políticas Públicas”, do professor Dr. Herberth Costa Figueiredo, contudo, o mais famoso texto é da Idade Média, esboçando as linhas iniciais de garantia aos direitos fundamentais, a Carta Magna, de João-Sem-Terra (Magna Charta Libertatum), elaborada no ano de 1215, na Inglaterra. Muito embora os direitos não fossem assegurados a todos os súditos, apenas às classes privilegiadas, proprietárias de terras e capazes de ler em latim, o texto restringia o poder do monarca e apresentava as primeiras chamas de garantias de direitos. (FIGUEIREDO, 2015, p.25)

E assim começam a ser definidos os direitos de primeira dimensão, que se restringiam à liberdade do indivíduo, seja a liberdade política, de expressão, ou mesmo a liberdade de ir e vir. Muitos documentos surgiram em defesa desses direitos inerentes à liberdade humana, como o “Petition of Rights”(1668), a “Ata de Habeas Corpus”(de 1679) e o “Bill of Rights”(de 1689).

Só que mais do que a liberdade, o ser humano possui muitos outros direitos envolvidos com sua dignidade. E com a segunda dimensão dos direitos humanos, que são os chamados direitos sociais e culturais, o direito à saúde começa a ganhar a importância a qual lhe é devida.

O direito à saúde, como um direito humano social, encontra sua origem no constitucionalismo contemporâneo, vez eu sua história constitucional está relacionada com os direitos humanos (FIGUEIREDO, 2015, p.31).

No início do século XX, com a explosão da Primeira Grande Guerra, o mundo tomou consciência que o grande prejudicado nessa catástrofe toda era o próprio ser humano (apesar de não ter conseguido evitar uma outra Grande guerra, mais tarde). Os direitos humanos, então, passam a ter um papel de destaque em grandes constituições, como a Mexicana (de 1917, considerada pioneira) e a de Weimar (de 1919, que ficou mais conhecida), em que incluem o direito à saúde no seu rol de direitos fundamentais.

Mas foi só após a barbárie ocorrida na Segunda Grande guerra, que os direitos humanos, incluindo o direito à saúde, tiveram sua consagração mundial. Na verdade, não seria necessária uma Segunda guerra para isso! Mas depois de tantas atrocidades cometidas pelo homem contra o seu semelhante, estava na hora de reunir, formalmente, um rol de direitos aos quais nenhum homem teria o poder de violar. Nasce a famosa Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, que em seu artigo XXV, diz que todo ser humano possui direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família, dentre outros direitos, o direito à saúde.

Depois dessa Declaração, vieram muitos outros documentos, como decorrentes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, para positivar os direitos humanos, influenciando as Constituições mundiais.

Resultante desse processo, a Constituição brasileira de 1988, é um marco no que tange à garantia dos direitos fundamentais. No Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o texto desfia um rol desses direitos, que vão desde os fundamentais de primeira geração, passando pelos de segunda geração até os de terceira geração (FIGUEIREDO, 2015, p.35).

Isso torna o direito à saúde mais do que um direito de dimensão x ou y, porque é um direito que dá sentido ao que se chama de Dignidade da Pessoa Humana. Pois não haveria sentido em se falar de direito à vida, por exemplo, quando o indivíduo não possui qualidade de vida!

Particularizando a ideia de Bobbio e Germano Schwartz (2003, p. 118) entende que a saúde é um direito de primeira geração, caracterizado pela titularidade individual e pela possibilidade de ser oposto à vontade do Estado e que por isso ser torna um direito irrenunciável. Esclarece, também, que a saúde é um direito de segunda geração porque está ligada a um pensamento preventivo e que, portanto, constitui uma vinculação direta e orgânica aos poderes instituídos. Aduz, ainda, que a saúde é compreendida como direito de terceira geração, pois tanto diz respeito à individualidade como à coletividade, em uma ideia de direito difuso. (FIGUEIREDO, 2015, p.35).

A Constituição cidadã brasileira trata do direito à saúde em seu artigo 6º, além de tratar dos princípios que servem de parâmetro para a política pública de saúde no Brasil, nos artigos 196 a 200.

Observe o que diz o artigo 196 da Constituição de 1988:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Sob a ótica constitucional, há dois aspectos fundamentais, formal e material, que caracterizam o direito à saúde, tal como outros direitos e garantias fundamentais. No aspecto formal, a saúde é um direito constitucional positivado que se desdobra em três elementos: a) é uma norma superior hierárquica; b) sofre limites formais e materiais, por se constituir em cláusula pétrea; c) é norma diretamente aplicável, vinculando o Estado e os particulares ao teor do que dispõe o art. 5º, parágrafo 1º, da CF/88, que as normas definidoras dos direitos e garantias têm aplicação imediata (SARLET, 2002, p. 3).

Apesar dessa generosidade formal, com a qual é tratada a saúde, na prática, ainda há muito o que fazer para garantir essa eficácia constitucional, como será visto posteriormente.

3 DIREITO A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Para explanar acerca do direito à saúde como contido nos direitos fundamentais, é preciso fazer uma sucinta análise sobre os últimos.

Os direitos fundamentais foram conquistados ao longo da história, elencados no ordenamento jurídico para preservação da vida diante de governos totalitários. São direitos que não podem ser alterados, devendo ser observados, constituem valores primordiais para a existência dos seus titulares, para a preservação da dignidade da pessoa humana.

A Constituição de 1988, por exemplo, inovou com a presente expressão, sendo que esses remetem a positivação de direitos importantes para que haja o Estado democrático de Direito e a democracia, foram dados posições de destaque aos mesmos, além de serem cláusulas pétreas.

São comumente divididos em três dimensões, baseados no lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade), e explanando sucintamente a respeito das três dimensões, os de primeira dimensão são os direitos civis e políticos, direito a liberdade, propriedade, a vida.

Os direitos de segunda dimensão remetem aos direitos em que se requer a prestação do Estado, são os direitos econômicos, sociais e culturais, possuem com contexto de surgimento, o século XIX, da industrialização, das greves, com uma observação. Já os direitos de solidariedade e fraternidade tratam dos direitos de terceira dimensão são os direitos coletivos, difusos, é o direito de autodeterminação dos povos, meio ambiente, desenvolvimento, qualidade de vida. Uma observação, há autores que acrescem os direitos de quarta e quinta dimensão, como Bonavides, em que os da quarta geração remetem a globalização, aos direitos à democracia, informação e ao pluralismo; já o da quinta geração seria o da paz, em oposição a guerra, onde é o período em que mais se desrespeita direitos.

Diante disto, o direito à saúde é envolvido pelo direito da segunda dimensão, fazendo parte dos direitos sociais, é referenciado nos artigos 6º e 196 da CF/98, tendo o Estado o dever prestacional.

Na ordem jurídico-constitucional, a saúde apresenta fundamentalidade formal e material. Por um lado, a fundamentalidade formal de direito à saúde consiste na sua expressão como parte integrante da Constituição escrita, sendo um direito fundamental do homem, uma vez que se situa no ápice do ordenamento jurídico como norma de superior hierarquia. Por outro lado, a fundamentalidade da saúde, em sentido material encontra-se ligada à sua relevância como bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, pois não pode haver vida digna humana sem saúde. (FIGUEIREDO, 2015, p.56)

No que concerne a essa divisão, existe o posicionamento em que não há a divisão entre direitos individuais e sociais, sendo que interrelacionam-se, tendo em vista a busca na preservação da dignidade da pessoa humana, como exposto por Ingo Sarlet:

Em que pese a inequívoca relevância das posições jurídicas fundamentais, é no âmbito do direito à saúde, igualmente integrante a sistema de proteção da seguridade social, com a previdência e a assistência social, que se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu objeto (prestações materiais na esfera da assistência médica hospitar), como direito à vida e ao principio da dignidade da pessoa humana. (SARLET, 2003, p.311 apud FIGUEIREDO, 2015, p.58)

Destrinchando mais sobre o direito a saúde, o artigo196 da CF/98 preleciona que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.’’ Com isso, percebe-se que o este direito é público-subjetivo, cuja dimensão negativa, consiste na não violação do mesmo, seja pelo Estado ou por particulares; na dimensão positiva, consiste na efetivação deste direito por parte do Estado, como através de políticas públicas. E na dimensão subjetiva, como menciona FIGUEIREDO (2015, p.64), há uma imediata prestação efetiva.

O direito à saúde possui eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo que este direito é importante principalmente por dar discricionariedade ao Estado para compor objetivos que devem orientar o desenvolvimento das políticas públicas, conforme explicado por FIGUEIREDO (2015, p.66).

4 A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

A constituição de 1988, como já dito, é uma carta suprema que possui diversos princípios, tendo o caráter pluralista (com o reconhecimento de vários direitos sociais), caráter analítico (certo resguardo perante o futuro do país, invadindo até áreas do legislador infraconstitucional), forte cunho programático e dirigente.

Segundo José Afonso da Silva (2004, p.105 apud FIGUEIREDO, 2015, p.71), as normas que instituem os direitos e garantias fundamentais podem ser de eficácia contida ou plena e, portanto, de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam.

Diante do reconhecimento destes vários direitos sociais, estes são mais difíceis de serem aplicados, tendo em vista que exigem mais do Estado, do que um simples “não agir”, como ocorre com os direitos individuais, que deve criar políticas públicas para efetivá-los, garantindo a preservação da dignidade da pessoa humana.

E no que concerne a essa efetivação, o Executivo não cria essas políticas públicas, deixando para que o Judiciário tente dirimir diante do caso concreto a sua aplicabilidade ou não, e no caso da saúde, observa-se diversas demandas a respeito, que põe em pauta a questão da reserva do possível e do mínimo existencial.

O Judiciário deverá agir […] exatamente quando houver omissão ou comissão indevida da prestação positiva estatal, ou seja, é plenamente pertinente e cabível a atuação do Poder Judiciário toda vez que o processo político, por meio dos Poderes Executivo e Legislativo, falharem ou se omitirem na implementação das políticas públicas e dos objetivos sociais nela implicados. (FIGUEIREDO, 2015, p.80)

Segundo sua CF/98 possui aplicabilidade e exequibilidade imediata (FIGUEIREDO, 2015, p.70) e como já supracitada, o direito a saúde requer do Estado que o promova, pois é de relevância pública.

O dilema da implementação do direito à saúde no Brasil, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, encontra-se concentrado não apenas na não alocação de recursos suficientes os orçamentos públicos, como também no mau gerenciamento das verbas públicas e na própria inexecução dos respectivos orçamentos pelos órgãos governamentais. (FIGUEIREDO, 2015, p.75)

5 DIREITO A SAÚDE E DEMOCRACIA.

Sobre a relação entre saúde e democracia, é preciso, a priori, ter a noção de que os direitos fundamentais servem de limite para a positivação de novos direitos, além de limitação ao Poder Estatal, sendo que somente num Estado de Direito, é possível que a democracia possa existir, e por isso, os direitos fundamentais são importantes para preservar os direitos das minorias, sendo que estão contidos na Carta Magna, que é a constituição.

Sobre o tema, é importante trazer a visão do Ingo Sarlet, o qual menciona:

Tendo em vista que a proteção da liberdade por meio dos direitos fundamentais é, na verdade, proteção juridicamente mediada, isto é, por meio do Direito, pode afirmar-se com segurança, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituição (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada dos órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais somente poderão aspirar à eficácia no âmbito de um autêntico Estado constitucional. SARLET, p.46, 2012

Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito à participação (com liberdade e igualdade), na conformação da comunidade e do processo político, de tal sorte que a positivação e a garantia do efetivo exercício de direitos políticos (no sentido de direitos de participação e conformação do status político) podem ser considerados o fundamento funcional da ordem democrática e, neste sentido, parâmetro de sua legitimidade. SARLET, 2012, p.48.

Diante disso, a efetivação do direito à saúde, assim como os demais direitos fundamentais, ganha espaço num Estado Democrático de Direito, pois, positiva-se o seu acesso a todos, preservando a inserção da minoria, além de haver o espaço para cobrar dos governantes políticas públicas para isso.

A saúde como elemento da cidadania significa a realização democrática de uma sociedade compartilhada por todas as pessoas ao ponto de garantir-lhes o acesso às ações e serviços de saúde que possam garantir condições de sobrevivência digna, tendo como valor supremo a plenitude. (FIGUEIREDO, 2015, p. 73)

6 A SAÚDE NO BRASIL

6.1 O Sistema Único de Saúde

Como já foi dito, mais do que positivar o direito à saúde como uma garantia constitucional, é preciso que efetive o direito à saúde na realidade, pois os direitos fundamentais elencados na Constituição são mais do que princípios abstratos; são regras aos quais os governantes devem obedecer e implementar.

Uma grande iniciativa tomada nesse sentido deu origem ao Sistema Único de Saúde, o SUS.

A criação constitucional desse sistema é uma vitória dos movimentos sociais de apoio à Reforma Sanitária, que acabaram sensibilizando um grupo de parlamentares membros da Assembleia Nacional Constituinte com a demonstração pungente da inadequação do sistema de saúde então vigente, que não conseguia enfrentar problemas sanitários, como: quadro de doenças de todos os tipos, baixa cobertura assistencial da população, ausência de critérios e de transparência dos gastos públicos etc. (WESTPHAL; ALMEIDA, 2001).

A partir dessa pressão social, a Constituição Federal de 1988 previu a estruturação das ações e serviços de saúde em um sistema único, o denominado Sistema Único de Saúde. A ideia de unidade afasta a possibilidade dos entes públicos componentes do SUS constituírem sistemas autônomos ou subsistemas de saúde. Aliás, a própria referência constitucional a um sistema de saúde já traz imediatamente a ideia de ordenação e unidade, ou seja, “um conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios que devem ser seguidos de forma unívoca pelas três esferas de governo” (CANARIS, 1996, p. 9).

A partir do pontapé inicial dado pela Constituição (em seus artigos 196 a 200), que define o Sistema Único de Saúde como descentralizado, capaz de atender integralmente à população e com atuação em todo o território nacional, a saúde no Brasil começa a ganhar um novo rumo.

Para Afonso (1994, p. 360), o único programa setorial de descentralização que relativamente prosperou foi o da saúde.

O Sistema Único de Saúde, inspirado no modelo do Reino Unido, “ National Health Service” (Serviço Nacional de Saúde) está regulado pela lei 8080, de 19 de setembro de 1990, que em seu artigo 4º o define “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). ”

O SUS compreende os centros e postos de saúde, os hospitais públicos, incluindo os hospitais universitários, os laboratórios e hemocentros(bancos de sangue), os serviços de vigilância sanitária, vigilância epidemiológica, além de fundações e institutos de pesquisa acadêmica e científica, como a FIOCRUZ– Fundação Oswaldo Cruz – e o Instituto Vital Brazil.

Em 13 de setembro de 2000, foi criada a Emenda Constitucional número 29, conhecida como Emenda da Saúde, que trata da questão dos entes federados no financiamento de ações e políticas públicas de saúde.

Em 19 de setembro de 2009, pouco mais do SUS ter completado 20 anos de existência, foi aprovada a Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde pelo Conselho Nacional de Saúde (CNS), combinada com a Portaria nº 1.820, de 13 de agosto de 2009, do Ministério da Saúde, e que se destinam a explicar os direitos de todo cidadão no sistema de saúde, seja ele público ou privado.

Durante esses 25 anos, aproximadamente, de existência do SUS, houve muitas conquistas pelo SUS e, consequentemente, pela saúde no Brasil. O maior exemplo disso são as campanhas de vacinação.

Campanhas que abrangem vacinação contra: paralisia infantil, dengue, gripe H1N1, AIDS (inclusive com distribuição de medicamentos gratuitos desde 1996), sarampo, o novo vírus “Zika” (transmitido pelo mosquito “Aedes aegypti”, o mesmo que transmite a dengue), rubéola (inclusive, o país está oficialmente, livre da rubéola, de acordo com a Organização Mundial da Saúde[1]), dentre outras doenças.

A criação do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em 2003, também foi um grande avanço para a saúde no Brasil, pois possibilita maior rapidez nos casos de acidentes, servindo para qualquer pessoa que necessite.

O Programa Mais Médicos, lançado em 2013, apesar dos problemas e críticas, tem alcançado grande desempenho na pretensão de levar médicos para cidades do Brasil, em que há carência desses profissionais.

Apesar dos grandes avanços, ainda há muito a melhorar. Uma pesquisa realizada pelo instituto Datafolha, em 2014, a pedido do Conselho Federal de Medicina, constatou que 87% dos entrevistados, se mostram insatisfeitos com os serviços de saúde.[2]

Os principais problemas apontados pelos entrevistados se referem a: questão do tempo de espera no atendimento ou para realização de cirurgias, inclusive transplantes, má gestão de recursos.

O direito à saúde integra o conceito de qualidade vida, na medida em que todo cidadão para viver com dignidade em um legítimo Estado Democrático de Direito precisa ter acesso a uma vida saudável. (FIGUEIREDO, 2015, p.91).

Assim, continua sendo um grande desafio para o governo brasileiro efetivar o que há 27 anos a Constituição brasileira propôs como algo essencial: o direito à saúde. E enquanto esse direito ficar preso à Constituição, nenhum outro direito poderá se libertar de forma efetiva!

7 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS NA SAÚDE

7.1 O Mínimo Existencial x Reserva do Possível

O direito à saúde é um direito fundamental. Sobre isso, não resta dúvidas. Seja no artigo 5º, da Constituição, que trata sobre Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, seja, no artigo 6º, Dos Direitos Sociais, e especificamente, nos artigos 196 a 200, que trata da saúde, o fato é que, por ser um direito inerente ao ser humano, o Estado tem a obrigação de protege-lo.

Por volta do início da década de 70, do século passado, surgiu na Alemanha, uma questão envolvendo estudantes. Eles foram aos tribunais exigir do Estado que garantisse o acesso às vagas universitárias, em várias áreas, como Direito, Medicina, Farmácia, entre outras. O Estado alemão, por sua vez, alegava que não tinha condições de arcar financeiramente com tantos centros universitários. Assim, nascia o caso “Numerus Clausus I” e com ele, a Teoria da Reserva do Possível.

A partir de então, o poder Judiciário passou a ponderar os direitos fundamentais com a possibilidade de o Estado poder arcar com esses direitos. Ou seja, a máquina orçamentária estatal passou a ser limite para a efetivação dos direitos fundamentais.

Como oposição, surgiu a ideia do Mínimo Existencial para afirmar que o Estado deve-se comprometer para que existam as condições mínimas na implementação dos direitos fundamentais, incluindo o direito à saúde.

No Brasil, as duas Terias têm bastante impacto nas decisões judiciárias. E uma não se sobrepõe a outra. Na verdade, elas se tornaram opostas, pois o Mínimo existencial defende a ideia de que os direitos sociais sejam efetivados para que A própria Dignidade da pessoa humana seja respeita e, consequentemente, o Estado Democrático de Direito. Ou seja, a Teoria do Mínimo Existencial se tornou um núcleo da Dignidade da Pessoa Humana.

Para proteção dos direitos sociais, faz-se necessário que o Estado, por intermédio de seus órgãos, adote medidas ativas e intervencionistas destinadas a promover os direitos sociais na sociedade, em busca do ideal da igualdade material, portanto, é preciso garantir um patamar mínimo de vida para todos os cidadãos brasileiros, cabendo ao Estado o dever de promover e proteger os direitos sociais, principalmente da parcela da população que não tem acesso a esses direitos. (FIGUEIREDO, 2015, p.45)

Já a Reserva do Possível, muitas vezes criticada, justamente por ser considerada um subterfúgio do Estado para eximir de garantir aquilo que a própria Constituição lhe impôs como dever, é defendida como um limite necessário, pois o Estado não pode garantir os direitos fundamentais, a qualquer custo.

Com base nisso, o Poder Judiciário já tomou inúmeras decisões, fundamentando as duas teorias.

Observe uma decisão da Excelentíssima Ministra Ellen Gracie, que sustentou seu voto na resolução da lide dando procedência ao recurso do Estado do Rio Grande do Norte que objetivava a suspensão da execução da liminar que autorizou mediante Mandado de Segurança, o fornecimento de medicamentos ao paciente portador de câncer, tendo como argumento que tal decisão (Mandado de Segurança) possui grave lesão à ordem e à economia pública, violando o princípio da legalidade orçamentária, pois o Estado não teria previsão orçamentária para suprir todas as demandas que a população necessite, estando limitados a reserva do financeiramente possível, e ainda, trazendo a ideia de que não cabe ao judiciário efetivar tais direitos quando não há recursos.[3]

“Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. ”[4]

Agora observe outra decisão, sob a ótica do Mínimo Existencial, defendida pelo Ministro Celso de Mello.

“Entendo não assistir razão ao Estado do Rio Grande do Sul, pois o eventual acolhimento de sua pretensão recursal certamente conduziria a um resultado trágico. É que essa postulação – considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos gerados pela patologia que afeta os ora recorridos (que são portadores da síndrome de imunodeficiência adquirida) – impediria, se aceita, que os pacientes, pessoas destituídas de qualquer capacidade financeira, merecessem o tratamento inadiável a que têm direito e que se revela essencial à preservação de sua própria vida. Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa. A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles, como os ora recorridos, que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes.[5]

Se for levado em conta o ano das decisões: a primeira, que se fundamenta a partir da Teoria da Reserva do Possível, é de 2007; a segunda, fundamentada, a partir do Mínimo Existencial, é de 2000; pode-se chegar à falsa conclusão de que houve uma superação do Mínimo Existencial. Isso é equivocado, pois muitas outras decisões vieram após a de 2007, se fundamentando novamente no Mínimo Existencial, ou seja, não houve superação alguma de uma teoria sobre a outra.

Assim, fica a cargo do Poder Judiciário fazer a ponderação dessas duas teorias (ou princípios), de acordo com o caso concreto, para que se verifique a possibilidade do Estado conseguir, dentro de seus limites orçamentários (aplicando a Teoria da Reserva do Possível e da Princípio da Razoabilidade) efetivar a preservação do direito fundamental em risco, respeitando assim, com aplicação do Mínimo Existencial, a Dignidade da Pessoa Humana.

8 CONCLUSÃO

Diante de toda explanação, percebe-se que a Constituição de 1988, deu posição de destaque aos direitos fundamentais, e no que tange aos direitos sociais, estes requerem do Estado ações positivas para serem efetivados.

Percebeu-se que a questão emblemática a respeito do tema da saúde consiste exatamente na sua efetivação, pois, ao contrário dos direitos individuais, é preciso que o Poder Público programe políticas públicas para sua promoção.

A Carta Magna deixa expresso que esses direitos possuem aplicabilidade imediata, no entanto, diante do caso concreto, e da falta dessas políticas públicas, cabe ao Poder Judiciário tenta dirimir questão dessa natureza, dando-se ênfase, ao entrave entre o mínimo existencial e a reserva do possível, como promover ações de acesso à saúde da forma mais equitativa diante do poder orçamentário do Estado.

A questão da saúde no Brasil encontra-se em colapso, precisando ser revista as ações tomadas em sua prestação, o SUS (Sistema Único de Saúde), por exemplo, encontra-se ineficaz diante da demanda da população, que só aumenta.

Costuma-se ver nos noticiários pessoas mal atendidas, mortas por falta de acesso a hospital, ou este rejeitando pacientes por falta de leitos, por exemplo, enfim, a questão do direito à saúde, como discorrido no presente artigo, é questão de proporcionar uma vida digna, de qualidade a todos, conforme preleciona o artigo 196 da CF/98, e assim preservar a dignidade da pessoa humana.

Para finalizar, menciona-se que o grande problema do direito à saúde diz respeito à sua efetivação, tem-se a Carta Magna elencando não só esse, mas diversos direitos, e que precisam ser postos em prática, pois, democraticamente, todos devem ter acesso, mas, na realidade isso não ocorre. E isso, também influi na questão da escolha dos governantes, para que se comprometam com a população, pois, preservando a saúde, estar-se-á preservando o bem mais importante protegido no nosso ordenamento jurídico: a vida.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, 1997, p. 86. In: BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros Para a Atuação Judicial, p. 9. Luiz Roberto Barroso. Disponível em<:www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/da_falta_de_efetividade_a_judicializacao_excessiva.pdf >. Acesso em: 28 nov. 2015.

FIGUEIREDO, Herberth Costa. Saúde no Brasil – Sistema Constitucional Assimétrico e as Interfaces com as Políticas Públicas. Curitiba: Juará, 2015, p.24-100.

VARGAS, Diego Rafael Slim. A reserva do possível vs mínimo existencial: e sua aplicabilidade no Brasil. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9507#_ftnref210>. Acesso em 25 de novembro de 2015.