A (des)necessária intervenção do Ministério Público em Mandado de Segurança individual

Manoel Carlos Batista Mota[1]

RESUMO

O art. 12 da Lei 12.016/2009, item que guarda comando normativo à atuação do Ministério Público em Mandado de Segurança, dispõe sobre a oitiva do órgão ministerial, o qual opinará, dentro de 10 (dez) dias improrrogáveis. Todavia, é sabido que o direito líquido e certo tutelado pela ação mandamental nem sempre enseja a atuação ministerial no mérito, o que permite a indagação acerca da necessária intervenção do Parquet em todo writ submetido a sua apreciação, até mesmo pela presença de direito disponível a ser tutelado, afastando-se das atribuições constitucionais do Ministério Público, as quais permeiam a atuação em defesa dos interesses sociais e indisponíveis.

Palavras-chave: Mandado de Segurança, Ministério Público, Intervenção

1. INTRODUÇÃO

A Lei 12.016/2009, a qual regula, em especial, aspectos procedimentais a respeito do Mandado de Segurança traz em disposição capitaneada pelo art. 12 a oitiva do membro do Ministério Público, em 10 (dez) dias.

Ocorre que, tendo em vista a reserva de atribuição delineada em baliza máxima pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a despeito das demais previstas em diplomas infraconstitucionais, não permite a atuação do Parquet na defesa de interesses disponíveis e individuais.

Ora, sendo o direito líquido e certo a ser protegido pela ação mandamental revestido de disponibilidade e pelo caráter da individualidade, não há necessidade de oitiva do Ministério Público.

Nesse toar, verifica-se que a vista dos autos dada ao órgão ministerial não vincula sua opinião. Racionaliza-se, pois, a atuação ministerial nas causas que demandam sua intervenção, o que exsurge dos interesses sociais e indisponíveis constitucionalmente previstos.

2. SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO

Historicamente, insta mencionar que a atuação do Ministério Público (MP) imbrincada estava com a persecução penal, ainda que não fosse este o nome dado ao arcabouço procedimental de apuração das práticas criminosas, em priscas eras.

Nesse sentido, não há consenso entre os pesquisadores sobre a origem do MP, sustentando-se as afirmações acerca precursores da Instituição nos Éforos de Esparta[2], os quais detinham a função moderadora entre o poder dos reis e dos senadores, assim como Magiaí no antigo Egito, a quem incumbia a denúncia das práticas criminosas aos magistrados.[3] Nesses termos, conforme indica GARCIA, vê-se a origem do no Egito a origem do MP, tendo em vista a atenção que tal estrutura política dava ao Direito Processual, como nascedouro de uma função tipicamente fiscalizadora.[4]

Assim é que, conforme POLASTRI[5]:

Em relação à expressão “ministério público”, no sentido em que hoje é utilizada, surgiu no século XVIII, na França, onde escritos passaram a designar a função dos procuradores como verdadeiro ministério em defesa dos interesses públicos, já que defendiam os ////////interesses do rei e da Coroa

Como se percebe, a própria expressão que define o órgão ministerial indica o primado de sua atuação: a busca pelo interesse público.

Em alusão ao Direito Brasileiro, o Ministério Público é função essencial à justiça. Como fiscal da ordem jurídica, atribuição desenhada pelo novo Diploma Processual Civil sob a égide da Constituição Federal de 1988, atua nas diversas áreas de manutenção do regime democrático, direitos fundamentais sociais e individuais indisponíveis.

Sobre a necessidade e importância da Instituição, como aperfeiçoamento da própria jurisdição, o Ministro Ayres Britto, no bojo da ADI 3.028//RN:

E o Ministério Público é aparelho genuinamente estatal ou de existência necessária, unidade de serviço que se inscreve no rol daquelas que desempenham função essencial à jurisdição (art. 127, caput, da CF/1988). Logo, bem aparelhar o Ministério Público é servir ao desígnio constitucional de aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade básica do Estado e função específica do Poder Judiciário.[ADI 3.028, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 26-5-2010, P, DJE de 1º-7-2010.]

Vale mencionar que por mais que a Constituição Federal atribua ao Ministério Público o título de Função Essencial à Justiça, em localização topográfica à Organização dos Poderes( Título IV, Capítulo IV, Seção I), necessário apontar que a função do MP não pode ser confundida com a jurisdicional ou judiciária, sendo aquela caracterizada por dar a um conflito com relevância jurídica a autoridade de coisa julgada, além de que dado o caráter eminentemente orgânico e subjetivo, logo não se inserindo dentre a atividade realizada pelos juízes, não há atribuir-lhe o desempenho de função judiciária.[6]

Dessa maneira, nos termos do art. 129, incisos II, III e IX, da CRFB/88, são funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Como se observa, dentre as funções institucionais constitucionais atribuídas ao Parquet, na esfera cível, destacam-se os incisos II, III, IV, V e IX e não há alguma de natureza essencialmente individual, isto é, com o Ministério Público não se coaduna a defesa de interesses meramente individuais disponíveis.

Ressalte-se, porém, no que toca a ações individuais, há legitimidade do MP para propositura de ações na defesa de interesses individuais indisponíveis ou de relevância social, ainda que no interesse de pessoa individualmente considerada. Nesses termos, é que se manifestou o Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. PARQUET. LEGITIMIDADE.

1. Os embargos infringentes, disciplinados pelo art. 530 do CPC/1973, com a alteração promovida pela Lei n. 10.352/2001, são cabíveis somente na hipótese em que o acórdão da apelação reformar a sentença de mérito, ou julgar procedente ação rescisória.

2. Hipótese em que não houve reforma da sentença, pois o Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve a extinção do feito sem resolução de mérito, por carência de ação, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil/1973. 3. A Carta Magna outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa não apenas dos direitos difusos e coletivos, mas também dos interesses individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada, podendo o Parquet, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatíveis com sua finalidade institucional, nos termos dos arts. 127 e 129 da CF/1988. 4. Não há que se falar em inadequação da via eleita, tendo em conta que o direito à saúde se encaixa no rol de direitos individuais indisponíveis, sendo perfeitamente cabível a ação civil pública, ainda que interposta em favor de uma pessoa isolada, em face da imperatividade das normas insculpidas nos arts. 5º, caput, e 196 da Constituição Federal. 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa.(STJ – AgIn no REsp: 1646870 MG 2017/0000408-8, Rel: Min. Gurgel de Faria, Julgamento: 27/06/2017, T1 – Primeira Turma, Dje: 31/08/2017) (grifo nosso)

Por derradeiro, com fulcro no que já fora exposto, cabe salientar a dupla função do MP no processo civil brasileiro, como fiscal da ordem jurídica, em que atua na emissão de parecer conclusivo sobre o mérito da demanda, além de ocupar, no exercício de funções constitucionalmente delimitadas, a posição processual de parte, em que lhe cabem todos os ônus e poderes dos litigantes em geral, respeitadas as prerrogativas inerentes aos interesses relevantes sob sua tutela.

Não havendo intimação do órgão ministerial a intervir no feito, tal como preconizado na legislação pertinente, o vício de forma que se perfaz nessa situação, enseja a invalidade dos atos processuais, na seara do art. 279 do Código de Processo Civil.

Mas qual seria o interesse público a atrair a atuação do MP?

3.0 SOBRE O INTERESSE PÚBLICO JUSTIFICADOR DA ATUAÇÃO MINISTERIAL

A disposição infraconstitucional do novo Diploma Processual Civil, em observância às disposições constitucionais do Parquet, delimitou em seu art. 178 as causas em que atuará como fiscal da ordem jurídica.

Nesse passo, o que determina a intervenção do órgão ministerial em todos os casos do artigo mencionado é o interesse público primário, o bem comum, e não o interesse da pessoa pública, o denominado interesse público secundário[7]. Nesse caminho, o interesse público não se confunde com interesse do aparato estatal, em que sendo o Estado sujeito de direito pode ter interesse como qualquer outro privado, agindo segundo a lógica da conveniência circunstancial, nem muito menos há confusão com o interesse do agente público, nem com a totalidade de sujeitos privados e nem com a sociedade entendida como mero somatório de indivíduos.[8]

Assim é que, v.g., não é necessária a intervenção do MP em executivos fiscais, no entendimento cristalizado do Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 189. De fato, desde a época do Tribunal Federal de Recursos, a matéria já vinha sendo cimentada, com defensores ardis da intervenção, mesmo silente, nesse aspecto, a Lei 6.830/80, a qual regula o Processo de Execução Fiscal[9].

Conforme aduz MATTA: De fato, estando os entes estatais já representados por suas procuradorias, a obrigatoriedade da atuação como custos legis do Ministério Público na lide representaria uma desconfiança sem justificativa em relação àquelas instituições[10]

Ora, delimitado o entendimento segundo o qual, o Ministério Público só interviria nos processos como fiscal, por estrita observância legal e identificado o interesse público primário justificador de sua atuação, não bastando mero interesse da pessoa estatal representada na lide, cabe indagar se a exigência contida no art. 12 da Lei de Mandado de Segurança exige a intervenção do órgão ministerial, com emissão de parecer conclusivo sobre o mérito da causa.

4.0 SOBRE O MANDADO DE SEGURANÇA

A ação mandamental, cuja origem encontra amparo mexicano, encontra na Constituição de 1934, em torno do art. 133, n.33, seu delineamento, com mesmo procedimento que o Habeas corpus, enquanto defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade[11].

Conforme a CRFB/88, o mandado de segurança adquire garantia de direito fundamental, a tutelar a liberdade do cidadão perante o Estado. Nesse sentido, leciona CLÈVE[12]:

os remédios constitucionais, do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular, podem ser inseridos dentro do âmbito dos direitos de primeira dimensão, uma vez que postos a garantir a liberdade do indivíduo. O mandado de segurança é direito fundamental, pois tem como fim garantir a liberdade do cidadão perante o Estado. É meio de defesa diante de eventual abuso de poder ou ilegalidade cometida no uso do poder estatal

 A definição do Mandado de Segurança decorre da própria Carta da República que assim dispõe em seu art. 5º, LXIX:

conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

Em relação ao direito líquido e certo a ser tutelado pelo writ, é aquele que pode ser comprovado prima facie , em documentação inequívoca, estando a matéria de fato provada desde o início, sem admissão de dilação probatória. Ressalte-se que a complexidade da matéria é irrelevante para aferição da certeza e liquidez.[13]O direito líquido e certo, pois, deve ser entendido como condição da ação (interesse de agir) do madamus e não questão de mérito.[14]

Ademais, ressalte-se que a previsão constitucional acima elencada diz respeito ao mandado de segurança individual, cabendo mencionar a previsão de impetração do mandado de segurança coletivo (art. 5ª, LXX, CRFB/88).

O objeto deste texto, pois, consubstancia-se em analisar a (des)necessidade de intervenção do MP nas ações mandamentais individuais. O que levaria a atuação ministerial, já que a disposição constitucional nada menciona a respeito, bem como no rol de atribuições do Ministério Público, nenhuma disposição há para tal utilização do mandamus na defesa de interesses individuais disponíveis?

Ocorre que a regulação do Mandado de Segurança se dá através de legislação infraconstitucional, nos termos da Lei 12.016/2009, e tal normativo em seu artigo 12 menciona:

Art. 12.  Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

A leitura apressada do disposto em destaque pode permitir a interpretação de que em toda ação mandamental é necessária a intervenção do membro do Ministério Público. Todavia, o próprio parágrafo único pode afastar tal argumentação.

Observa-se que o parecer do órgão ministerial, ao tempo em que o caput do art. 12 permite a conclusão pela necessidade, o seu parágrafo único parece permitir a dispensa, por não exigir a obrigatoriedade. Logo, o membro do Parquet, ao menos em última análise, não é obrigado a emitir opinião conclusiva sobre o mérito da causa, não havendo nenhuma sanção se assim proceder, apenas sendo obrigatório observar que os autos deverão ser conclusos ao juiz, com ou sem manifestação ministerial.

Ademais, em mandado de segurança individual o que se observa é que o interesse em proteção reveste-se da individualidade e disponibilidade que afastam a obrigatoriedade do Ministério Público em emitir parecer conclusivo sobre o mérito do mandamus, eis que determinado provimento jurisdicional repercutirá apenas na esfera interpartes.

Nesse passo, aduz PEREIRA[15]:

O direito individual disponível deve ser defendido perante a autoridade judicial por advogados, não sendo função do Ministério Público servir de órgão assessório do Poder Judiciário. Está previsto na Constituição Federal que o Ministério Público é instituição permanente e essencial para a função jurisdicional do Estado, o que não é a mesma coisa do que servir de muleta para decisão judicial em casos sem relevância social. 

4.1 O elemento teleológico na interpretação do art. 12 da Lei 12.069/09

A hermenêutica tradicional aduz a existência de elementos[16] que auxiliam a interpretação jurídica, conhecidos como elementos de interpretação de Savigny (gramatical, histórico, lógico e sistemático), aos quais se soma o elemento teleológico proposto por Ihering, os quais, juntos, compõe o método clássico de interpretação constitucional. Não há hierarquia entre tais elementos, pelo que devem, em conjunto sofrerem combinações, reforçando-se ou controlando-se mutuamente[17].

Nesse toar, a interpretação teleológica prevista no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum) busca a finalidade subjacente ao preceito alvo da interpretação, finalidades especialmente estampadas nas tarefas sociais a que a Constituição se propõe[18]

Assim é que, ao considerar a leitura do art. 129 da CRFB/88, o que permite concluir pela atribuição nitidamente social do Ministério Público, em busca do interesse público primário, cabe regitrar que em casos em que há interesses individuais disponíveis, também tutelados em mandados de segurança individuais, desnecessária a intervenção do Parquet no mérito do mandamus.

5.0. A RECOMENDAÇÃO Nº 34 DE 05 DE ABRIL DE 2016 DO CNMP E A RACIONALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

Recentemente, o Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Recomendação nº 34/2016, dispôs sobre a atuação do MP como órgão interveniente no processo civil, com o fito de racionalizar a atuação do Parquet, notadamente em função da utilidade e efetividade da referida intervenção em benefício dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponíveis, na priorização da defesa a tais interesses.

Nesse sentido, logo no art. 1º do mencionado normativo, em seu inciso II, os órgãos do MP, no âmbito de sua autonomia administrativa e funcional devem priorizar a avaliação da relevância social dos temas e processos que atuem.

Com efeito, nos termos do art. 2º da citada Recomendação, é juízo exclusivo do Membro do Ministério Público a identificação do interesse público (que já foi visto necessário ser primário) no processo.

Ademais, aduz a recente Recomendação, por meio de art. 5º apresenta hipóteses de relevância social:

Art. 5º Além dos casos que tenham previsão legal específica, destaca-se de relevância social, nos termos do art. 1º,inciso II, os seguintes casos:

I – ações que visem à prática de ato simulado ou à obtenção de fim proibido por lei;

II – normatização de serviços públicos;

III – licitações e contratos administrativos;

IV – ações de improbidade administrativa;

V – os direitos assegurados aos indígenas e às minorias;

VI – licenciamento ambiental e infrações ambientais;

VII – direito econômico e direitos coletivos dos consumidores;

VIII – os direitos dos menores, dos incapazes e dos idosos em situação de vulnerabilidade;

IX – ações relativas ao estado de filiação ainda que as partes envolvidas sejam maiores e capazes;

X – ações que envolvam acidentes de trabalho, quando o dano tiver projeção coletiva;

XI – ações em que sejam partes pessoas jurídicas de Direito Público, Estados estrangeiros e Organismos Internacionais, nos termos do art.83, inciso XIII, da Lei Complementar nº 75/93, respeitada a normatização interna;

XII – ações em que se discuta a ocorrência de discriminação ou qualquer prática atentatória à dignidade da pessoa humana do trabalhador, quando o dano tiver projeção coletiva;

XIII – ações relativas à representação sindical, na forma do inciso III do artigo 114 da Constituição da República/88;

XIV – ações rescisórias de decisões proferidas em ações judiciais nas quais o Ministério Público já tenha atuado como órgão interveniente;

Como se observa, é evidente a preocupação em racionalizar a atuação do MP em casos que envolvam nítida questão social, por meio de interesse público primário, sendo, pois, desnecessária a intervenção ministerial quando se tratar de demanda que envolva interesse nitidamente individual.

5.1 Breves considerações sobre a atuação extrajudicial do MP em casos de interesses individuais disponíveis

Em âmbito extrajudicial, conforme a Resolução nº 174, de 04 de Julho de 2017 CNMP, a qual disciplina, no Ministério Público, a instauração e tramitação da Notícia de Fato[19], há permissivo para o arquivamento do procedimento caso o interesse narrado na manifestação apresentada para apuração no órgão ministerial não configurar lesão ou ameaça de lesão aos interesses ou direitos tutelados pelo Parquet (art. 4º, I).

Assim é que, evidente o interesse social como principado da atuação ministerial, sequer na seara administrativa admite-se a consecução do aparato ministerial para defesa de interesses que fogem aos delineados pela própria Constituição da República de 1988, como acima fundamentado.

6.0 CONCLUSÃO

A despeito da Lei 12.069/09, a qual regula o Mandado de Segurança, em nível infraconstitucional, dispor sobre a atuação do Ministério Público, percebe-se que a atuação do Parquet está balizada, em interpretação teleológica, pelos interesses sociais constitucionais que norteiam suas atribuições.

Assim é que se mostra desnecessária a intervenção ministerial em Mandado de Segurança Individual, por ser ação que visa tipicamente a tutela de interesses individuais disponíveis.

REFERÊNCIAS

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NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada  e Legislação Constitucional. 2ª ed em ebook. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2017.

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