A ação civil pública como garantia fundamental e o princípio da vedação do retrocesso social

Hugo de Oliveira Vieira Basili[1]

Resumo:

Há um sistema legal que conforma a ação civil pública como uma via processual para tutela de interesses difusos e coletivos, sendo-lhe estrutural a Lei n. 7.347/85 – a Lei da Ação Civil Pública – e a Lei n. 8.078/90 – o Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que, desde 1988, há previsão constitucional da ação civil pública, o que reclama consideração sobre sua natureza jurídica. Por ser a via adequada para tutela também de direitos fundamentais, a ação civil pública é garantia fundamental, sendo que a ampliação infraconstitucional de seus legitimados ativos e de seu objeto de tutela fica protegida pelo princípio da vedação do retrocesso social.

 

Sumário: 1. O sistema legal da ação civil pública. 2. A evolução legislativa para tutela de interesses difusos e coletivos. 3. A ação civil pública como garantia fundamental a partir da Constituição de 1988. 4. O avanço na tutela de direitos difusos e coletivos como direitos fundamentais e o princípio da vedação do retrocesso social. 5. Conclusão.

 

1. O sistema da ação civil pública

A relação de complementação prevista na Lei n. 7.347/85 (a Lei da Ação Civil Pública – LACP), em seu art. 21[2], e na Lei n. 8.078/90 (o Código de Defesa do Consumidor – CDC), em seu art. 90[3], faz com que essas sejam leis recíprocas e formem a base do sistema da ação civil pública, voltado à tutela de interesses difusos e coletivos, respaldado na Constituição Federal e servindo do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 19 da LACP.

 

As causas que justificaram a origem desse sistema estão no desenvolvimento das sociedades complexas no século XX, com a consolidação da produção e consumo de massas, tornando evidentes e importantes os novos direitos dessa realidade social, exigindo inovações no sistema jurídico processual para ter instrumentos úteis à solução de conflitos que passaram a existir.  Por outro lado, com visão individualista, decorrente da noção de direito de ação vinculado à titularidade do direito material, alguns elementos estruturantes da sistemática do Código de Processo Civil (CPC) o fizeram inadequado, por si só, à tutela dos interesses difusos e coletivos. Tal inadequação pode ser percebida no princípio dispositivo, nos efeitos da coisa julgada limitado às partes e no sistema de legitimação ativa[4]. 

 

A inspiração mais remota para um sistema de tutela de interesses difusos e coletivos é a denominada class action, que foi aceita em tribunais ingleses já no século XVII, tendo como característica básica a atuação de representantes de grupos, em nome próprio, em demanda que envolvesse direitos de grupos determinados. Mas a experiência mais próxima no tempo que inspirou a busca por modelos de tutela de interesses difusos e coletivos foi a class action do sistema norte-americano, regulamentada em 1938 e reformada em 1966[5].

 

Na class action norte-americana há requisitos sobre a representatividade adequada, a abrangência do direito enquanto próprio de grupo e a viabilidade no caso concreto para a defesa pelo representante da demanda levada a juízo. E há duas vias: (1) a injunction class action: para demandas declaratórias ou condenatórias em obrigação de fazer e não fazer, cujo objeto é geralmente um direito civil; e (2) a class actin for damages: esta indenizatória de danos individualmente sofridos. A sentença fará coisa julgada com eficácia geral, vinculando a todos os membros da classe, mesmo que não notificados, se reconhecida a adequada representação[6].

 

Nos países da civil law, a necessidade de aperfeiçoar o sistema processual surge na busca pela defesa do meio ambiente e dos consumidores, a partir dos anos 1970. Em 1978, Mauro Cappelletti e Bryant Garth na obra Acesso à justiça já anunciaram que era visível a necessidade e a ocorrência de uma revolução no processo civil para a fusão ao modelo individualista tradicional de um modelo para tutela de direitos de grupos, do público em geral ou de um segmento do público. Dois pontos foram destacados pelos autores: regras de legitimidade ativa e eficácia da coisa julgada. Na Alemanha, na França e na Estanha, as legislações para direitos difusos surgiram na década de 1970 e 1980; na Itália, somente na década de 1990, impulsionada pelo Tratado da União Européia, em 1992. Em Portugal, sob a Constituição de 1976, que prevê ação popular para tutela de interesses coletivos da saúde pública, meio ambiente, qualidade de vida e patrimônio cultural, houve regulamentação de tal ação em 1995 e criação da legislação de proteção dos consumidores, em 1996, já sob inspiração da legislação brasileira[7].

 

Sobre o Brasil, especialmente quanto à Lei da Ação Civil Pública, as doutrinas se referem a duas principais inspirações: a Loi Royer, da França, referente a tutela de direitos dos consumidores por associações com tal finalidade estatutária; e a class action do sistema norte-americano. Na exposição do projeto de lei que resultou na LACP, após referência a ação prevista na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (6.938/81) e na exclusiva legitimação do Ministério Público, encontramos a seguinte passagem[8]:

Para tanto, o anteprojeto tomou em consideração a experiência do direito norte-americano, que na Regra nº 23 da “Federal Rules of Civil Procedure”, conferiu legitimação às associações com representatividade para defenderem, em juízo, os interesses difusos. As “class actions” têm dado excelentes resultados nos Estados Unidos, motivo pelo qual se entendeu deva ser aplicada a experiência no Brasil.

 

O texto aprovado na Lei 7.347/85 previa a regência das ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. De fato, com a LACP temos um marco no direito brasileiro, com uma série de inovações que ampliaram a abrangência da jurisdição, no sentido de definir um instrumental processual para a tutela de interesses e direitos que estavam fora do alcance do Poder Judiciário. Contudo, o texto aprovado foi menos abrangente do que o texto proposto no projeto de lei, especialmente, pelo veto ao inciso IV do artigo 1º, onde estava previsto que a LACP também regeria as ações judiciais para tutela “a qualquer outro interesse difuso”. Houve um conjunto de vetos ao texto do projeto, que atingiu várias passagens do projeto de lei com expressões que remetiam a aplicação à tutela de qualquer interesse difuso[9].

 

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, consolida-se a formação de um sistema legal para tutela de interesses difusos e coletivos, o que será melhor compreendido com a análise mais abrangente da evolução legislativa sobre a matéria.

 

2. A evolução legislativa para tutela de interesses difusos e coletivos

A ação popular, já prevista na Constituição de 1934 e regulamentada pela Lei n. 4.7.17/65, foi “celebrada como primeiro meio para tutela de direitos transindividuais no direito brasileiro”[10]. Em 1977, sem utilizar da expressão “interesses difusos e coletivos”, a Lei da Ação Popular foi alterada para considerar como patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

 

Com a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n. 6.938/81, foi atribuída ao Ministério Público a legitimidade para buscar a responsabilidade civil por dano ambiental. Também em 1981, com a Lei Complementar 40/81, a Lei Orgânica do Ministério Público, foi introduzida no ordenamento legal brasileiro a denominação “ação civil pública”, cuja legitimidade de promoção era do Ministério Público, na forma da lei.

 

Em 1985, com o advento da LACP, a ação civil pública passa a ter lei que a discipline, definindo legitimados ativos e objeto de tutela. Inicialmente, servia à tutela do meio ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a legitimidade ativa foi atribuída ao Ministério Público, à União, aos Estados e aos Municípios, bem como às autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações, estas com constituição a pelo menos um ano e tendo como finalidade institucional a proteção dos interesses difusos previstos na LACP.

 

A Constituição Federal de 1988 trouxe a previsão da ação civil pública, expressamente, em único dispositivo, no artigo 129, III, ao prever como função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos[11].

 

A partir de 1989, diversas leis especiais passam a prever a ação civil pública como via adequada à tutela judicial de diversos direitos. O destaque maior a ser dado é ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), que, a partir de 1990, conforma a base do sistema legal da ação civil pública em conjunto com a LACP. Em seu artigo 90, ao tratar sobre as disposições gerais da defesa do consumidor em juízo, o CDC previu a aplicação das normas do Código de Processo Civil e da LACP, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. Ao mesmo tempo, o CDC acrescentou o inciso IV ao artigo 1º da LACP, alargando o rol de direitos passíveis de tutela pela ação civil pública, incluindo a tutela a qualquer interesse difuso ou coletivo, e alterou o artigo 21 da LACP para prever a aplicação de suas disposições processuais à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível.

 

Com o advento do CDC, expressamente imbricado à LACP, passa a viger um sistema legal de proteção aos interesses difusos e coletivos, com robusta base de direito processual e ampla envergadura de tutela de direito material. Daí, a doutrina especializada explica que as referidas leis são leis recíprocas conformando o princípio da integração das normas de ação civil pública:

“Com efeito, a parte processual do Código de Defesa do Consumidor (art. 81 a 104) e a Lei da Ação Civil Pública são leis recíprocas, que interagem e se complementam, formando o que entendemos por integração das normas de ação civil pública – ou a base do sistema da ação civil pública. Assim é que o art. 21 da LACP manda aplicar à defesa dos interesses difusos, coletivos e mesmo individuais os princípios processuais do CDC, sendo certo que o artigo 90 desse último faz remissão similar àquela. Em conseqüência, o sistema da ação civil pública é formado pela somatória dos dispositivos processuais contidos no CDC e na LACP, que devem ser vistos e analisados em conjunto, como se norma única fossem, como lei comum adequada à tutela de qualquer interesse metaindividual.”[12]

 

Inovação legislativa a ser comentada com destaque, trazida pelo CDC, foi o acréscimo do inciso IV ao artigo 1º da LACP. Tal artigo de lei prevê os direitos passíveis de tutela via ação civil pública e a expressão aberta presente na proposta legislativa para tutela “a qualquer outro interesse difuso” foi vetada em 1985, conforme referido no item 1. Com o acréscimo trazido pelo CDC, inserindo o inciso IV para prever como objeto de tutela da ação civil pública “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, houve ampliação do objeto, melhor dizendo, fez do rol previsto no artigo 1º da LACP como rol não taxativo.

Ademais, o CDC também trouxe positivados os conceitos de interesses e direitos difusos e coletivos, e direitos individuais homogêneos, no artigo 81, parágrafo único[13]. Sobre os interesses e direitos difusos, destacam-se como características “a indeterminabilidade dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto e a existência de um vínculo fático ligando aludidos sujeitos entre si”; sobre os interesses e direitos coletivos, destacam-se como características “a determinabilidade dos sujeitos, que formam uma unidade (grupo, categoria ou classe), a indivisibilidade do objeto e a existência de um vínculo jurídico ligando os integrantes do grupo entre si ou com a parte contrária”[14].

 

A doutrina classifica o gênero “direitos coletivos” tendo como espécies os difusos e os coletivos strito senso. Refere-se ainda às características comuns aos interesses e direitos difusos e coletivos, podendo ser apontada a inexistência de um titular determinado e a indivisibilidade material do direito. Nesse sentido:

“Direitos coletivos são subjetivamente transindividuais (= sem titular individualmente determinado) e materialmente indivisíveis (…) Direito coletivo é designação genérica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo strito senso. É denominação que se atribui a uma especial categoria de direito material, nascida da superação, hoje indiscutível, da tradicional dicotomia entre interesse público e interesse privado. É direito que não pertence à administração pública nem a indivíduos particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo”[15].

 

Com o CDC ocorreram vários avanços que inovaram o ordenamento jurídico ou resolveram divergências doutrinárias e jurisprudenciais pertinentes aos interesses difusos e coletivos. A ampliação do rol dos direitos passível de tutela via ação civil pública elevou em muito a abrangência da tutela jurisdicional e as definições legais dos conceitos trouxeram segurança jurídica quanto à conformação dos interesses e direitos difusos e coletivos.

 

Mais uma inovação trazida pelo CDC foi a ampliação do rol dos legitimados ativos para a ação civil pública, conforme se verifica no artigo 82, em especial, no inciso II, ao prever como legitimados ativos “as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código”. Ao prever que órgãos da administração pública, ainda que sem personalidade jurídica, possam provocar o Poder Judiciário para tutela de interesses e direitos difusos e coletivos, viu-se um alargamento importantíssimo nas possibilidades de atuação em defesa de tais direitos. Em muitas outras leis houve a previsão de direitos materiais a serem tutelados pela ação civil pública e algumas peculiaridades em matéria processual[16]. Ademais, quanto à legitimidade ativa, passou a ser expressa a legitimidade da Defensoria Pública, no art. 5º, II, nos termos da Lei n. 11.448/2007.

 

É de rigor apontar também que a própria LACP passou por alterações que ampliaram o objeto de tutela. Em seu texto original, o artigo 1º trazia três incisos definindo o objeto de tutela, atualmente, são oito incisos que, além dos direitos inicialmente previstos e do inciso IV introduzido pelo CDC, como detalhado acima, também há previsão de responsabilização via ação civil pública por infração às ordens econômica e urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos, e ao patrimônio público e social. Importante ainda mencionar que passou a ser expresso que a responsabilização poderá se dar por danos morais e materiais.

 

O que vemos é uma constante evolução legislativa, notadamente após a Constituição de 1988. Novas leis ordinárias ampliam o rol de direitos materiais passíveis de tutela via ação civil pública e o rol de legitimados ativos. A propósito, trataremos a seguir de questões que decorrem da previsão constitucional da ação civil pública.

 

3. A ação civil pública como garantia fundamental a partir da Constituição de 1988

No artigo 129, III, da Constituição Federal está expresso que é função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. A ação civil pública é expressa somente neste dispositivo, mas uma vez com previsão no texto da Constituição Federal, a interpretação para compreensão da ação civil pública no ordenamento jurídico brasileiro deve, necessariamente, abarcar considerações no contexto constitucional.

 

Para tanto, há de se considerar a necessidade de uma interpretação especificamente constitucional, como sustenta Celso Ribeiro Bastos, tendo em vista “ser a Constituição o texto inaugural de uma nova ordem jurídica”, empregar “um linguajar sintético e também, como corolário, a adoção, em grande escala, de princípios, ao invés de regras propriamente ditas”, bem como por viger no Brasil uma jurisdição constitucional tendo o Supremo Tribunal Federal como corte “guardiã última da Constituição”[17].

 

Interessante que essa necessidade de interpretar as normas da Constituição com olhar jurídico peculiar pode não “postular uma técnica interpretativa especial… nem preconizar os meios e regras de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito”, como sustenta Paulo Bonavides. Mas o mesmo autor adverte que o intérprete deve considerar que as normas constitucionais “são de predominante conteúdo político e social” de modo a refletir diretamente sobre a norma e sobre o método interpretativo “um influxo político considerável”, pois, a norma constitucional está vinculada a um “manancial político e ideológico”, a uma “vontade política fundamental”, tendo “sentido quase sempre dinâmico e renovador”[18].

 

Com essas considerações em mente, entendemos que o primeiro passo a ser dado para compreender a ação civil pública na Constituição de 1988 vai a considerar que o Ministério Público é, nos termos do artigo 127, caput, “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. A magnitude do Ministério Público no Estado brasileiro é evidente. E a ação civil publica é um dos instrumentos para a instituição cumprir com suas incumbências – essa relação é fundamental para definir a ação civil publica no contexto constitucional.

 

O Ministério Público traz um “perfil político e institucional” em que a Constituição destaca o “papel que lhe cabe na implementação de seus preceitos e na consagração do Estado Democrático de Direito, tal como preconizado em seu artigo 1º… o que necessariamente passa pelo dever de participar ativamente do processo de construção da cidadania, zelando pela efetividade dos direitos fundamentais”. Como instituição necessária no Estado Democrático de Direito, suas “atribuições se encontram em consonância com as exigências de um Estado que pressupõe uma democracia social” e com a “finalidade de alcançar a plenitude dos direitos fundamentais”. Ademais, a atuação dos órgãos do Ministério Público deve funcionar “como instrumento de transformação social e efetividade dos direitos fundamentas assegurados pela Magna Carta”[19].

 

Uma vez lhe sendo incumbência “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (o que evidencia funcionar ao mesmo tempo para manter da ordem constitucional, bem como promover a transformação social e a efetividade dos direitos fundamentais), o Ministério Público se caracteriza com um perfil social e como instituição própria do Estado que também ostenta um perfil social, isto é, um Estado Democrático e Social de Direito[20]. Assim, é inerente ao modelo de Estado instituído pela Constituição de 1988: é uma garantia institucional. Lembremos sobre as garantias institucionais a lição de Bonavides:

“De sorte que uma das maiores novidades constitucionais do século XX é o reconhecimento das garantias institucionais, tão importantes para a compreensão dos fundamentos do Estado Social quanto as clássicas garantias constitucionais do direito natural e do individualismo foram para o Estado Liberal (…) A garantia institucional visa, em primeiro ligar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essencialidade, a saber, implicaria já o perecimento do ente protegido”[21].

 

Em suma, o Ministério Público é permanente, essencial à jurisdição e deve funcionar à defesa da ordem jurídica, da democracia e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, de forma a garantir mesmo que o Estado brasileiro seja, efetivamente, um Estado Democrático e Social de Direito[22]. E, ressaltamos mais uma vez, para tanto foi legitimado a utilizar de uma série de instrumentos jurídicos, dentre os quais a ação civil pública.

 

Diante de tais funções institucionais e dado o instrumento da ação civil publica, “a legitimação atribuída ao Ministério Público deve ser entendida irrestrita e no sentido mais amplo possível, em limites suficientes e necessários para obtenção da tutela jurisdicional completa e compatível” com a natureza dos bens e valores tutelados e com o caso concreto. Daí, necessário entender que todas as tutelas jurisdicionais podem ser exigidas, seja cognitiva, preventiva, reparatória, declaratória, condenatória, cautelar, provisória, antecipatória, executiva e qualquer outra que se entenda de interesse para tutela do direito lesado ou ameaçado[23].

 

Por outra perspectiva, um segundo passo necessário, além das considerações em torno da ação civil pública como função institucional do Ministério Púbico e a magnitude dessa instituição na ordem constitucional brasileira, é no sentido de considerar que a Lei n. 7.347/85 já estava vigente e trazia como objeto passível de tutela, até então, o meio-ambiente, o consumidor e os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Cremos ser relevante anotar que a Constituição Federal foi promulgada com uma série de dispositivos que elevaram a importância de tais bens no ordenamento pátrio, destacando-os como valores de maior relevância social e merecedores de especial proteção.

 

É o que podemos concluir ao notar a previsão, no artigo 23, VI e VII, de ser competência comum de todos os entes federativos “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”, bem como “preservar as florestas, a fauna e a flora”; ainda, ao versar sobre a ordem social, desenvolveu-se detalhada disciplina, no artigo 225, sobre competências para preservação ambiental, controle de atividades nocivas, dentre outras matérias. Já a promoção da defesa do consumidor passou a ser atribuição do Estado e tal foi definido por meio de direito fundamental previsto no artigo 5º, XXXII, da Constituição, sendo relevante também que a defesa do consumidor passou a ser princípio da ordem econômica, nos termos do artigo 170, V. E os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico também passaram a merecer proteção de todos os entes federativos, nos termos do artigo 23, III e IV, e, inseridos no título sobre a ordem social, receberam disciplina também detalhada nos artigos 215 e 216[24].

 

Tal análise, que percorre diversos dispositivos da Constituição Federal, não é aprofundada, mas já é o suficiente para podermos afirmar que, a partir de 1988, opera-se uma requalificação jurídica da ação civil púbica e dos interesses e direitos passíveis de tutela por tal via. Há aí uma decisão política no Texto Fundamental, com vocação para transformação social, na medida em que no topo da hierarquia do ordenamento cria-se um programa normativo que ordena tarefas ao Estado para proteção de interesses e direitos difusos e coletivos, e cria-se um conjunto de direitos e deveres aos cidadãos, além de especializar uma instituição, o Ministério Público, para agir com incumbências da maior relevância social, como detalhado acima.

 

Na linha da necessidade de uma interpretação especificamente constitucional, a doutrina refere-se a postulados para a interpretação constitucional, que devem ser observados pelo intérprete para validar sua atividade. Nessa senda, destaca-se a unidade da Constituição, que impõe “ter sempre em conta a interdependência de todas as normas de natureza constitucional”. Assim, o intérprete deve procurar “as recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da Constituição”, cujas normas “devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas”[25]. Então, a interpretação da Constituição reclama esforço que identifique coerência entre as normas da Lei Fundamental, de modo que eventuais impressões de contradição sejam superadas pela atividade do intérprete, bem como o conjunto normativo deverá ser considerado como um todo harmônico e com complementações recíprocas.

 

 Sob influência desse postulado, podemos destacar que a Constituição, no texto original, instituiu o Ministério Público como permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, ao mesmo passo selecionou as incumbências institucionais para que alcançasse seus objetivos. Tais incumbências só podem ser entendidas também como inerentes à instituição, isto é, irrevogáveis ou não passíveis de exclusão ou mesmo restrição por qualquer via que altere o ordenamento jurídico. Como instituição perene e com suas atribuições também perenes, os instrumentos jurídicos que lhe foram atribuídos para provocar a jurisdição devem ser entendidos como perenes.

 

Soma-se a tais considerações que os interesses e direitos difusos e coletivos foram alçados no texto constitucional como direitos fundamentais. Tal o foi dadas as características de tais direitos, inerentes ao que se convencionou denominar segunda geração de direitos fundamentais (ou segunda geração de direitos humanos), identificados no seio social como reivindicação de tutela estatal em conseqüência das mazelas decorrentes do modelo liberal clássico de Estado. Nesse sentido:

“Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado [séc. XIX]. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos e de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das duas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX”[26].

 

Ao arregimentarmos tais argumentos, de um lado a evidência de as incumbências do Ministério Público serem perenes, então, a ação civil pública é perene na Constituição, e de outro lado a natureza jurídica dos interesses e direitos difusos e coletivos como direitos fundamentais, afirmamos, com segurança, que a ação civil pública é garantia constitucional de direitos fundamentais.

Para aquilatar tal conclusão, lembremos que “enquanto os direitos teriam por nota de destaque o caráter declaratório ou enunciativo, as garantias estariam marcadas pelo seu caráter instrumental, vale dizer, seriam os meios voltados para obtenção ou reparação dos direitos violados”[27]. Como instrumento para proteção dos direitos, as garantias têm crescido de importância nos ordenamentos constitucionais contemporâneos, pois, “dilatam a esfera do direito processual, atraindo-o, no tocante à tutela jurisdicional da liberdade e dos direitos fundamentais, para o vasto território onde se renova e amplia cada vez mais o estudo da matéria constitucional”[28]. E dado seu objeto material, isto é, os direitos que podem ser tutelados via ação civil pública, esta se mostra como uma “particularização do direito fundamental à tutela adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo”[29].

 

Sobre o tema, de modo incisivo, Motauri Ciocchetti Souza:

“E a ação civil pública é indispensável para que os direitos fundamentais coletivos em sentido amplo ganhem vida no mundo fático, donde imperativo se extraia a sua natureza de remédio constitucional (e de conseqüente garantia fundamental), mormente tendo em vista que o rol de direitos e garantias insertos no Título II da Constituição Federal é exemplificativo.

De se afiançar, outrossim, que a ação civil pública é corolário lógico e indissociável dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, o que reafirma a qualidade que ora lhe é emprestada, de garantia fundamental”[30].

 

Portanto, partindo da previsão constitucional da ação civil pública como função institucional do Ministério Público, identificamos que este é garantia institucional do próprio Estado Democrático e Social de Direito, bem como identificamos que em razão de os direitos passíveis de tutela via ação civil pública serem direitos fundamentais, a ação civil pública é garantia fundamental, isto é, instrumento processual para tutela de direitos fundamentais. 

 

4. O avanço na tutela de direitos difusos e coletivos como direitos fundamentais e o princípio da vedação do retrocesso social

Vimos no item 1 que há um sistema da ação civil pública estruturado pela LACP e o CDC. No item 2 vimos que a evolução legislativa nas últimas três décadas foi no sentido de aperfeiçoar a ação civil pública como instrumento para tutela de interesses e direitos difusos e coletivos, aperfeiçoamento esse que inclui a ampliação do rol de legitimados ativos e a ampliação do rol de direitos passíveis de tutela por essa via.

 

Neste ponto, sobre o objeto de tutela, o rol legal tornou-se exemplificativo, no sentido de que desde as alterações na LACP pelo CDC há previsão legal para tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, além dos que estão expressamente especificados na lei. Também vimos que todas as espécies de ações podem ser empreendidas nessa seara. No plano infraconstitucional, portanto, houve e está ocorrendo constantes avanços para aperfeiçoar o instrumento da ação civil pública e ampliar o âmbito de proteção a direitos difusos e coletivos por essa via.

 

No item 3 vimos que a Constituição de 1988 promoveu a requalificação jurídica da ação civil pública e dos direitos difusos e coletivos: passaram a ser garantia fundamental e direitos fundamentais. Essa passagem precisa ser melhor estudada em busca de mais elaboração dos seus efeitos no ordenamento jurídico brasileiro. O que sustentamos a seguir é que o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico faz com que, a partir da Constituição de 1988, a ampliação do rol de legitimados ativos para a ação civil pública e a ampliação do objeto de tutela por essa via fiquem protegidas pelo princípio da vedação do retrocesso social.

 

Para embasar tal assertiva cumpre por primeiro retomar o tema da necessidade de uma interpretação especificamente constitucional. Um dos denominados postulados para interpretação da Lei Maior, ao lado da já referida unidade da Constituição, é a denominada supremacia da Constituição. Tal postulado refere-se à hierarquia no ordenamento jurídico, de modo que a Constituição deve ser considerada “a norma superior em qualquer ocasião”. Disso decorre que deve ser repelida “toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei”, sendo de rigor “proceder-se à interpretação do ordenamento jurídico a partir da Constituição”[31]. Daí decorre que diante da legislação infraconstitucional, “dentre as interpretações hipoteticamente possíveis, só podem ser validamente esgrimidas aquelas conformes ao texto constitucional”[32].

 

Outro postulado relevante a embasar nossa posição reclama interpretação que dê a maior efetividade possível às normas da Constituição, isto é, “deverá ser o dispositivo constitucional interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia”[33]. Trata-se de especificidade da interpretação constitucional muito pertinente à matéria dos direitos fundamentais, conforme sustenta Araújo e Nunes Júnior, ao versarem sobre a matéria sob a denominação princípio da máxima efetividade:

“O princípio tem particular relevância em relação aos direitos fundamentais, que, dotados de comando de aplicabilidade imediata e de âmbito de incidência necessariamente prospectivo quando em colisão com outros valores da Constituição, devem ser realizados de maneira mais ampla dentre as materialmente palpáveis”[34].

 

Cientes do rigor de se considerar a supremacia da Constituição e a máxima efetividade de suas normas, especialmente quanto aos direitos fundamentais, vislumbramos que os direitos difusos e coletivos, enquanto direitos fundamentais, estão sob direta influência da Constituição, isto é, qualquer interpretação pertinente aos direitos difusos e coletivos, bem como pertinente a sua garantia fundamental, a ação civil pública, deverá ter amplo respaldo na Constituição. Quando ocorre uma alteração legislativa sobre tal temática, há de se contextualizar a partir da Constituição e na Constituição a adequação do ato, ou seja, há de se sustentar que está conforme a Constituição.

 

Esse fenômeno no ordenamento jurídico, no qual a Constituição se torna a referência maior a determinar a validade e o sentido de todas as normas, é tratado pela expressão constitucionalização do Direito. Identifica-se “um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”. Tal fenômeno “repercute na atuação dos três Poderes”, de modo que em relação ao Legislativo “limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais”[35].

 

Outro aspecto importante da constitucionalização do Direito é o fato de normas de diversos ramos jurídicos passarem a constar da Constituição. Com isso, “à medida que princípios e regras específicos de uma disciplina ascendem à Constituição, sua interação com as demais normas do subsistema muda de qualidade e passa a ter um caráter subordinante”. Esse movimento, com normas antes próprias da legislação ordinária passando a viger na Constituição, “interfere com os limites da atuação do legislador ordinário e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo Judiciário em relação ao tema que foi constitucionalizado”[36].

 

A constitucionalização do ordenamento é fenômeno que já se consolidou no constitucionalismo a partir do segundo pós-guerra do século XX. Seu processo iniciou-se na Europa, em países como Alemanha, Itália e França. Por primeiro, na Alemanha, sob regência da Lei Fundamental de 1949, o reconhecimento da constitucionalização do ordenamento se deu com destaque para o reconhecimento da normatividade dos direitos fundamentais em dupla dimensão. Uma dimensão subjetiva, com reconhecimento de direitos fundamentais aos cidadãos, para serem exercitados pelos cidadãos. Outra referida como dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a instituir “uma ordem objetiva de valores” na qual o “sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores” por ser “interesse geral da sociedade na sua satisfação”[37]. Assim, sustenta-se que esta ordem objetiva de valores concorre “para demarcar o perfil do Estado que os reconhece e protege” e que “a arquitetura dos direitos fundamentais sociais prenuncia o tipo de Estado e de estrutura socieconômica que se pretende realizar”[38].

 

A Constituição de 1988, ao definir os interesses e direitos difusos e coletivos como direitos fundamentais sociais, constitui o Estado brasileiro com uma ordem objetiva de valores com decisiva carga normativa, compondo a definição de um Estado Democrático e Social de Direito. Nesta fórmula política, ficam reconhecidos os direitos de liberdades clássicas, os direitos sociais e os direitos de fraternidade relacionados à paz e a solidariedade universais. Tais são direitos fundamentais, o que é expresso na Constituição de 1988.

 

O que temos é a sustentação vigorosa da Constituição como referência para todo o ordenamento jurídico, abarcando também a relação e a atuação dos Poderes constituídos. Especialmente, que nos importa aqui, o Legislativo fica condicionado pelas normas da Constituição, que conformam limites e ordenações para o exercício das suas funções enquanto instituição representativa do poder do povo.

 

Toda a legislação posterior à Constituição de 1988 deve ser entendida como concretizadora dos princípios por ela adotados. Especialmente quando a legislação versa sobre direitos e garantias fundamentais, a força normativa da Constituição será efetiva em vários aspectos. Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, a legislação infraconstitucional deverá partir do patamar estabelecido na Constituição e em busca de sua máxima efetividade, observada a unidade da Constituição.

 

Como vimos no item 2, o Código de Defesa do Consumidor, estabelecido com a Lei n. 8.078/90, além de dispor sobre a proteção do consumidor, como ordenado ao Poder Legislativo no artigo 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal, passou a compor com a Lei n. 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública, o sistema da ação civil pública. Assim como a própria ação civil pública é garantia fundamental (e considerando a força normativa da Constituição, especialmente, a constitucionalização do ordenamento e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais), a expansão da potência da ação civil pública, passando a contar com uma estrutura legal sistemática que lhe fundamenta a validade e aplicabilidade no ordenamento, fez acrescer ao ordenamento uma garantia fundamental. Isto é, o sistema da ação civil pública deve ser entendido como garantia fundamental[39]. 

 

Há de se reforçar que por estar em plano infraconstitucional o sistema da ação civil pública não fica excluído da natureza de garantia fundamental. Por primeiro, sabemos que a os direitos e garantias expressos na Constituição de 1988 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, conforme expresso no artigo 5º, §2º. Ademais, a relação entre direitos e garantias é estrutural no Estado de Direito, pois, previsto um direito, deverá haver um instrumento para garanti-lo. Nessa esteira, o sistema da ação civil pública se apresenta como concretização do direito fundamental de ação, expresso no artigo 5º, XXXV, do direito fundamental de proteção do consumidor, expresso no artigo 5º, XXXII, e de todos os demais direitos sociais, difusos ou coletivos, tutelados na ordem constitucional brasileira. Especialmente, os diversos direitos previstos nos artigos 6º ao 11 e nos artigos 193 ao 232 reclamam o sistema da ação civil pública para tutela.

 

Portanto, a possibilidade de ser definida garantia fundamental por lei infraconstitucional não deve causar qualquer perturbação no entendimento dos direitos e garantias fundamentais. Uma vez previsto o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário, a inovação legislativa que crie instrumento processual para tutela de direitos fundamentais será garantia fundamental. Nesse sentido:

“Trata-se do direito de ação, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em dispositivo assim redigido: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O direito de ação – ele próprio um direito subjetivo, consistente na possibilidade de exigir do Estado que preste jurisdição – tem fundamento constitucional. Mas as ações judiciais, normalmente, são instituídas e disciplinadas pela legislação infraconstitucional. A Constituição brasileira, todavia, institui ela própria algumas ações… A Constituição de 1988 ampliou esse elenco, acrescentando o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), a ação civil pública (art. 129, III), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e o habeas data (art. 5º, LXXII). O direito de ação e as ações constitucionais e infraconstitucionais constituem as garantias jurídicas dos direitos constitucionais e os principais mecanismos de efetivação das normas constitucionais quando não cumpridas espontaneamente”[40].

 

Por estar em plano infraconstitucional poderia ser posta em questão a possibilidade de alteração legislativa que revogasse dispositivos legais de modo a desfigurar o sistema da ação civil pública ou, menos, que diminuísse o rol de legitimados ativos ou de direitos passíveis de tutela. A idéia não é absurda, isto é, não é de se rejeitar imediatamente, pois, é próprio da evolução da sociedade que, tendo vivido determinada experiência, decida por nova legislação. Ocorre que, como vimos, a Constituição irradia sua força normativa, seus princípios, sua carga axiológica e ideológica sobre a legislação infraconstitucional. Então, qualquer alteração legislativa deve estar adequada à Constituição. Nesse ponto é que encontramos no denominado princípio da vedação do retrocesso uma referência para afirmar a possibilidade de alteração infraconstitucional no sistema da ação civil pública, observados alguns elementos normativos que condicionarão a adequação constitucional da inovação legal.

Com força normativa peculiar e identificado como próprio aos direitos fundamentais sociais, o princípio da vedação do retrocesso serve a proteger os níveis de concretização dos direitos fundamentais socais. A legislação infraconstitucional deve ser empreendida para que os direitos fundamentais sejam concretizados, isto é, tenham previsão detalhada em lei para viabilizar seu exercício. Nesse quadro, identificou-se o princípio da vedação do retrocesso, cuja normatividade coíbe “medidas que, mediante a revogação ou alteração da legislação infraconstitucional (apenas para citar uma forma de intervenção nos direitos sociais), venham a desconstituir ou afetar gravemente o grau de concretização já atribuído a determinado direito fundamental (e social)”, pois, aí estaria caracterizada uma violação da Constituição. Tem estrita ligação ao “princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º, da CF)” e “numa perspectiva defensiva do princípio da dignidade da pessoa humana, objetiva impedir a afetação dos níveis de proteção já concretizados das normas de direitos socais”[41].

 

Tal princípio está “relacionado à noção de segurança jurídica” e “previsibilidade dos atos estatais e de confiança do cidadão na ordem jurídica”. Com a concretização de direitos por meio da legislação ordinária e dada a vedação do retrocesso, teríamos “uma espécie de direito social adquirido, que, portanto, estaria salvaguardado, tanto a nível individual como coletivo, por eventuais mudanças legislativas”. Daí que é adequado admitir mudança legislativa em matéria de direitos sociais quando comprovadamente “preservar ou aumentar o bem-estar até então propiciado”[42].

 

O que a Constituição impõe, portanto, é a preservação ou melhoria na condição de vida dos cidadãos, o que implica em constante concretização dos direitos fundamentais, com aperfeiçoamento da legislação para assegurar o exercício e a proteção aos direitos. Vimos que tal se deu em relação a ação civil pública, que passou a conformar um sistema legal com amplas possibilidades de provocação do Poder Judiciário; houve ampliação do rol de legitimados ativos e do rol de direito passíveis de tutela. É o que detalhamos no item 2.

 

A ampliação do rol de legitimados ativos deve ser entendida como decorrente do princípio democrático, já que amplia a participação social perante o Poder Judiciário. O sistema a ação civil pública exige a atuação do Ministério Público, seja como autor, seja como fiscal da lei, e há a possibilidade de outros legitimados ativos intervirem no processo. Então, é válido afirmar que a ampliação do rol de legitimados ativos na ação civil pública mostra-se como meio eficaz de elevação dos níveis de satisfação dos direitos tutelados por essa via.

 

Já a ampliação do rol de direitos passíveis de tutela pela ação civil pública é inerente ao sistema constitucional brasileiro, que prevê direitos com indicação de garantias específicas ao mesmo tempo em que prevê uma cláusula aberta para acesso à Justiça, no art. 5º, XXXV. A extensão do rol de direitos tutelados deve ser entendida como resultado do amadurecimento da sociedade em busca de meios eficazes para alcançar a responsabilização de quem venha a ameaçar ou violar tais direitos. A partir da verificação da necessidade de melhor garantir determinados direitos constitucionais é que foram promovidas as alterações legislativas para ampliar o rol de direitos que podem ser debatidos na ação civil pública[43].

 

5. Conclusão

A Constituição, por si só, não realiza direitos. O que é próprio dela é a previsão de direitos e a criação de garantias, por meio de fórmulas textuais sintéticas, mas carregadas de valores que conformam sua normatividade. Na realidade social é que se disputa a realização dos direitos e por vezes é imprescindível recorrer ao Poder Judiciário. Quanto aos interesses e direitos difusos e coletivos, com nascedouro e desenvolvimento principalmente no século XX, no contexto da ascensão do modelo de Estado Social, as disputas, via de regra, são críticas por envolverem relações de massa e muitas vezes constituírem obstáculos a realização de direitos inerente ao modelo de Estado Liberal.

 

Sustentamos que a partir da Constituição de 1988 o Estado brasileiro conforma-se em Estado Democrático e Social de Direito, o que se evidencia pelo tratamento dado aos direitos sociais como direitos fundamentais, incluindo aí os direitos difusos e coletivos. A criação infraconstitucional do sistema da ação civil pública, com previsão normativa para tratar a LACP e o CDC como leis recíprocas e conformadoras de um sistema integrado de normas para tutela de interesses difusos e coletivo, fez elevar o nível de concretização da ação civil pública como garantia fundamental para tutela dos direitos difusos e coletivos.

 

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