O Direito Subjetivo à Nomeação dos Concursados Aprovados e os Limites de Despesas Com Pessoal

RESUMO: O presente artigo trata do direito subjetivo à nomeação dos aprovados dentro do limite de vagas disponibilizadas pelo edital de concurso público. Analisa também os efeitos que a Lei de Responsabilidade Fiscal ocasiona ao referido direito subjetivo quando o limite prudencial ou máximo de gastos com pessoal é superado. 

PALAVRAS-CHAVE: Concurso público – Direito subjetivo à nomeação – Lei de Responsabilidade Fiscal – Limites de despesa com pessoal.

ABSTRACT: The present article is about the subjective right to the nomination of candidates approved in the exams for civil servant work, within the limit of vacancies available by the set of rules of such exams. It also analyzes the effects that the Tax Responsibility Law causes to the mentioned subjective right, when the prudential or maximum amount of expenses is surpassed.  

KEYWORDS: Exams for Civil Servant Work – Subjective Right to the Nomination – Tax Responsibility Law – Limits of expenses with Staff.  

Sumário: Introdução 1. O direito subjetivo à nomeação dos concursados aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital 2. A superação dos limites dos gastos com pessoal fixados pela lei de responsabilidade fiscal e os reflexos nos concursos públicos 3. Considerações finais Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

A doutrina administrativa e a jurisprudência dos Tribunais pátrios, durante décadas, sustentaram que o sujeito aprovado no concurso público, ainda que dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital, teria mera expectativa de direito. Assim, o ato administrativo de nomeação do concursado ficaria sob a total discrição da autoridade competente. Porém, essa interpretação resta completamente superada nos Tribunais Superiores (STF e STJ)[1], pois prevaleceu o entendimento de que na referida hipótese os aprovados possuem o direito subjetivo à nomeação.

Entretanto, há um problema jurídico que merece uma análise detida e segura, acerca de quando o limite prudencial ou máximo[2] de gastos com pessoal fixados pela LRF é superado. Neste caso, a dúvida é quanto à viabilidade jurídica de ser feita a nomeação do aprovado, caso seja demonstrado o dito desequilíbrio fiscal. É este aspecto que será objeto de análise e investigação nesta pesquisa.

1. O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CONCURSADOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS PELO EDITAL

O concurso público[3] é o procedimento administrativo pelo qual se avaliam as condições e as qualidades dos candidatos à investidura no cargo, emprego ou função pública. É por meio dele que se concretiza a igualdade de oportunidades para os cidadãos terem acesso ao serviço público e exclui-se a possibilidade de contratação ou investidura abusiva, viabilizando, assim, a seleção dos mais aptos e capazes, para a máxima concretização do princípio constitucional da eficiência[4]. Por isso, a Constituição Federal vedou a investidura em cargo, emprego e função pública através de ascensão, transferência e aproveitamento (art. 37, II)[5].

Prestado o concurso público, os candidatos que alcançarem a nota mínima exigida pelo edital serão considerados classificados, pois demonstraram o preenchimento dos requisitos necessários ao exercício regular e eficiente do serviço público. Resta configurado, portanto, um atestado público de que todos os classificados são aptos para o exercício das atribuições públicas.

Mas os classificados podem ser divididos em duas categorias: a) os aprovados; e b) os não aprovados. Os primeiros são aqueles que alcançaram classificação dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital do concurso público. A nota final obtida assegurou-lhes uma colocação dentro das vagas expostas à disputa. Já os segundos são aqueles cuja nota final obtida ensejou uma classificação inferior ao número de vagas existentes.

Um exemplo enseja uma compreensão definitiva. O edital ofereceu, por exemplo, dez vagas, sendo que a nota mínima para classificação é sete. Os aprovados serão os candidatos que obtiverem as dez melhores notas acima da nota mínima. Já todos aqueles que obtiveram nota mínima de sete, mas inferiores as dez melhores notas, serão considerados classificados (mas não aprovados).

Prevaleceu durante anos na doutrina[6] e na jurisprudência[7] o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público, mesmo classificado no número de vagas previstas no edital do certame, era titular apenas de expectativa de direito à nomeação.

Porém, essa interpretação encontra-se superada no âmbito dos Tribunais Superiores (STJ e STF). Os aprovados possuem o direito à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Isto é, o número de vagas disponibilizadas pelo edital terá que ser ocupado pelos concursados aprovados, ainda que tenha ocorrido a expiração do prazo de validade do concurso público. Há um direito subjetivo deles à nomeação ao cargo público que foi exposto à disputa.

O entendimento doutrinário[8] e jurisprudencial[9] evoluiu para essa nova interpretação, a qual é adequada aos preceitos constitucionais que exigem que a Administração Pública seja séria e responsável. Nota-se, portanto, que a tese explanada – o direito subjetivo à nomeação e posse dos concursados aprovados dentro do limite das vagas abertas pelo edital – encontrou guarida na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ).

Exige-se seriedade da Administração Pública quando lança um concurso público. Se ela lançou o edital com determinado número de vagas é por que essa é a sua real necessidade administrativa, a qual foi, obrigatoriamente, apurada em processo administrativo sério e transparente. É que nenhum concurso público pode ser aberto sem que exista vaga aberta para ser preenchida e necessidade de novos serviços exigindo o ingresso de mais servidores públicos[10].

Atribui-se, assim, à Administração Pública total responsabilidade quando da abertura de um concurso público. Há discricionariedade para o lançamento do referido edital. Porém, efetivada a publicação, o ente estatal fica vinculado à nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas, ainda que já tenha decorrido o prazo de validade do concurso público[11].

O mínimo que se espera da Administração Pública, em matéria de concurso público, é que a sua ação – lançamento do edital de concurso público para seleção de cidadãos aptos à investidura nos cargos públicos – seja marcada pelos princípios da lealdade, da moralidade, da segurança jurídica e da boa-fé. Trata-se de direito fundamental à Boa Administração Pública, que, para Juarez Freitas, consiste no direito “à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas” [12].

Os candidatos classificados terão o direito à nomeação durante o prazo de validade do concurso público caso restem configuradas as seguintes hipóteses: a) a violação da ordem descendente de classificação; b) o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente[13]; c) a nomeação de terceiros ao concurso público (ex: contratados temporários)[14]. Essas são as hipóteses que podem configurar o direito subjetivo à nomeação dos concursados classificados. O concursado classificado, caso inexistente os referidos pressupostos fáticos, durante o prazo de validade do concurso público possui mera expectativa de direito.

Conclui-se, assim, que ambas as espécies de concursados possuem – dentro das hipóteses aventadas – o direito à nomeação ao cargo público que foi posto à disputa pelo edital.

A seguir será examinado se o desequilíbrio fiscal decorrentes de gastos com pessoal pode ensejar obstáculos à nomeação dos concursados dentro do número de vagas postas em disputa.

2. A SUPERAÇÃO DOS LIMITES DOS GASTOS COM PESSOAL FIXADOS PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E OS REFLEXOS NOS CONCURSOS PÚBLICOS

No tópico anterior, assentou-se que a regra constitucional (art. 37, IV, da CF/88) é de que os concursados aprovados possuem direito subjetivo à nomeação até o número das vagas disponibilizadas pelo edital. Porém, há um problema quando o limite prudencial ou máximo[15] de gastos com pessoal fixados pela lei de responsabilidade fiscal é atingido pelo Poder ou Órgão. Neste caso, a dúvida é quanto à viabilidade jurídica de ser feita a nomeação nos moldes defendido no tópico anterior, caso reste demonstrado o dito desequilíbrio fiscal. É neste aspecto que será abordada a questão.

A realização de concurso público pressupõe o cumprimento de diversas etapas prévias à publicação do edital. É preciso apurar, em processo administrativo devidamente instruído, o preenchimento dos seguintes requisitos materiais e formais: (a) a existência de vagas devidamente instituídas por lei; (b) a real necessidade de novos servidores para dar conta da demanda de serviços; (c) demonstrativo de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que iniciar a execução e nos dois seguintes (art. 16, I, da LRF); (d) demonstração da origem dos recursos para o custeio (art. 17, § 1°, da LRF); (e) comprovação de que a despesa a ser criada não afetará as metas de resultado fiscal previstas no Anexo de Metas Fiscais (art. 17, § 2°, da LRF), indicando a forma de compensação dos efeitos financeiros nos exercícios seguintes; (f) comprovação de compatibilidade com a LDO e de adequação orçamentário-financeira (dotação na LOA e disponibilidade financeira); (g) declaração do ordenador da despesa sobre adequação orçamentária e financeira à LOA (art. 16, I, LRF) e de compatibilidade com o PPA e da LDO (art. 16, II); (h) autorização específica na LDO (art. 169, § 1°, II, CF/88 e art. 118 da CE/SC); e (i) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1°, I, CF/88 e art. 118 da CE/SC). Neste sentido, destaca Helio Saul Mileski:

…ao regramento destinado à geração de despesa, para os atos que criem ou aumentem despesa obrigatória de caráter continuado (§1º do art. 17) é exigido que sejam instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 (estarem acompanhados de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício que devam entrar em vigor e nos dois subseqüentes), com demonstração da origem dos recursos para o seu custeio.

(…)

Outro fator importante na lei é que, para criação ou aumento da despesa obrigatória de caráter continuado prevista no §1º, o ato terá de estar acompanhado de comprovação de que não afeta as metas de resultados fiscais previstas no anexo que acompanha a lei de diretrizes orçamentárias (§1º do art. 4º), com os seus efeitos financeiros, nos períodos subseqüentes, devendo ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente da despesa (§2º do art. 17)[16].

Verifica-se, assim, a total necessidade de planejamento estatal para a realização de concurso público[17]. A realização do referido procedimento enseja a expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado, razão pela qual é impositiva análise prévia das suas consequências fiscais antes do seu lançamento, para evitar o cometimento de ilegalidades insanáveis. A ausência do preenchimento de qualquer um dos referidos elementos poderá ocasionar a nulidade do edital. Tudo isso possui o nítido propósito de evitar que o Poder ou Órgão seja submetido ao desequilíbrio fiscal devido à prática de atos destituídos de planejamento e responsabilidade fiscal.

Porém, no transcorrer da execução do concurso público, as despesas com pessoal do Poder ou Órgão ficarão sujeitas às alterações, atingindo o limite prudencial, que é de 95% (noventa e cinco por cento) do limite máximo. O aumento do percentual da despesa com pessoal em relação à receita corrente líquida pode decorrer de eventos que podem escapar da análise prévia feita pela autoridade competente, como foi o caso da crise global ocorrida no final de 2008, que ocasionou a redução drástica de receita em função da queda violenta da arrecadação decorrente da queda de consumo[18].

Verificado que o Poder ou Órgão excedeu seu limite prudencial, as nomeações dos concursados aprovados ficarão vedadas (art. 22, da LRF), salvo a reposição de decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança. Nestes casos, ficou assegurada a continuidade administrativa naquelas áreas, que são prioritárias para o interesse público.

Atingido o limite prudencial, a LRF fixou uma série de proibições: (a) a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; (b) a criação de cargo, emprego ou função; (c) a alteração da estrutura de carreira que implique aumento de despesa; (d) provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título; e (e) a contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6^o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias[19].

No decorrer da execução do concurso público as despesas com pessoal podem também superar o limite máximo fixado pelo art. 19 da LRF. Neste caso, o Poder ou Órgão, além de ficar impedido de realizar as ações administrativas previstas no art. 22 da LRF, ficará obrigado: (a) a reduzir em pelo menos 20% (vinte por cento) as despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (b) a exonerar os servidores não estáveis. Se as referidas medidas forem insuficientes para assegurar a redução de gastos com pessoal aos limites legais tolerados, terá que ser determinada a perda do cargo pelos servidores estáveis que os ocupem.

Conforme fixado no art. 169 da Constituição Federal, as exonerações de servidores estáveis obedecerão às normas gerais fixadas pela Lei Federal n. 9.801, de 16/06/1999, e serão precedidas de ato administrativo motivado especificando a atividade funcional e o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. Os servidores que perderem o cargo nestas condições farão jus à indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. Os cargos objeto da redução de pessoal serão considerados extintos e fica vedada, nos próximos quatro anos, sua recriação, assim como a de empregos ou funções assemelhados.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, é inconstitucional. Segundo o referido autor, houve a superação dos limites do poder de emenda, pois “tal perda só poderia ocorrer com a extinção do cargo e colocação de seus ocupantes em disponibilidade remunerada, como previsto na Constituição (art. 41, §3º). Salta aos olhos que uma simples emenda não poderia elidir o direito adquirido dos servidores estáveis a somente serem desligados do cargo em razão de faltas funcionais para as quais fosse prevista a pena de demissão”[20]. Discorda-se do referido entendimento doutrinário em função de dois fundamentos básicos: primeiro, a Emenda Constitucional n. 19/98 não foi atacada no STF, razão pela qual permanece em vigor no ordenamento jurídico; segundo, os servidores públicos não possuem direito adquirido a determinado regime jurídico, conforme já julgado pelo STF. Por isso, considera-se que o constituinte derivado possui legitimidade constitucional para fixar novas regras quanto aos servidores públicos.

Se não for alcançada a redução determinada no prazo fixado de dois quadrimestres, sendo pelo menos um terço no primeiro deles, o Poder ficará sujeito, após o transcurso do referido prazo, à aplicação imediata das penalidades, não podendo: (a) receber transferências voluntárias (não abrangidas as constitucionalmente previstas como obrigatórias); e (b) obter garantia, direta ou indireta, de outra unidade federada ou contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao financiamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal (§3º, I, II e III, do art. 23, da LRF). Estas restrições são aplicadas imediatamente se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos titulares de Poder ou Órgão (§4º, art. 23, da LRF), sem que seja necessário aguardar os dois quadrimestres seguintes.  

Os Tribunais de Contas são responsáveis pela apreciação da legalidade das contratações de pessoal que ocorrem no âmbito da Administração Pública direta e indireta (art. 71, III, da CF/88). Em função disso, caso as nomeações de servidores tenham ocorrido no momento em que o respectivo Poder ou Órgão ultrapassou 95% de seu subteto, aquelas Cortes de Contas devem impedir o seu referido registro.

Feita essa rápida análise dos efeitos jurídicos decorrentes da superação dos limites com gastos de pessoal fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, retorna-se ao problema jurídico objeto deste trabalho acadêmico.

Há de um lado regra jurídica que obriga a nomeação dos concursados dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital (art. 37, IV, da CF/88). Por outro lado, há regra que veda a referida nomeação quando o Poder ou Órgão superar o limite prudencial ou máximo fixados em lei complementar para despesas com pessoal (art. 169, §1º, da CF/88). No caso da reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança inexiste vedação, ainda que estejam superados os referidos limites legais fixados pela LRF. Trata-se de antinomia jurídica, a qual resta configurada “naqueles casos em que uma regra ordena que se faça algo, enquanto outra proíbe fazê-lo, em uma situação de contrariedade; ou quando uma regra ordena fazer e outra permite não fazer, em uma situação de contraditoriedade; ou ainda, naqueles casos em que uma regra proíbe que se faça algo e outra permite fazê-lo, novamente em uma situação de contraditoriedade”[21].

Neste caso, deve-se recorrer aos postulados da ponderação e da concordância prática entre os valores que cada uma das regras constitucionais expressa, para buscar a sua máxima harmonização e concretização. Trata-se da realização de uma interpretação sistemática dos preceitos constitucionais, a qual procura “atribuir, topicamente, a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas estritas (ou regras) e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias em sentido amplo, tendo em vista bem solucionar os casos sob apreciação”[22].

Assim, a interpretação adequada, para o caso ora enfrentado, é aquela que obriga o Poder Público a realizar a nomeação dos concursados aprovados, exceto quando o Poder ou Órgão nomeante encontrar-se comprovadamente com as despesas com pessoal acima dos limites prudencial e máximo. Nesta hipótese, a nomeação restará vedada enquanto persistir o quadro fiscal precário.

Portanto, caso a despesa com pessoal atinja o limite prudencial ou máximo, a nomeação dos concursados aprovados ficará expressamente vedada, salvo para as exceções já declinadas. Neste caso, deve-se realizar uma interpretação sistemática que viabilize a interrupção do crescimento das despesas com pessoal, para evitar o comprometimento dos orçamentos futuros e a inviabilização das novas gestões públicas. A regularidade fiscal terá prevalência sobre o direito subjetivo dos concursados à nomeação aos cargos públicos. Mas o direito à nomeação ficará obstado apenas enquanto os gastos com pessoal estiverem no limite prudencial ou máximo. Porém, se no prazo de validade do concurso público ocorrer a alteração deste quadro fiscal, a nomeação dos concursados aprovados dentro do número de vagas disponibilizados pelo edital será impositivo.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao assegurar o direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público dentro do limite de vagas disponibilizadas pelo edital, a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e STF) conferiu eficácia ao direito fundamental à boa Administração Pública. Passou-se a exigir desta uma postura pautada pela seriedade e pela boa-fé, jamais deixando à sua total discricionariedade a nomeação dos aprovados. Ora, ao instaurar um concurso público, pressupõe-se que a autoridade competente cercou-se de todas as cautelas administrativas prévias para apurar a existência de vagas, a disponibilidade financeira e a necessidade dos préstimos dos futuros concursados. É o mínimo que se espera da Administração Pública em matéria de concurso público.

Mas, após a realização do certame, pode ocorrer aumento na despesa com pessoal, ocasionando a superação do limite prudencial ou máximo. Isto pode decorrer, por exemplo, devido a queda inesperada da arrecadação, causando, assim, o desequilíbrio fiscal. Neste caso, a nomeação dos aprovados ficará expressamente vedada, salvo para a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança. Assim, a regularidade fiscal terá prevalência sobre o direito subjetivo dos concursados à nomeação aos cargos públicos, sem prejuízo da responsabilização da autoridade competente, caso tenha agido com dolo ou culpa durante os atos prévios à realização do concurso. Mas o direito à nomeação ficará obstado apenas enquanto os gastos com pessoal estiverem no limite prudencial ou máximo.

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* Noel Antonio Tavares de Jesus, Advogado; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC/Florianópolis; Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Coordenador Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo do CESUSC/Florianópolis; Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Público pela Universidade para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI, Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC e CESUSC/Florianópolis; Membro fundador e Diretor Executivo do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC; Membro fundador do Escritório de Advocacia Cristóvam & Tavares Advogados Associados; e Diretor de Eventos do Portal Gestão Pública Online.