Elementos de validade dos atos administrativos e o caso da consulta de viabilidade do “aeródromo de Ratones” | Portal Jur

Elementos de validade dos atos administrativos e o caso da consulta de viabilidade do “aeródromo de Ratones”

Belisa Bettega da Rosa* 

Hugo Coimbra Machado* 

Resumo:

O problema do presente artigo surgiu a partir de uma audiência comunitária realizada no distrito de Ratones, em Florianópolis, na qual a população demonstrou inquietação quanto à consulta de viabilidade favorável ao empreendimento denominado na ocasião de “aeródromo de Ratones”. Desta forma, busca-se realizar uma análise da validade da consulta de viabilidade (ato administrativo) referente à tal empreendimento, expedida no processo n. 026859/2016 da Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento do Município de Florianópolis (SMDU). Para tanto, foi adotado o tema atos administrativos e a teoria das nulidades, perspectiva a partir da qual será analisada a consulta de viabilidade questionada pela população. Através do método dedutivo, partiu-se de uma revisão teórica a respeito do ato administrativo e da teoria para sua nulidade (premissa maior) para uma análise da validade do ato administrativo emitido pela SMDU, qual seja, a consulta de viabilidade expedida no processo n. 026859/2016 (premissa menor). A estrutura do artigo foi dividida em quatro tópicos. O primeiro tópico trata dos elementos de validade dos atos administrativos e utiliza como base a doutrina de Carvalho Filho, que identifica cinco elementos: competência, forma, objeto, motivos e finalidade. O segundo tópico trata sobre a teoria das nulidades dos atos administrativos, que se subdivide em nulidades e anulabilidades. As nulidades são insanáveis e surgem quando o vício do ato administrativo diz respeito aos elementos motivo, objeto (quando só existir um) ou finalidade. Por outro lado, as anulabilidades podem ser convalidadas e tratam sobre vícios existentes nos elementos de forma, competência ou objeto (quanto plúrimo). O terceiro tópico do artigo utilizou o Código de Obras Municipal de Florianópolis (Lei Complementar Municipal n. 600/200) para conceituar o ato administrativo da “consulta de viabilidade” e demonstrou, através da análise do Regimento Interno da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano (SMDU), que a competência para a expedição da Consulta de Viabilidade é da Gerência de Normas Urbanísticas da Secretaria. A partir da premissa maior (atos administrativos e teoria das nulidades) e da caracterização da consulta de viabilidade em âmbito local (Florianópolis), o quarto capítulo fez a subsunção dos elementos do ato administrativo para a consulta de viabilidade expedida no processo administrativo n. 026859/2016 e concluiu existirem vícios quanto aos elementos de competência e de motivo. A partir dessa constatação e em resposta à pergunta inicial, concluiu-se pela nulidade da consulta de viabilidade (ato administrativo) expedida no processo n. 026859/2016 da Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento do Município de Florianópolis (SMDU), razão pela qual entendeu-se que o mesmo deverá ser invalidado, seja por meio do Poder Judiciário ou através de ato da própria Administração, com efeito ex tunc.

Palavras-chave: atos administrativos; nulidades; Ratones; consulta de viabilidade.

Abstract:

The problem of this article arose from a community audience held in the district of Ratones, Florianópolis, in which the population showed concern about the viability consultation favorable to the project denominated at the occasion of "Aeródromo de Ratones ". The problem of this test will therefore be the analysis of the validity of the viability consultation (administrative act) relating to such an undertaking, issued in case no. 026859/2016 of the Municipal Department of Environment and Development of the Municipality of Florianópolis (SMDU). For that, it was adopted the theme administrative acts and the theory of nullities, perspective from which will be analyzed the viability consultation questioned by the population. The deductive method was based on a theoretical revision regarding the administrative act and the theory for its nullity (major premise) for an analysis of the validity of the administrative act issued by the SMDU, that is, the feasibility query issued in case n . 026859/2016 (premise minor). The article structure was divided into four topics. The first topic deals with the elements of validity of administrative acts and uses Carvalho Filho's doctrine, which identifies five elements: competence, form, object, motives and purpose. The second topic deals with the theory of nullities of administrative acts, which is subdivided into nullities and annulabilities. Nullities are insurmountable and arise when the vice of the administrative act concerns the elements motive, object (when there is only one) or purpose. On the other hand, the annulabilities can be validated and deal with vices existing in the elements of form, competence or object (when there is more than one object). The third topic used the Code of Municipal Works of Florianópolis (Municipal Complementary Law No. 600/200) to conceptualize the administrative act of "viability consultation" and demonstrated, through the analysis of the Internal Regulation of the Municipal Department of Environment, Planning and Urban Development (SMDU), that the competence for the expedition of the viability consultation is of the Management of Urban Planning Standards of the Secretariat. Based on the major premise (administrative acts and theory of nullities) and the characterization of viability consultation at the local level (Florianópolis), the fourth chapter subsumed the elements of the administrative act for viability consultation issued in administrative process n. 026859/2016 and concluded that there were defects as to the elements of competence and reason. Lastly, in reply to the initial question, the nullity of the viability consultation (administrative act) issued in Case No. 026859/2016 of the Municipal Department of Environment and Development of the Municipality of Florianópolis (SMDU), reason why it is understood that it should be invalidated, either through the Judiciary or through an act of the Administration itself, with effect ex tunc.

Keywords: administrative acts; nullities; Ratones; viability consultation.

Introdução

Após comparecimento em audiência pública ocorrida no distrito de Ratones, Florianópolis, em 04 de maio de 2017, surgiu o estímulo para a presente pesquisa, que visa compreender a insatisfação demonstrada pelos moradores em virtude da aprovação de consulta de viabilidade positiva para o empreendimento então denominado o “Aeródromo de Ratones” [1].

Nesse sentido, o problema eleito é a validade, ou não, da consulta de viabilidade (ato administrativo) referente ao empreendimento citado, expedida no processo n. 026859/2016 da Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento do Município de Florianópolis (SMDU). Para tanto, será adotado o tema atos administrativos e a teoria das nulidades, perspectiva a partir da qual será analisada a consulta de viabilidade questionada pela população.

Através do método dedutivo, se partirá de uma revisão teórica a respeito do ato administrativo e da teoria para sua nulidade (premissa maior) para uma análise da validade do ato administrativo emitido pela SMDU, qual seja, a consulta de viabilidade expedida no processo n. 026859/2016 (premissa menor).

A estrutura do artigo foi dividida em quatro tópicos. O primeiro tópico tratará dos elementos de validade dos atos administrativos e utilizará como base a doutrina de Carvalho Filho. O segundo tópico tratará sobre a teoria das nulidades dos atos administrativos, que se subdividem em nulidades e anulabilidades.

O terceiro tópico do artigo utilizará o Código de Obras Municipal de Florianópolis (Lei Complementar Municipal n. 600/200) para conceituar o ato administrativo da “consulta de viabilidade” e demonstrará, através da análise do Regimento Interno da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano (SMDU), que a competência para a expedição da Consulta de Viabilidade é da Gerência de Normas Urbanísticas da Secretaria.

Por fim, a partir da premissa maior (atos administrativos e teoria das nulidades) e da caracterização da consulta de viabilidade em âmbito local (Florianópolis), o quarto capítulo fará a subsunção dos elementos do ato administrativo para a consulta de viabilidade expedida no processo administrativo n. 026859/2016.

Os atos administrativos e seus elementos de validade

A compreensão da noção de ato administrativo pode ser apreendida, ao menos inicialmente, a partir de sua comparação com a noção de ato jurídico[2]. Portanto podemos, em alguma medida, buscar na teoria dos atos jurídicos alguns rudimentos para traçar uma definição de ato administrativo (Carvalho Filho, 2017, p. 101).

Segundo o direito privado, o ato jurídico é primordialmente um ato de vontade com potencialidade de efeitos no mundo jurídico, composto por quatro elementos estruturais: sujeito, objeto, forma e a própria vontade que o constitui. Esses elementos também estão presentes nos atos administrativos, porém, “neste o sujeito e o objeto têm qualificações especiais: o sujeito é sempre um agente investido de prerrogativas públicas, e o objeto há de estar preordenado a determinado fim de interesse público” (Carvalho Filho, 2017, p. 101).

Assim, pode-se concluir que os atos jurídicos são gênero dos quais os atos administrativos são espécie. O que singulariza a espécie “ato administrativo” é a presença de dois atributos[3] peculiares: o interesse público e a função pública (Martins, 2014, p. 71), sem os quais perde sua razão de ser e de remanescer no ordenamento jurídico.

Dado o vasto acervo de estudos realizados acerca do tema, o conceito de ato administrativo não é uniforme na doutrina. As diferentes abordagens nascem do maior ou menor grau de atenção dado às variadas particularidades do ato administrativo (Martins, 2014, p. 71). Partindo da ideia de que um conceito possui maior valor e utilidade quando é capaz de indicar, no plano fático, a incidência de regime jurídico e em facilitar a “visualização desse regime” (Martins, 2014, p. 71), é possível estabelecer alguns pontos fundamentais que formam um conceito “útil” de ato administrativo.

Para os propósitos do presente estudo e por formarem um conceito explicativo que possibilita a visualização do regime jurídico aplicável ao caso concreto, adotam-se como pressupostos do ato administrativo os três pontos fundamentais destacados por Carvalho Filho (2017, p. 101): a vontade emanada de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta, o conteúdo, que deve propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público, e a regência dos atos desta categoria pelo direito público.

No que tange ao primeiro ponto fundamental, a manifestação de vontade será diversa daquela externada pelo agente nos atos da vida privada, eis que relativa ao exercício da função pública (Martins, 2014, p. 37-55). Assim, na prática do ato administrativo, “a vontade individual se subsume na vontade administrativa, ou seja, a exteriorização da vontade é considerada como proveniente do órgão administrativo, e não do agente visto como individualidade própria” (Carvalho Filho, 2017, p. 101).

A partir da análise desses pontos, Carvalho Filho (2017, p. 102) conclui que o ato administrativo seria o ato regido pelo direito público e vinculado ao fim de interesse público, que representa exteriorização da vontade da Administração Pública (ou de seus delegatários) para produção de efeitos jurídicos.

Com isso, os atos privados da Administração[4] e os fatos administrativos[5] que não produzem eficácia jurídica, representando meros atos materiais, seriam excluídos do conceito de atos administrativos típicos (Carvalho Filho, p. 107).

Apresentado o conceito de ato administrativo, é necessário adentrar na seara dos dois pressupostos básicos que circundam a discussão específica acerca da perfectibilidade desses atos no mundo jurídico e que instruem as conclusões deste estudo: a existência e a validade.

Quanto à existência do ato administrativo, pressuposto que também atrai larga controvérsia doutrinária, entende-se, de forma sumária, que só pode ser considerado existente o ato quando alinhados o reconhecimento do mesmo como fonte material do ordenamento jurídico com a emissão feita por agente competente discriminado em lei. Ney José de Freitas (2007, p. 88) confirma que: “É preciso, pois, o esgotamento do processo de formação do ato, que o mesmo tenha sido emitido por um agente competente, que haja uma norma jurídica de estrutura conferindo ao veículo introdutor a condição de fonte formal do direito positivo”.

Confirmada a existência do ato, passa-se para a delimitação de seus elementos, que constituem os pressupostos necessários para a validade do mesmo, foco principal do presente estudo, sem os quais, em regra, o ato estará sujeito à anulação (Carvalho Filho, p. 108).

A doutrina não é unânime nesta enumeração dos elementos do ato administrativo, de forma que, neste ensaio, adota-se a mesma postura do autor utilizado como marco teórico, Carvalho Filho, que indica como elementos de validade dos atos administrativos aqueles previstos no artigo 2º da Lei n. 4.717/1965 (Brasil, 1965). Cita-se:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

 a)            incompetência;

b)           vício de forma;

c)            ilegalidade do objeto;

d)           inexistência dos motivos;

e)           desvio de finalidade.

 

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

 a)            a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b)           o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c)            a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d)           a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e)           o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

 

Assim, são cinco os elementos de validade tradicionais dos atos administrativos: a competência, a forma, o objeto, os motivos e a finalidade.

A competência caracteriza-se como o limite de legitimidade dos agentes para o exercício da atividade administrativa; seria, em uma análise comparativa, o equivalente à capacidade no direito privado. Para perfectibilização do elemento competência, dentro do direito público, o agente deverá não só reunir as condições normais necessárias à capacidade, como também deverá agir dentro da esfera traçada pela lei (competência administrativa do agente estatal) (Carvalho Filho, p. 109), pois a “competência encontra vitalidade na lei e por ela é limitada em toda a sua extensão”. (Freitas, p. 78)

Ou seja, a competência deve decorrer de norma expressa, pois no direito público “não há presunção de competência administrativa” e é através do texto normativo que os limites e a dimensão das atribuições das pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos serão encontrados (Carvalho Filho, p. 109). Nesse ponto, ressalta-se que no caso de órgãos e agentes de elevada hierarquia também a Constituição Federal é fonte de competência, e, nos casos de órgãos de menor hierarquia, “pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização” (Carvalho Filho, 2017, p. 109).

Como instituto de direito público, destacam-se as características de inderrogabilidade e improrrogabilidade da competência, que significam, respectivamente, que a mesma não pode ser transferida por assentimento do agente da Administração, devendo ser rigidamente observada, e que não é possível conceber uma competência superveniente, eis que sempre deverá ser determinada por norma anterior ao ato administrativo (Carvalho Filho, 2017, p. 109).

Dentro do instituto da competência, são previstos dois fenômenos excepcionais: a delegação e a avocação. Na delegação, a autoridade competente, por meio de norma autorizadora, transfere funções a ela atribuídas, normalmente a agente de plano hierárquico inferior. Já na avocação ocorre o inverso: a autoridade hierarquicamente superior atrai “para sua esfera decisória a prática de ato da competência natural de agente com menor hierarquia”(Carvalho Filho, 2017, p. 109).

Porém, essas duas possibilidades, que constituem, de certa forma, uma subtração das funções usuais dos agentes administrativos, são exceções, não devendo ser utilizadas de forma indiscriminada, sob o risco de resultar em distorção no sistema regular dos atos administrativos. Por isso, só são justificáveis com base em pressupostos legais, sendo “inválida qualquer delegação ou avocação que, de alguma forma ou por via oblíqua, objetiva a supressão das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos” (Carvalho Filho, 2017, p. 110-111).

Quanto ao elemento objeto, também denominado de conteúdo, “é algo material ou jurídico, sobre o qual o ato administrativo dispõe. Assim, só pode existir ato administrativo se ele tiver alguma coisa para dispor juridicamente em seu conteúdo, ou seja, o ato deve gerar efeitos jurídicos sobre um objeto”. (Souza, 2012, p. 74).

A validade do ato administrativo quanto ao objeto/conteúdo tem relação com a licitude e a possibilidade do objeto, que poderá ser vinculado (quando a vontade do agente é vinculada à vontade do legislador) ou discricionário (quando é permitido ao agente “traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avaliação dos elementos que constituem critérios administrativos”) (Carvalho Filho, 2017, p. 112).

Logo, constata-se vício no objeto do ato administrativo quando a agente pratica “ato dotado de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina”, o que engloba objetos ilícitos, impossíveis ou indetermináveis (Carvalho Filho, p. 75).

O terceiro elemento é a forma do ato administrativo, que consiste no meio de exteriorização da vontade administrativa. Para que seja válida, a forma deverá respeitar a lei que a estabeleceu, em cumprimento ao princípio da solenidade das formas, que perpassa o direito público (Carvalho Filho, p. 114). Para cumprir com os pressupostos de validade do ato, sua formalização deve estar atenta às espécies de atos, indicadas em lei ou mesmo em outros atos internos da Administração, bem como “o cumprimento de todos os requisitos e condições de formalização, exigidos em lei”. (Souza, 2012, p. 74).

O quarto elemento é o motivo do ato administrativo, apontado como “a situação de direito ou de fato, determinando ou autorizando a realização do ato administrativo”. (Freitas, 2007, p. 79). A motivação do agente dependerá da característica do ato administrativo: ato vinculado ou discricionário (Carvalho Filho, 2017, p. 115).

Nos atos vinculados, o agente estará estritamente vinculado à lei, pois a situação fática a ele posta foi prevista e delineada na norma legal. Entretanto, existem situações em que não há hipótese legal delineada, dentro das quais o agente deve atender a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade) para prática de seu ato, neste caso, o ato será discricionário (Carvalho Filho, 2017, p. 115).

Dentro do elemento motivo desenvolveu-se a teoria dos motivos determinantes, que prevê a compatibilidade entre o motivo do ato administrativo e a situação fática que gerou a manifestação da vontade. Ou seja, segundo esta teoria, “se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato” (Carvalho Filho, p. 120).

Com isso, abre-se uma possibilidade de invalidação do ato administrativo, em decorrência de vício de motivo, quando existir uma “falta de correspondência do motivo com a realidade fática ou jurídica”, pois, nesse caso, ilegal será o ato em que “os motivos alegados pelo autor não existiram, na realidade, ou não têm o caráter jurídico que o autor lhes emprestou; é a ilegalidade por inexistência material ou jurídica dos motivos (considerada, ainda, erro de fato ou de direito)” (Carvalho Filho, 2017, p. 120).

A segunda causa de invalidação de atos administrativos por vício de motivo diz respeito à incongruência entre o motivo e o resultado do ato (objeto e finalidade). Segundo essa possibilidade, viciado será o ato no qual o motivo não tiver compatibilidade lógica com o próprio conteúdo do ato, com a decisão do agente.

Ainda, destaca-se que o ato administrativo poderá restar viciado quando inexistir um fundamento para o ato, ou seja, inexistem motivos para a sua constituição (caso previsto no artigo 2º, parágrafo único, “d” da Lei n. 4.717/1965) (Carvalho Filho, 2017, p. 150).

Por fim, o último elemento do ato administrativo a ser analisado é a finalidade, relacionada à busca do interesse público. Sobre esse elemento, extrai-se que a finalidade a ser perseguida pelo agente é determinada pela lei, e representa o “interesse coletivo que deve o administrador perseguir” (Carvalho Filho, 2017, p. 123).

Como vivemos sob a égide de um ordenamento jurídico composto de instituições e regras sociais (Romano, 2008, p. 61-128), não há como se pensar em finalidade de interesse público sem relacioná-la com os conceitos de bem comum, atendimento às necessidades coletivas ou questões de semelhante interesse da sociedade. Como bem denota Souza (2012, p. 86) “caso o Estado efetivamente realize atos administrativos que visem interesses diversos daqueles previstos em lei, incorrerá em um dos vícios clássicos do Direito Administrativo, denominado de abuso de poder, sob a forma de desvio de finalidade”.

O vício de finalidade apontado pelo doutrinador comprova-se por meio da indicação do desvio de finalidade no ato administrativo praticado, somado do elemento subjetivo, consistente na intenção comprovada do agente em ofender o interesse público (Carvalho Filho, 2017, p. 123).

Vistos os cinco elementos que compõem o ato administrativo, resta estudar as nulidades que decorrem dos vícios que inquinam cada um dos elementos, para, ao final, passar para o recorte escolhido neste trabalho, que será a consulta de viabilidade relativa processo administrativo n. 026859/2016.

Invalidação dos atos administrativos: teoria das nulidades

Também neste tópico os conceitos/sistemas advindos do direito privado servem de suporte para introduzir problemática existente no direito administrativo, de forma que, na medida do possível e considerando as particularidades que os distinguem, são citados dispositivos da legislação civil para construção de uma teoria das nulidades referente aos atos administrativos (Carvalho Filho, 2017, p. 158).

Com isso, nos moldes da teoria de nulidades existente no direito privado, adota-se um sistema dicotômico que separa as invalidades em nulidades (relativas ao artigo 166 do Código Civil) e anulabilidades (relativas ao artigo 171 do Código Civil). Adotando este sistema, institui-se a possibilidade de uma gradação de gravidade dos vícios, de forma a permitir, em alguns casos (caracterizados como de anulabilidade), a convalidação[6] de atos viciados (Carvalho Filho, 2017, p. 159).

Para Carvalho Filho (2017, p. 158), existem três formas de convalidação dos atos administrativos: a ratificação (aplicável aos vícios extrínsecos: forma ou competência), a reforma e a conversão. Segundo o autor, tais institutos só podem ser aplicados aos vícios sanáveis, que dizem respeito à forma, competência ou objeto (apenas quando este for plúrimo). Logo, insanáveis seriam os “vícios no motivo, no objeto (quando único), na finalidade e na falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato”.

Em que pese a existência da possibilidade de convalidação, Carvalho Filho (2017, p. 163) ressalva que, considerando a indisponibilidade do interesse público (que rege os atos administrativos), a regra geral será a nulidade, sendo a convalidação (logo, anulabilidade) exceção.

A invalidação, aqui tratada, é “a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade”, ou seja, ela poderá existir quando um dos elementos de validade do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) resultar insubsistente (Carvalho Filho, 2017, p. 160). Mais do que isso, quando essa invalidação parte de iniciativa da própria Administração Pública, trata-se da “prática de um ato administrativo declaratório que incide sobre os efeitos de outro ato administrativo, realizado em dissonância com o ordenamento jurídico vigente à época de sua produção”. (Souza, 2012, p. 86).

Considerando que o tópico anterior apontou quais as hipóteses de identificação de vícios em cada um dos cinco elementos do ato administrativo, este tópico limita-se a indicar que o ato inquinado de vício da legalidade pode ser invalidado tanto pelo Poder Judiciário[7] quanto pela própria Administração[8], operando efeito ex nunc ou ex tunc.

Sobre a atribuição desses efeitos, opera-se a modulação ex nunc quando “o vício de legalidade do ato administrativo não provocar uma repulsa muito severa por parte do sistema normativo” (Souza, 2012, p. 96-97) aplica-se a modulação ex tunc para a decisão que declara a invalidade de ato administrativo, explica-se que, com isso, o ato será considerado inválido desde sua edição, o que “significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao statu quo ante” (Carvalho Filho, p. 161).

Com base no conceito de ato administrativo, no estudo de seus elementos, e na caracterização das hipóteses de invalidação que podem inquinar tais atos, passa-se à avaliação do caso em concreto.

Consulta de viabilidade - Processo n. 026859/2016

Para a compreensão do ato administrativo emitido pelo Secretário Municipal da SMDU, o presente tópico será subdividido em três. Primeiro será delimitada a organização administrativa municipal, explicando as atribuições da SMDU e do IPUF, de forma a localizá-los dentro do processo administrativo referente à consulta de viabilidade.

Após, focaliza-se o estudo no ato administrativo em si: a consulta de viabilidade, seu conceito, sua previsão dentro das normativas municipais e sua correlação com outros elementos do planejamento urbano.

Por fim, utilizando-se dos conceitos adotados nos primeiros tópicos do artigo, indica-se se o ato administrativo emitido no processo n. 026859/2016 é passível de anulação a partir do estudo de seus cinco elementos constitutivos: competência, forma, objeto, motivos e finalidade.

A competência para emissão da consulta de viabilidade: a estrutura organizacional do município de Florianópolis

Entre as competências atribuídas aos municípios na Constituição Federal de 1988, destaca-se, para os fins deste trabalho, a promoção do adequado ordenamento territorial, realizado por meio do planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano[9].

A redação do capítulo “Da Política Urbana”, dentro da Constituição Federal de 1988, ressalta que é do poder municipal a atribuição de execução da política de desenvolvimento urbano, que possui, entre seus instrumentos, o plano diretor[10].

Na organização administrativa do município de Florianópolis, os órgãos e entidades responsáveis pela execução das competências indicadas nos parágrafos anteriores são identificados a partir da leitura conjunta da Lei Orgânica com a Lei Complementar n. 596, de 27 de janeiro de 2017 (FLORIANÓPOLIS, 2017).

A Lei Orgânica, em seu artigo 65, dispõe que o Poder Executivo Municipal será exercido pelo Prefeito com auxílio dos Secretários ou Diretores equivalentes. Os Secretários Municipais, auxiliares diretos do Prefeito, ocupam cargos de confiança, de livre nomeação e demissão, tendo como atribuições, entre outras delegadas ou previstas em lei, a de subscrever atos e regulamentos referentes aos seus órgãos.

Reforçando esse modelo de gestão, a Lei Complementar n. 596/2017 dispõe que os Secretários Municipais, auxiliares diretos e imediatos do Prefeito, exercem tanto as atribuições enumeradas na Lei Orgânica do Município como as seguintes (sem prejuízo de outras leis municipais e regulamentos):

Art. 9º No exercício de suas atribuições cabe aos Secretários Municipais:

 I- exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Municipal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Prefeito;

II- distribuir os servidores públicos pelos diversos órgãos internos das Secretarias Municipais que dirigem e atribuir-lhes tarefas funcionais executivas, respeitada a legislação pertinente; (...) 

IV- apresentar ao Prefeito relatório anual de sua gestão na Secretaria;

 V- revogar, anular, sustar ou determinar a sustação de atos administrativos que contrariem os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, na área de sua competência; (...)

- decidir, mediante despacho exarado em processo, sobre pedidos cuja matéria se insira na área de sua competência; (...)

 Art. 65 O Poder Executivo Municipal é exercido pelo Prefeito com auxílio dos Secretários ou Diretores equivalentes. (...)

A leitura do artigo acima revela outra característica do modelo de gestão adotado no município: a existência de entidades sob a supervisão das Secretarias Municipais.

Neste sentido, o artigo 13 da Lei Orgânica classifica as Secretarias Municipais e inclui, dentre elas, a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano na alínea “g” do dispositivo como componente da Administração Direta, ao mesmo tempo em que o artigo 15 enumera órgãos e entidades que constituem a Administração Indireta, dentre os quais a autarquia municipal do §1º, inciso II: o Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF)[11].

Ao tratar sobre os órgãos da Administração Municipal, a Lei Complementar n. 596/2017 atribui à Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano a competência, entre outras, para “coordenar e gerir o processo de planejamento e desenvolvimento urbano, meio ambiente e serviços públicos de Florianópolis” (artigo 47, inciso I), para “coordenar e executar exclusivamente o processo de análise, aprovação de projeto, reforma, expedição de alvarás e habite-se na área da construção civil e serviços públicos” (artigo 47, inciso III) e para “coordenar as ações referentes à elaboração, alteração e execução do Plano Diretor Municipal” (artigo 47, inciso IX).

A mesma lei vincula o Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF) à Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano, que, portanto, fica responsável pela supervisão daquela entidade[12].

O detalhamento da estrutura da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano (SMDU) e do Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF - a ela vinculado) encontra-se no Regimento Interno da SMDU (FLORIANÓPOLIS, 2009) e no Regulamento Interno do IPUF (FLORIANÓPOLIS, 1993).

Quanto à SMDU, ressalta-se que o Gabinete do Secretário é subdividido entre a Hierarquia Direta (integrada pelo Secretário Municipal, a Diretoria de Arquitetura e Urbanismo e outros), o Gabinete do Secretário Adjunto e a Diretoria de Arquitetura e Urbanismo (composta de Gerência de Fiscalização e Gerência de Normas Urbanísticas)[13].

A Gerência de Normas Urbanísticas é o setor competente para a análise, aprovação e fiscalização de projetos arquitetônicos para construção de edificações e, ainda, a responsável pela expedição das Consultas de Viabilidade para construção de atividades comerciais e parcelamento do solo[14].

No que diz respeito às atribuições do IPUF, tem-se, entre outras, a de coordenação das ações do Plano Diretor “exercendo a função de controle e avaliação do uso do solo no município de Florianópolis/SC”[15].

A estrutura organizacional do IPUF é dividida entre o Diretor Presidente, o Diretor de Planejamento e o Diretor de Operações. Ao primeiro somente compete praticar atos administrativos não distribuídos à unidade específica da estrutura do IPUF, ao terceiro compete, entre outras atribuições, a de “efetuar a análise das proposições de uso e parcelamentos do solo urbano do Município, à luz do Plano Diretor de Florianópolis”[16].

De todo o exposto, é possível concluir que, dentro do município de Florianópolis, a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano (SMDU) e o Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF) possuem a competência para, respectivamente, expedir Consultas de Viabilidade para construção de atividades comerciais (por meio da Gerência de Normas Urbanísticas da Diretoria de Arquitetura e Urbanismo da SMDU) e para analisar as proposições de uso do solo do município (atribuição do Diretor de Operações do IPUF).

Como segunda conclusão tem-se que, enquanto a SMDU compõe a administração direta do município, o IPUF é entidade componente da administração indireta, vinculado ao primeiro, que exerce poder de supervisão sobre ele.

A consulta de viabilidade

Instituída a competência para a expedição da consulta de viabilidade, que constitui elemento integrador do planejamento urbano municipal (gerido pela SMDU e pelo IPUF), resta esclarecer o conceito e as características de tal consulta.

O conceito de consulta de viabilidade elegido para o presente ensaio é o previsto no artigo 18 da Lei Complementar n. 60, de 11 de maio de 2000, código de obras do município de Florianópolis (FLORIANÓPOLIS, 2000). Segundo este artigo, a consulta de viabilidade consiste no fornecimento, pelo município e a requerimento do interessado, de informações sobre o zoneamento e sobre os indicadores urbanísticos básicos vigentes relativos ao imóvel onde se pretende construir[17].

Em que pese não haver uma confusão teórica entre um plano diretor e uma lei que estabeleça o zoneamento, uso e ocupação do solo, uma vez que tal zoneamento representa apenas um dos aspectos passíveis de análise pelos planos diretores[18], no município de Florianópolis estes dois aspectos do planejamento urbano foram incluídos no plano diretor municipal atualmente vigente, a Lei Complementar n. 482, de 17 de Janeiro de 2014 (FLORIANÓPOLIS, 2014).

Em virtude desta característica da Lei Complementar n. 482, sua redação contém capítulo específico denominado “zoneamento”, destinado a dividir o território do município em categorias com nomes e finalidades específicas. Para tanto, são anexados ao texto legislativo mapas que identificam cada um dos distritos do município, caracterizando, por meio de colorações distintas, as categorias conceituadas no capítulo citado[19].

Tal texto legislativo, além de estabelecer a vocação de cada uma das categorias de uso previstas (artigos 42 a 50 da lei), estabelece, em seu artigo 59, qual o parâmetro de adequação do uso de tais áreas, elegendo “a tabela de classificação nacional de atividades econômicas (CNAE) versão 2.0, aprovada pela Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e adaptada para fins de Adequação do Uso do Solo com os agrupamentos listados no anexo, parte integrante desta Lei Complementar”.

Ainda sobre a adequação de usos, o artigo 59 da lei do Plano Diretor dá ao Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF) a atribuição de sanar dúvidas ou indicar alterações sobre as definições e alcances dos usos, aduzindo que estas serão apreciadas e julgadas pelo Instituto depois de considerados os critérios da Comissão Nacional de Classificação.

Assim, pode-se concluir que o zoneamento de cada área (categoria) representa determinadas limitações vocacionais e de uso, as quais são especificamente avaliadas conforme o parâmetro da tabela de classificação nacional de atividades econômicas (CNAE).

Com isso, entende-se que a consulta de viabilidade, que visa dar informações sobre o zoneamento da área em que se pretende construir, deveria abranger uma dupla leitura: a leitura vocacional (com base na categoria de ocupação do solo) e a leitura de uso de solo, baseada no parâmetro indicado no artigo 59 do Plano Diretor.

No site da Prefeitura Municipal de Florianópolis, existe pequena descrição do conceito, dos requisitos para requerimento e da forma de solicitação da consulta de viabilidade para construção expedida pela SMDU[20].

Por todo o exposto, quanto à natureza jurídica da consulta de viabilidade, adota-se o entendimento de que esta é um ato administrativo vinculado e não discricionário, eis que pautada em critérios legais para deferimento.

Segundo Carvalho Filho (2017, p. 132), nos atos vinculados “os elementos para o deferimento (...) já se encontram na lei, de modo que ao agente caberá apenas verificar se quem o reivindica preenche os requisitos exigidos e, em caso positivo, deverá conferir a licença sem qualquer outra indagação”.

No caso em questão, com base no conceito estabelecido no artigo 18 do Código de Obras e nos artigos 42 a 50 e 59 da Lei Complementar n. 482, de 17 de janeiro de 2014, anteriormente explicados, compreende-se não haver ao administrador judicial uma discricionariedade que o permita avaliar critérios de conveniência e oportunidade para aprovação de construção desconforme ao Plano Diretor.

Tal conclusão advém tanto dos artigos citados quanto do espírito da lei que regulamenta a execução da política urbana, o Estatuto da Cidades (Lei 10.257/2001), que inclui como uma das diretrizes da política urbana a “gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas (...) na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano”[21]. Tal dispositivo harmoniza-se, inclusive, aos novos moldes do direito administrativo positivo, que se preocupa em se desvincular da simbologia autoritária vinculada ao ato administrativo clássico, formulado e declarado numa incomunicabilidade com os anseios e limites dos grupos e dos indivíduos (Matos, 2011, p. 183-185).

Nesse sentido, reforçando a característica de ato vinculado da consulta e demonstrado sua importância enquanto ato administrativo, destaca-se a redação do artigo 269 do Plano Diretor, que torna obrigatória a indicação, dentro da consulta de viabilidade, da “necessidade de realização do EIV conforme o empreendimento ou atividade proposto nos termos da Lei”[22].

Explicado o conceito, a competência para sua expedição e a natureza jurídica do ato administrativo da consulta de viabilidade, resta avaliar o objeto do presente estudo: a consulta de viabilidade positiva expedida no processo n. 02859/2016.

A validade do ato administrativo do processo n. 02859/2016

O processo administrativo n. 02859/2016, referente à consulta de viabilidade do EMPREENDIMENTO AERO. COST. ESM. JURERE LTDA, conhecido pela comunidade de Ratones como o “aeródromo de Ratones”, é composto por três documentos principais: o parecer DSV-0254/2016 (emitido pelo IPUF), o ofício OE 260/IPUF/GAB/2016 e a decisão final do Secretário da SMDU que deu parecer de consulta de viabilidade positivo.

O parecer de n. DSV-0254/2016, emitido em 24/06/2016 pelo IPUF explica que, pelo zoneamento da Lei Complementar n. 482/2014, o imóvel localiza-se em Área de Urbanização Especial (AUE)[23]. Sobre o uso adequado para tal categoria, indica que o código de atividade mais próximo ao uso proposto pelo requerente é o CNAE 5240-1/01, que, pela “tabela de adequação de usos, anexo F02, Item 52.4 - Atividades auxiliares dos transportes aéreos é proibido no zoneamento AUE”.

Em 04/07/2016, a Superintendente do IPUF à época emitiu o ofício OE 260/IPUF/GAB/2016 destinado ao requerente do empreendimento para informar que a lei vigente do Plano Diretor (LC482/2014) seria substituída em breve, eis que estava em processo a elaboração novo Plano Diretor conforme determinação judicial.

Nesse mesmo ofício, em virtude da complexidade e dimensões do referido empreendimento, bem como os possíveis impactos que o mesmo pode gerar no entorno da área, orienta o empreendedor a elaborar os necessários estudos ambientais e apresenta-los ao órgãos pertinentes com o objetivo de obter as licenças imprescindíveis a continuidade do processo e a realizar audiência pública para consultar a comunidade local sobre a possível implantação do empreendimento, informando-a sobre todos os aspectos do empreendimento.

Um dia após a emissão deste ofício, em 05/07/2016, o Secretário da SMDU à época assina digitalmente a consulta de viabilidade para construção do empreendimento, adotando o ofício OE 260/IPUF/GAB/2016 como motivação para considerar adequado o uso de “atividades auxiliares dos transportes aéreos” proposto.

Destaca-se que, embora entenda-se que o parecer DSV-0254/2016 não tem o poder de vincular a decisão da autoridade que tem a competência para praticar o ato administrativo final (Carvalho Filho, p. 141), no caso em discussão, causa estranheza a rejeição e desconsideração do documento técnico do IPUF e a adoção, como motivo de decidir, de ofício encaminhado pela Superintendente do IPUF ao empreendedor dando orientações não vinculativas ou tecnicamente embasadas.

No entendimento de Carvalho Filho (2017, p. 141), se “o ato decisório define a questão de modo contrário ao parecer, deverá a autoridade expressar formalmente as razões que a levaram a decidir de modo contrário ao opinamento do parecer, sob pena de ser considerado abuso de poder o ato que praticar, justamente por não render ensejo à verificação de sua legalidade”.

Com isso, tem-se o primeiro indício de ilegalidade do ato administrativo avaliado: o elemento motivo, complementado pelo suposto abuso do poder referente à não consideração do parecer emitido pelo IPUF.

O vício de motivo, no caso em questão, é verificado pois, como já dito anteriormente, entende-se que a consulta de viabilidade é ato administrativo vinculado, que realiza análise de situação fática já delineada na norma legal, qual seja, a Lei Complementar 482/2014.

A decisão final que aprova a consulta de viabilidade, no entanto, adota como motivo determinante do ato administrativo o ofício OE 260/IPUF/GAB/2016, que apenas dá orientações ao requerente do empreendimento, sem adentrar na adequação do uso relativa ao Plano Diretor atualmente vigente.

Diante disso, tem-se como insubsistente o motivo apontado pela SMDU e, logo, baseando-se na teoria dos motivos determinantes, insubsistente também o ato que se utilizou de tal motivo como base.

O segundo elemento considerado como viciado no ato administrativo expedido pela SMDU é a competência. No item 3.1 deste ensaio, fixou-se a competência da Diretoria de Arquitetura e Urbanismo, e, mais especificamente, da Gerência de Normas Urbanísticas para a expedição das Consultas de Viabilidade de construção[24].

No caso do processo n. 026859/2016, embora o documento tenha sido elaborado nos moldes e com o endereçamento da Diretoria competente, o mesmo foi assinado digitalmente pelo Secretário Municipal da SMDU, que aparentemente avocou a competência para emissão do ato.

Nesse sentido, entende-se que houve uma violação ao caráter de inderrogabilidade da competência, pois a avocação, quando necessária, deve ser exceção, não podendo ser utilizada de forma indiscriminada e sem motivos justificáveis, estruturados a partir de pressupostos legais.

Isso posto, conclui-se que o ato administrativo da consulta da viabilidade, expedido em 05/07/2016 no processo n 026859/2016, possui vícios em seus elementos de competência e de motivo.

O sistema dicotômico de nulidades, adotado por Carvalho Filho, o vício de motivo, por sua natureza, não é convalidável, restando insubsistente o ato administrativo por ele inquinado, o que pode e deve ser aplicado ao caso em questão.

Assim, conclui-se que tal ato poderá ser invalidado tanto pelo Poder Judiciário quanto pela própria Administração, operando efeito ex tunc, o que o que implicaria provavelmente na nulidade da tramitação de eventuais consultas de viabilidade ambiental existentes perante os órgãos ambientais para concessão das Licenças Ambientais pertinentes.

Considerações Finais

Os atos administrativos, regidos pelo direito público e estabelecidos a partir da combinação de vontade emanada de agente da Administração Pública e de um conteúdo voltado à produção de efeitos jurídicos com fim público, possuem cinco elementos de validade: a competência, a forma, o objeto, os motivos e a finalidade.

Ausentes algum dos elementos tem-se um vício de legalidade que pode, a depender da situação, levar ao desfazimento do ato administrativo ou à sua convalidação. Apenas os elementos de forma, competência e objeto (quando plúrimo) permitem a convalidação do ato nascido viciado.

Dentro do município de Florianópolis, a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano (SMDU) e o Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF) possuem a competência para, respectivamente, expedir Consultas de Viabilidade para construção de atividades comerciais (por meio da da Gerência de Normas Urbanísticas da Diretoria de Arquitetura e Urbanismo da SMDU) e para analisar as proposições de uso do solo do município (atribuição do Diretor de Operações do IPUF).

Na organização administrativa do município, a SMDU compõe parte da administração direta enquanto o IPUF é entidade componente da administração indireta, vinculado à primeira, que exerce poder de supervisão sobre ele.

A consulta de viabilidade, conceituada no artigo 18 da Lei Complementar n. 60, de 11 de maio de 2000, é ato administrativo que vincula o gestor à observância estrita dos artigos 42 a 50 e 59 da Lei Complementar n. 482, de 17 de janeiro de 2014.

Com base em tais premissas o presente trabalho analisou a consulta de viabilidade expedida no processo n. 026859/2016, concluindo que esta possui vícios de motivo e de competência.

O vício de motivo é verificado pois entende-se que a consulta de viabilidade é ato administrativo vinculado, que realiza análise de situação fática já delineada na norma legal, qual seja, a Lei Complementar 482/2014. No entanto, a decisão final que aprova a consulta de viabilidade, adota como motivo determinante do ato administrativo o ofício OE 260/IPUF/GAB/2016, que apenas dá orientações ao requerente do empreendimento, sem adentrar na adequação do uso relativa ao Plano Diretor atualmente vigente.

Diante disso, tem-se como insubsistente o motivo apontado pela SMDU e, logo, baseando-se na teoria dos motivos determinantes, insubsistente também o ato que se utilizou de tal motivo como base.

O segundo elemento considerado como viciado no ato administrativo expedido pela SMDU é a competência. No item 3.1 deste ensaio, fixou-se a competência da Diretoria de Arquitetura e Urbanismo, e, mais especificamente, da Gerência de Normas Urbanísticas para a expedição das Consultas de Viabilidade de construção.

No caso do processo n. 026859/2016, embora o documento tenha sido elaborado nos moldes e com o endereçamento da Diretoria competente, o mesmo foi assinado digitalmente pelo Secretário Municipal da SMDU, que aparentemente avocou a competência para emissão do ato.

Nesse sentido, entende-se que houve uma violação do caráter de inderrogabilidade da competência, pois a avocação, quando necessária, deve ser exceção, não podendo ser utilizada de forma indiscriminada e sem motivos justificáveis, estruturados a partir de pressupostos legais.

Isso posto, com base no sistema dicotômico de nulidades, fundamentado nos ensinamentos de Carvalho Filho, entendeu-se que o vício de motivo, por sua natureza, não é convalidável, restando insubsistente o ato administrativo por ele inquinado, o que pode e deve ser aplicado ao caso em questão.

Não menos relevante, é a constatação que tal postura não condiz com os objetivos da Constituição Federal de 1988, que constrói um novo modelo de planejamento urbano voltado ao desenvolvimento aliado aos interesses comunitários e à preservação dos bens ambientais.

Assim, a partir da perspectiva adotada neste ensaio, entende-se que o ato administrativo de emissão de consulta de viabilidade favorável, assinado pelo Secretário Municipal da SMDU dentro do processo n. 026859/2016 poderá ser invalidado tanto pelo Poder Judiciário quanto pela própria Administração, operando efeito ex tunc. Tal efeito, provavelmente, implicaria na nulidade da tramitação de eventuais consultas de viabilidade ambiental existentes perante os órgãos competentes para concessão das Licenças Ambientais pertinentes, visto que a licença de viabilidade é requisito para a análise e posterior concessão de tais licenças.

Referências

AVILA, Mariana de. Projeto prevê aeroporto no Norte da Ilha; impacto ambiental é analisado. G1 Santa Catarina, Santa Catarina, 23 fev. 2017. Disponível em: <http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2017/02/projeto-preve-aeroporto-no-norte-da-ilha-impacto-ambiental-e-analisado.html>. Acesso em 05 ago. 2018.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

FLORIANÓPOLIS. Lei Complementar 596, de 27 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a estrutura organizacional da administração pública do poder executivo municipal de Florianópolis, reestruturação de cargos, estabelece princípios e diretrizes de gestão e adota outras providências. Disponível em: < http://www.pmf.sc.gov.br/arquivos/diario/pdf/27_01_2017_21.07.25.ceeecc83e5adf30f5c9c292754fdc5da.pdf>. Acesso em 05 ago. 2018.

FLORIANÓPOLIS. Regimento Interno da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, Planejamento e Desenvolvimento Urbano. 04 abril 2009. Disponível em: <http://www.pmf.sc.gov.br/entidades/smdu/index.php?cms=regimento+interno&menu=1>. Acesso em 20 jun. 2017.

FLORIANÓPOLIS. Regimento Interno do Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis. Disponível em: < http://www.pmf.sc.gov.br/entidades/ipuf/index.php?cms=regulamento+interno&menu=1>. Acesso em 20 jun. 2017.

FLORIANÓPOLIS. Lei Complementar 60. 28 ago. 2000. Institui o Código de Obras e Edificações de Florianópolis e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cmf.sc.gov.br/legislacao>. Acesso em 05 ago. 2018.

FLORIANÓPOLIS. Lei Complementar 482. 17 jan. 2014. Institui o plano diretor de urbanismo do município de Florianópolis que dispõe sobre a política de desenvolvimento urbano, o plano de uso e ocupação, os instrumentos urbanísticos e o sistema de gestão.

FREITAS, Ney José. Ato administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Atos administrativos. In:; ______; BACELLAR FILHO, Romeu F. Ato administrativo e procedimento administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. (Tratado de direito administrativo, v. 5, Coordenação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Direito, política e símbolo: elementos para uma crítica do Direito Público contemporâneo. Revista brasileira de estudos políticos, Belo Horizonte, n. 102, p. 167-188, jan/jun. 2011.

SABOYA, Renato. A visão tradicional de planos diretores. 25 nov. 2008. Disponível em: < http://urbanidades.arq.br/2008/11/a-visao-tradicional-de-planos-diretores/>. Acesso 05 ago. 2018.

SOUZA, Eduardo Stevanato Pereira. Atos administrativos inválidos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

ROMANO, Santi. O ordenamento jurídico. Tradução de Arno dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008.

VILLAÇA, Flávio. Uma contribuição para a história do planejamento urbano no Brasil. In: DEÁK, Csaba; SCHIFFER, Sueli Ramos (org.) O processo de urbanização no Brasil. São Paulo: EdUSP, 1999. p. 169–243



* Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-graduanda em Direito Ambiental e Urbanístico pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC). E-mail: [email protected]; lattes: http://lattes.cnpq.br/2086383846931689.

* Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Mestrando em Sociologia Política na Universidade   Federal de Santa Catarina. E-mail: [email protected]; lattes: http://lattes.cnpq.br/6461528350451239.

[1] Segundo reportagem do Globo, o “projeto pretende criar um condomínio aeronáutico para aviação executiva e lazer, com espaço para ultraleves e jatos a cerca de 15 minutos de Jurerê Internacional” (AVILA, 2017).

[2] Ato jurídico é todo aquele que perfectibiliza a posição formal do direito e produz efeitos no campo do dever-ser social. Nas palavras de Santi Romano (2008, p. 71-72): “Esta consciência que encarna as razões da coexistência e do sistema em que os indivíduos se unem, que tem o papel de mediador nas relações entre elas e com o todo, que é como a encarnação do eu social, do socius típico, abstrato, objetivo, é o direito que expressa. Desta advém a ‘posição formal’ do direito, que se define como o reino da objetividade”.

[3] Sobre a manifestação desses atributos em um Estado Democrático de Direito: “A mais fundamental ressalva a fazer reside em que os ditos atributos não são um efeito inerente ao ato administrativo, nem uma decorrência da qualidade estatal do agente que o produz. Tais atributos são uma decorrência do direito, o que significa uma inafastável compatibilidade com a Constituição. É o direito que prevê e delimita os ditos efeitos, por reputar que tal se faz necessário para o bom desempenho da função administrativa. Portanto, aquilo que o direito não pode atribuir ao Estado não pode ser extraído como “atributo” próprio do ato administrativo”. (Justen Filho, p. 374).

[4] Esse conceito diz respeito a “todo e qualquer ato que se origine dos inúmeros órgãos que compõem o sistema administrativo em qualquer dos Poderes”, sem levar em conta a natureza de tal ato. Para identificação da ocorrência de ato da administração, portanto, basta a constatação da origem da manifestação de vontade que o originou, que deve advir da Administração Pública (Carvalho Filho, 2017, p. 100).

[5] Esse conceito abrangeria “tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na ação administrativa”, incluindo, com isso, tanto fatos jurídicos quanto fatos simples, que não tem repercussão na esfera de direitos, porém representam evento material ocorrido dentro da Administração (Carvalho Filho, 2017, p. 99).

[6] “A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte” (Carvalho Filho, 2017, p. 162).

[7] Neste sentido: súmulas STF n. 346 e 473.

[8] A Administração Pública possui o poder de autotutela, que representa um poder/dever de invalidar seus próprios atos quando apresentam vício de legalidade passível de invalidação, que é “inerente ao poder-dever geral de vigilância que a Administração deve exercer sobre os atos que pratica e sobre os bens confiados à sua guarda” (Carvalho Filho, p. 160).

[9] Constituição Federal, Art. 30. Compete aos Municípios: (...) VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

[10] Constituição Federal, Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

[11] Lei Complementar 596/2017, Art. 12 A Administração Indireta compreende as entidades instituídas para complementar a atuação dos órgãos da Administração Direta ou aperfeiçoar sua ação executiva no desempenho de atividades de interesse público, de cunho econômico, ambiental, tecnológico ou social.

Parágrafo único. A autarquia ou empresa pública instituída na estrutura da Prefeitura Municipal deverá ser supervisionada por uma Secretaria Municipal afim, segundo a sua atividade principal, sujeitando-se à análise, à fiscalização e à avaliação do seu desempenho econômico e financeiro e dos seus resultados pelo seu órgão supervisor, relativamente ao alcance dos objetivos da Administração Municipal, respeitada a sua autonomia. Art. 68 Ficam vinculadas aos órgãos abaixo indicados, para efeito de supervisão, as seguintes entidades da Administração Pública Indireta:

III - à Secretaria Municipal do Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano (SMDU): (...)

b) Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (IPUF); (...)

[12] Lei Complementar 596/2017, Art. 67 O Secretário Municipal responde, perante o Prefeito de Florianópolis, pela supervisão dos órgãos da administração de sua área de competência.

Parágrafo único. A supervisão referida no caput deste artigo será exercida mediante orientação, coordenação e controle das atividades subordinadas ou vinculadas ao órgão e prestação de contas detalhada através de relatórios semestrais, nos termos desta Lei Complementar.

[13] Art. 9º (do Regimento Interno da SMDU) - A SMDU tem a seguinte estrutura: I – Gabinete do Secretário:

I.I           - Hierarquia Direta:

a) Secretário Municipal; (...)

g) Diretoria de Arquitetura e Urbanismo;

I.II          - Gabinete Secretário Adjunto: (...)

I.III        – Diretoria de Arquitetura e Urbanismo: a)– Gerência de Fiscalização;

b) - Gerência de Normas Urbanísticas

[14] Art. 26 (do Regimento Interno da SMDU) - À Diretoria de Arquitetura e Urbanismo compete especificamente atuar, através de suas Gerências especificas, a saber:

I –A Gerência de Normas Urbanísticas compete:

a) – analisar, aprovar e fiscalizar projetos arquitetônicos para construção, reforma ou acréscimo de edificações;(...)

g) – expedir as Consultas de Viabilidade para construção, instalação de atividades comerciais e parcelamento do solo; (...)

[15] Art. 18 - O IPUF, criado pela Lei Municipal 1494/77, com sede e foro em Florianópolis, Capital do Estado de Santa Catarina, com as seguintes finalidades:

I- a MISSÃO Institucional do IPUF é coordenar o processo de planejamento, monitoramento urbano e viário de Florianópolis;

II- o OBJETIVO ESTRATÉGICO é estruturar o crescimento ordenado de Florianópolis, por meio de soluções integradas para o desenvolvimento sustentável e captar recursos e atrair investimentos nacionais e internacionais, de acordo com o Plano de Governo Municipal;

III- as ATIVIDADES ESTRATÉGICAS são definidas como:

(...) b) coordenar as ações do Plano Diretor, exercendo a função de controle e avaliação do uso do solo no município de Florianópolis/SC e a realização de programas setoriais, em consonância com a Lei 3338/89, de 28 Dez 1989; (...)

[16] Art. 18 (do Regimento Interno do IPUF) ? Compete à Diretoria de Operações: (...) VI? efetuar a análise das proposições de uso e parcelamentos do solo urbano do Município, à luz do Plano Diretor de Florianópolis

[17] Lei Complementar 60/2000, Art. 18 A requerimento do interessado a Prefeitura fornecerá, através de consulta de viabilidade, informações sobre o zoneamento e os indicadores urbanísticos básicos vigentes relativos ao imóvel onde pretende construir

[18] O plano diretor, a partir de um diagnóstico científico da realidade física, social, econômica, política e administrativa da cidade, do município e de sua região, apresenta um conjunto de propostas para o futuro desenvolvimento socioeconômico e futura organização espacial dos usos do solo urbano, das redes de infra-estrutura e de elementos fundamentais da estrutura urbana, para a cidade e para o município, propostas estas definidas para curto, médio e longo prazos, e aprovadas por lei municipal. (VILLAÇA, 1999, p. 238). Nesse sentido, o zoneamento seria um dos instrumentos possíveis de análise dentro do plano diretor, dividindo “a cidade (normalmente apenas a área urbana) em zonas teoricamente homogêneas dentro das quais as mesmas diretrizes espaciais são aplicadas. Essas diretrizes limitam-se, normalmente, a estipular índices máximos relativos à taxa de ocupação, índice de aproveitamento máximo do lote, número máximo de pavimentos e afastamentos frontais e laterais, assim como os usos permitidos em cada uma das zonas” (SABOYA, 2008).

[19] Lei Complementar 482/2014, Art. 59. Para efeitos desta Lei Complementar, as categorias de uso são estabelecidas segundo a tabela de classificação nacional de atividades econômicas (CNAE) versão 2.0, aprovada pela Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e adaptada para fins de Adequação do Uso do Solo com os agrupamentos listados no anexo, parte integrante desta Lei Complementar.

§1º Toda dúvida ou alteração sobre definições e alcances dos usos serão apreciadas e julgadas pelo IPUF, considerando os critérios da Comissão Nacional de Classificação. (...)

[20] É possível identificar esses critérios no site do município de Florianópolis, disponível em: <http://portal.pmf.sc.gov.br/servicos/index.php?pagina=servpagina&acao=open&id=3266&menu>. Acesso em 20 jun. 2017.

[21] Lei 10.257/2001, Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...) II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

[22] Lei Complementar 482/2014, Art. 269 A consulta de viabilidade expedida pelo órgão municipal competente deverá indicar obrigatoriamente a necessidade de realização do EIV conforme o empreendimento ou atividade proposto nos termos da Lei.

[23] Lei Complementar 482/2014, Art. 42 Para efeitos de aplicação do Plano Diretor, o território está dividido em áreas delimitadas nos mapas em anexo que são partes integrantes desta Lei Complementar, segundo as categorias a seguir: (Regulamentado pelo Decreto nº 12.923/2014) (...)

§ 2º Macro Áreas de Transição, que permitem usos urbanos de baixa densidade com a função de proteger as Áreas de Usos não Urbanos e reservar áreas para expansão urbana em longo prazo:

(...) III - Área de Urbanização Especial (AUE) - grandes áreas urbanizáveis a partir de projeto amplo, que reserva setor predominante para preservação ambiental e adensa a área remanescente, criando novas centralidades caracterizadas pela mescla de funções e espaços humanizados;

[24] Art. 26 - À Diretoria de Arquitetura e Urbanismo compete especificamente atuar, através de suas Gerências especificas, a saber:

I –A Gerência de Normas Urbanísticas compete:

a) – analisar, aprovar e fiscalizar projetos arquitetônicos para construção, reforma ou acréscimo de edificações;(...)

g) – expedir as Consultas de Viabilidade para construção, instalação de atividades comerciais e parcelamento do solo; (...)


Como referenciar este conteúdo

ROSA, Belisa Bettega da; MACHADO, Hugo Coimbra. Elementos de validade dos atos administrativos e o caso da consulta de viabilidade do “aeródromo de Ratones”. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 06 Dez. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/337639-elementos-de-validade-dos-atos-administrativos-e-o-caso-da-consulta-de-viabilidade-do-aerodromo-de-ratones. Acesso em: 04 Jun. 2020

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO