As incertezas relacionadas à competência para a celebração de acordos de leniência

THE UNCERTAINTIES CONCERNED TO THE POWER FOR CELEBRATE THE LENIENCY AGREEMENTS

Manoela Barbosa Machado Ribeiro[1]

Resumo: Nos últimos anos o acordo de leniência tem sido apresentado, de forma generalizada, como uma grande novidade, um instrumento efetivo de combate à corrupção e uma forma de garantir a sobrevivência de empresas envolvidas com a prática de atos ilícitos. Contudo, alguns aspectos deste instituto vêm gerando discussões que surgem em razão do contexto legislativo, dos conflitos provocados pela independência dos institutos da colaboração e da leniência, bem como da distribuição de competências pela legislação e da adoção de posturas contraditórias pelo Judiciário. Especificamente no que se refere à distribuição de competências pela legislação para a celebração, homologação e fiscalização dos acordos de leniência, a falta de clareza e a sobreposição de competências têm transformado a celebração de tais acordos em um litígio infindável, com discussões que se perpetuam perante o Poder Judiciário. O excesso de disputas faz com que somente aqueles que se deparam com a certeza inafastável de sua punição tenham interesse em fazer uso dos acordos de leniência, tendo como único intuito abrandar as sanções que lhe são aplicáveis, ou seja, corre-se o risco de que o instituto deixe de servir ao seu principal propósito, qual seja de instrumento de investigação e combate à prática de ilícitos. A transparência e estabilidade das sanções impostas e dos benefícios concedidos às empresas lenientes são exigências fundamentais à sobrevivência do instituto.

Palavras-chave: Lei Anticorrupção; Acordo de Leniência; Competência. 

Abstract: In recent years, the leniency agreement has been presented as a great novelty, an effective tool to combat corruption and a way to guarantee the survival of companies involved with the practice of illegal acts. However, some aspects of this agreement has been generating discussions that arise due to the legislative context, the conflicts caused by the independence of the institutes of collaboration and leniency, as well as the distribution of competences by the legislation and the adoption of contradictory positions by the Judiciary. Specifically about the distribution of competences by legislation for the execution, ratification and oversight of leniency agreements, the lack of clarity and the overlapping of powers have been transforming the execution of such agreements into an endless litigation, with discussions that perpetuate at the Judiciary. The excess of disputes makes only those who are faced with a certainty of their punishment have interest in making use of the leniency agreements with the sole purpose of reduce the sanctions that they are subjected, this distance the agreements from its main purpose which is to be a way to investigate and combat the practice of illicit. The transparency and stability of the sanctions imposed and of the benefits granted to lenient companies are fundamental requirements for the survival of the institute.

Key words: Anticorruption Law; Leniency Agreement; Power.

1. INTRODUÇÃO

Já difundido e sedimentado no combate às práticas antitruste, o acordo de leniência ganhou novo foco após a edição da Lei nº 12.846/2013, uma vez que, assim como a colaboração premiada, passou a figurar como um dos protagonistas da principal operação de combate à corrupção vista nos últimos anos no Brasil. Desde então, o acordo de leniência tem sido identificado como um instrumento efetivo de combate à corrupção e uma forma de garantir a sobrevivência de empresas envolvidas com a prática de atos ilícitos.

Referido instituto permite que a Administração disponha e atenue determinadas punições aos ilícitos praticados por pessoas jurídicas em prol de uma colaboração da qual resulte a comprovação dos ilícitos sob apuração e a identificação de outros envolvidos.

Contudo, alguns aspectos deste instituto vêm gerando discussões que resultam do complexo contexto legislativo, dos conflitos provocados pela independência dos acordos de colaboração premiada e leniência, bem como da distribuição de competências pela legislação e da adoção de posturas contraditórias pelo Judiciário. Em resumo, há uma completa falta de lógica e racionalidade.

Especificamente no que se refere às competências atribuídas pela legislação, além da Lei nº 12.529/11que regula a competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE para celebrar acordos de leniência com autores de ilícitos contra a ordem econômica, a legislação vigente determina que cabe (i) ao Ministério Público Federal atuar na celebração dos chamados acordos de colaboração premiada com as pessoas físicas, conforme definido pela Lei nº 12.850/2013; e (ii) à Controladoria Geral da União celebrar acordos de leniência com pessoas jurídicas que visem a redução da multa cabível e a isenção da penalidade de proibição de contratar com a Administração Pública, na forma da Lei Anticorrupção.

Ademais, tomando por base a sua competência constitucional, o Tribunal de Contas da União tem buscado atuar como instância de homologação dos acordos celebrados em virtude dos poderes que lhe são atribuídos, tanto para quantificar os danos causados ao erário como para declarar inidoneidade de licitantes em casos de fraude à licitação.

Toda esta sobreposição de entes e de institutos transforma a celebração dos acordos de leniência em um litígio infindável, com discussões que se perpetuam perante o Poder Judiciário. Como exemplo claro destes litígios, merecem destaque as recentes discussões, em instâncias diversas, sobre bloqueios de bens decretados pelo Tribunal de Contas da União em face de empresas que celebraram acordos de leniência, sob a alegação de garantir o ressarcimento integral dos danos causados ao erário, pois, de acordo com o seu entendimento, os valores pactuados nos respectivos acordos não seriam suficientes para tanto.

Neste contexto, a continuidade destes conflitos e discussões entre as diversas esferas de competência, com reflexos no Poder Judiciário, pode ter consequências graves na atratividade dos acordos perante aqueles se dispõem a aderir à leniência, pois, ao invés de pôr fim aos embates e permitir a sobrevivência das empresas lenientes, os acordos tem representado o início de uma série de conflitos para os quais ainda não é possível saber como e quando terminarão.

Em razão disso, corre-se o risco de que o instituto da leniência deixe de servir ao seu principal propósito, qual seja de instrumento de investigação e combate à prática de ilícitos, pois somente aqueles se depararem com a certeza inafastável de sua punição terão interesse de celebrá-lo, ou seja, os acordos deixarão de ser meio para investigar e passarão a ser resultado do processo de investigação, afinal, apenas aquelas empresas que se virem inevitavelmente condenadas buscarão no instituto o abrandamento de sua punição.

2. O ACORDO DE LENIÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O acordo de leniência encontra fundamento na Lei nº 12.846/13, também conhecida como Lei Anticorrupção. Esta legislação tem como propósito regular a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública, inclusive estrangeira.

Há quem entenda o acordo de leniência como uma espécie do gênero delação premiada, sendo que, neste caso, o acordo é celebrado por pessoas jurídicas. Por intermédio do referido acordo, as empresas podem revelar ilícitos de que tenham conhecimento em troca do abrandamento de determinadas punições (NUNES, 2017).

Mediante a celebração do acordo de leniência a Administração Pública aumenta a sua capacidade de investigar e punir ilícitos contra ela praticados e permite que as pessoas jurídicas que se disponham a colaborar com as investigações tenham suas penalidades suavizadas, garantindo a sua sobrevivência, inclusive com a possibilidade de manter e celebrar novos contratos com o Poder Público.

Para Tiago Marrara (2017, p. 196), o acordo de leniência é um ajuste que integra o processo administrativo sancionador mediante celebração pelo ente estatal que titulariza, na esfera administrativa, o poder de punir, e um infrator que se propõe a colaborar com o Estado no intuito de obter a mitigação ou imunização das sanções estatais aplicáveis.  

Alguns aspectos deste instituto, porém, vêm gerando discussões na doutrina e jurisprudência, dentre eles merece destaque a polêmica em torno da insegurança quanto à competência outorgada pela legislação para a celebração destes acordos.

Conforme entendimento de Sebastião Tojal e Igor Tamasauskas (2017, p. 243), “nosso legislador constituinte foi bastante generoso ao distribuir competências para órgãos encarregados do enfrentamento a atos contrários à moralidade administrativa”. E continua:

Assim, no art. 129, inciso III, estabeleceu competir ao Ministério Público a tarefa de tutelar o patrimônio público e social. No art. 70 e seguintes, determinou ser atribuição do Tribunal de Contas da União – e seus congêneres estaduais – o dever de fiscalizar o emprego de recursos públicos em geral. No art. 131, regulou a advocacia pública que, entre suas obrigações, conferidas por Lei Complementar, está defender judicial e extrajudicialmente os interesses da União, neles certamente incluída a tutela de atos contrários ao erário e à moralidade administrativa.

Já com base nos referidos dispositivos é possível identificar a dimensão do problema enfrentado, pois todos os entes acima citados possuem competência para a tutela da moralidade administrativa e, consequentemente, para fiscalizar o emprego de recursos públicos.

Essa sobreposição de competências se reflete no âmbito do programa de leniência criado pela Lei Anticorrupção. Nos termos do artigo 16 da referida legislação, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos na referida Lei.

A amplitude do dispositivo supracitado já traz em si um considerável nível de indefinição, pois a autoridade máxima de cada um dos Poderes, em cada uma das esferas federais e mesmo no âmbito da Administração indireta, possui competência para a celebração de acordos.

Mereceu tratamento específico apenas os acordos celebrados no âmbito do Poder Executivo Federal e os atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira, que, nos termos do §10º do mencionado artigo 16 da Lei Anticorrupção, são de competência da Controladoria Geral da União.

A amplitude estabelecida pelo caput do artigo 16 tem sido alvo de debates pela doutrina. De acordo com Valdir Simão e Marcelo Vianna (2017, p. 104), a generosidade da norma ao distribuir a competência para a celebração de acordos de leniência a uma pluralidade tão vasta de dirigentes tem sido tema de críticas. De acordo com o entendimento atual, se defende que os regulamentos dos Estados e Municípios adotem um modelo semelhante ao do Poder Executivo federal, buscando concentrar tal competência nos órgãos responsáveis pelo controle interno das respectivas esferas.

No entendimento de Thiago Marrara (2017, p. 206), o texto previsto na Lei dá margem a uma série de dúvidas, pois não esclarece a competência de todos os entes federativos, não define a quais entes se refere e alude à expressão “órgãos públicos” de modo genérico:

Esse texto dá margem a uma série de dúvidas e perplexidades. A uma, sua redação não esclarece a competência de todos os entes federativos. A duas, não define com clareza a quais entes se refere. O texto abrange os entes apenas da Administração direta ou também da indireta? Empresas estatais estão autorizadas a celebrar o acordo? A três, além de consagrar a competência das entidades públicas, a lei indevidamente se refere a órgãos públicos de modo genérico. De acordo com a Lei de Processo Administrativo Federal, entidades são unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica, enquanto órgãos constituem suas subdivisões e não possuem personalidade jurídica autônoma, embora possam deter personalidade judiciária. Exatamente por essa abrangência do conceito de órgão, é possível dizer que a redação peca por se referir a eles de modo indistinto.

Entretanto, para trazer ainda mais indefinição e, consequentemente, mais debate em torno do tema, em que pese a previsão legal de atribuição de competência para a Controladoria Geral da União no que concerne à celebração de acordos na esfera do Poder Executivo federal, o que tem ocorrido na prática, especialmente no âmbito da chamada Operação Lava Jato, é a celebração de acordos pelo Ministério Público Federal com pessoas jurídicas praticantes de atos de corrupção, com fundamento na Lei Anticorrupção.

Nos termos da legislação vigente, caberia ao Ministério Público Federal atuar na celebração dos chamados acordos de colaboração premiada com as pessoas físicas, conforme definido pela Lei nº 12.850/2013, visando a suavização de penas nos casos em que destes resultem benefícios para a investigação criminal, nos termos do artigo 4º. Por outro lado, restaria resguardada a competência da Controladoria Geral da União para a celebração dos acordos de leniência com pessoas jurídicas que visassem a redução da multa cabível e a isenção da penalidade de proibição de contratar com a Administração Pública, na forma da Lei Anticorrupção.

Contudo, o cenário que se desenhou nos tempos atuais foi de uma confusão e conexão entre os institutos, pois a esquizofrenia da legislação fez com que donos ou sócios de empresas envolvidos em escândalos de corrupção tivessem que optar entre a celebração de acordos de leniência com a Controladoria Geral da União ou de colaboração premiada perante o Ministério Público, de maneira a manter a interlocução com apenas um dos órgãos competentes.

Considerando o panorama legislativo, o Ministério Público Federal estaria apto a conceder benéficos criminais às pessoas físicas, mas permaneceria obrigado a manter a responsabilização civil, inclusive por improbidade administrativa, para as pessoas jurídicas, pois sua competência se limita à celebração de acordos de colaboração premiada. Da mesma forma, o acordo perante a Controladoria Geral da União protege a empresa leniente, mas os executivos envolvidos nos ilícitos restariam sujeitos à persecução penal.

Assim, considerando o conjunto legislativo, a sobreposição de entes com competência sobre a matéria e a dualidade de institutos e interlocutores para a celebração da colaboração e da leniência, no âmbito da Operação Lava Jato, como pioneira na adoção dos referidos acordos, o Ministério Público Federal passou a celebrar de forma independente acordos de leniência com pessoas jurídicas tendo como fundamento, dentre outras leis, a Lei Anticorrupção.

Na doutrina é possível encontrar vozes em diversos sentidos a respeito do tema da leniência, merece destaque, porém, o entendimento do professor Maurício Zockun (2016), para quem a participação do Ministério Público e das Advocacias Públicas na celebração do acordo de leniência não é facultativa como a Lei Anticorrupção parece sugerir. Afinal, o acordo de leniência é um dos meios concebidos pela ordem jurídica para tutela do interesse público, sendo uma singular modalidade de sanção. Para o autor, estes órgãos estatais não poderiam, pura e simplesmente, optar por não aderir ao acordo de leniência, pois isso proporcionaria a ilegítima perpetuação de um conflito jurídico que, a lei, sopesando os interesses em jogo, deu especial relevância à solução consensual. Logo, em sendo possível, o acordo de leniência deve (e não pode) ser celebrado.

Adotando postura semelhante, mas defendendo a celebração dos acordos de leniência pelo Ministério Público Federal, os já citados Valdir Simão e Marcelo Vianna (2017, p. 164) entendem que tal conduta se apresenta coerente, pois não faria sentido que o Ministério Público firmasse acordo de colaboração com pessoas físicas e, usando os fatos objeto do acordo, ajuizasse ação em face das pessoas jurídicas.

Neste contexto, toda essa confusão legislativa faz com que empresas que firmaram acordos de leniência com o Ministério Público Federal possam ser responsabilizadas por outros órgãos públicos com competência conferida pela Lei, o que longe de pôr fim no conflito, transforma o acordo de leniência em uma celeuma infindável de proporções e consequências graves para aqueles que o celebram.

Não contente com todo esse panorama de indefinição e instabilidade, surge um terceiro órgão com suposta competência para fiscalizar os acordos de leniência, qual seja o Tribunal de Contas da União. De acordo com a legislação vigente, o referido Tribunal possui poderes para quantificar os danos causados ao erário, declarar inidoneidade de licitantes em casos de fraude à licitação, dentre outros.

O fato é que o Tribunal de Contas da União tem buscado assumir o protagonismo na celebração de acordos de leniência, visando servir de instância de homologação dos acordos celebrados sob a justificativa de fiscalizar tal procedimento.

O entendimento de Bruno Dantas (2017), Ministro do Tribunal de Contas da União, sumariza o pensamento que se difundiu no referido Tribunal sobre o papel deste como instância de homologação e fiscalização dos acordos de leniência:

Cabe um esclarecimento importante: quando acordos de leniência são pactuados pelo Ministério Público, suas cláusulas são imunes à apreciação administrativa do TCU, pois representam expressão da atividade-fim daquela instituição e seu controle somente pode se dar pela via judicial. Acordos celebrados pela CGU, no entanto, têm natureza administrativa, e justamente por isso se sujeitam integralmente ao controle administrativo do TCU.

Acordos de leniência previstos na Lei Anticorrupção são negócios jurídicos. Podem ser judiciais, quando negociados pelo MP e homologados pelo Judiciário, ou administrativos, quando negociados pela CGU, supervisionados pela AGU e fiscalizados pelo TCU.

Não há como esquecer ainda da participação do CADE na celebração de acordos no âmbito de processos administrativos sancionadores lastreados na Lei nº 12.529/11, nos termos da qual é possível celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo.

Esta incontestável sobreposição de órgãos e de institutos, sem sombra de dúvidas, transforma a celebração de acordos de leniência em uma fonte multiplicadora de litígios que, ao invés de cumprir o seu objetivo de pacificação social e ampliação da capacidade investigativa do Estado, acaba por resultar em instrumento de conflitos e incertezas que demanda dos interessados em sua celebração mais do que coragem, talvez uma boa dose de loucura.

A verdade é que a complexidade envolvida na prática de atos de corrupção juntamente com a generosidade do legislador ao atribuir competências, trazem complicações, pois um mesmo ato pode lesar diferentes poderes e órgãos em diferentes níveis da federação, ou até mesmo atingir Estados diversos. Este contexto possibilita que um único comportamento ilícito sujeite o infrator a inúmeras esferas de responsabilização, o que torna a celebração do acordo uma decisão que envolve mais riscos.

Nesse sentido são as palavras dos já citados Sebastião Tojal e Igor Tamasauskas (2017, p. 245), os quais entendem que as dúvidas que assolam um candidato a leniente incluem a possibilidade de o entabulamento de discussões com determinado órgão desperte a reação enérgica de outro legitimado. São exemplos trazidos pelos autores a colaboração de uma empresa que celebrou acordo de leniência com o Ministério Público Federal e teve o bloqueio de ativos pleiteado pela Advocacia-Geral da União com o objetivo de garantir o ressarcimento dos mesmos danos objeto do referido acordo, sob a justificativa de não ter participado das negociações, da mesma forma, é a decisão do Tribunal de Contas da União que conferiu prazo para aditamento de acordos de leniência celebrados com o Ministério Público Federal sob pena de inidoneidade.

Essa estrutura de sobreposição de competências talvez encontre justificativa diante dos cenários de fiscalização e combate à corrupção, bem como na defesa da moralidade administrativa, contudo, não é possível aplicar esta lógica no contexto da celebração de acordos de leniência, pois, neste caso, as incertezas trazidas pela diversidade de interlocutores legitimados para aplicar penalidades apenas contribui para gerar insegurança e retirar a atratividade na celebração do acordo pelo possível leniente, o qual busca a certeza de uma punição mais branda em troca de provas mais céleres e eficientes.

Não restam dúvidas de que as incertezas que têm permeado o instituto do acordo de leniência, especialmente no que se refere à indefinição quanto à competência para sua celebração e à vinculação das diversas entidades com competência sobre as várias esferas de responsabilização, representam risco à sobrevivência da referida modalidade de acordo, afinal, somente com a certeza da clareza e proteção efetiva às empresas lenientes e das sanções que lhe são aplicáveis é que estas terão interesse em aderir ao instituto.

3. A SOBREPOSIÇÃO DE COMPETÊNCIAS E SEUS REAIS REFLEXOS

Com o objetivo de ilustrar o quanto vem sendo discutido, passemos a analisar casos concretos em que o tema do conflito de competência para a celebração e fiscalização dos acordos de leniência tem gerado profundas discussões e manifestações incoerentes, inclusive pelo Poder Judiciário.

Como é de conhecimento público, diversas empresas que atuam no setor de infraestrutura firmaram acordos de leniência no âmbito da Operação Lava Jato com o Ministério Público Federal. Após a homologação dos referidos acordos e das delações premiadas firmadas com os seus respectivos executivos, iniciou-se uma discussão em instâncias diversas sobre bloqueios de bens decretados pelo Tribunal de Contas da União em face das empresas lenientes, sob o argumento de garantir o efetivo ressarcimento ao erário, pois, de acordo com o Tribunal, os valores pactuados nos acordos não seriam suficientes para permitir o ressarcimento integral dos danos causados pelos ilícitos praticados, além das discussões em torno quanto à existência de sobrepreço e superfaturamento nas obras e contratos indicados pelas empresas lenientes nos respectivos acordos.

Vejamos a título de exemplo o parecer do Ministério Público Federal, assinado pelo Procurador Geral da República, nos autos do Mandado de Segurança nº 34421 da relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual foi impetrado pedido liminar em face do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 2109/2016, mediante o qual, em sede da Tomada de Contas Especial 00.168/2016-5, foi decretada a indisponibilidade cautelar de bens representativos do valor de R$ 2.104.650.475,86 (dois bilhões, cento e quatro milhões, seiscentos e cinquenta mil quatrocentos e setenta e cinco reais e oitenta e seis centavos).

No contexto da referida ação, o Procurador Geral da República manifestou o seu entendimento sobre a declaração de indisponibilidade de bens que recai sobre empresas que firmaram acordo de leniência:

[…] nos acordos de leniência firmados pelo Ministério Público Federal com investigados pessoas jurídicas ou físicas, sempre se faz constar cláusula expressa no sentido de que o ajuste não confere quitação ampla, geral e irrestrita. Necessário se faz sempre, o ressarcimento integral do dano. Mas esse ressarcimento se dá nos termos do cronograma de pagamento estabelecido em cada acordo de leniência.

É fundamental observar técnicas específicas para aferir a real capacidade de pagamento da empresa, mediante projeção de fluxo de caixa e outros procedimentos contáveis, e atender a sua função social e a preservação da própria empresa.

Na verdade, o acordo de leniência torna prejudicada a discussão sobre os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora no âmbito da Corte de Contas, uma vez que por aquele acordo há reconhecimento dos fatos atribuídos a empresa e aos seus dirigentes e a definição dos meios para ressarcimento dos danos apurados.

Acresce que, em termos práticos, a indisponibilidade de bens tem o efeito de violar a boa-fé e a confiança, e não apenas coloca em risco a própria continuidade da atividade empresarial, revelando-se nesse ponto sanção desproporcional, como também torna letra morta qualquer acordo de leniência, pois retira dos seus signatários os meios para dar cumprimento as sanções previstas. Atenta assim contra o microssistema de combate à corrupção, estruturado em torno das Leis 9.613/1998 e Lei 12.850/2013, bem como das Convenções de Palermo e Mérida”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016, grifo nosso).

Não há como negar a coerência no raciocínio apresentado pelo Procurador Geral da República, pois os acordos de leniência pressupõem uma análise da capacidade de pagamento das pessoas jurídicas, que se comprometem em ressarcir ao erário preservando a sua sobrevivência, sempre na expectativa legítima de ver o acordo celebrado com o Poder Público respeitado pelos entes que o compõem. Em outros termos, importa em um contrassenso e em violação à boa-fé a definição de um valor e um prazo para pagamento por um órgão do Poder Público e a determinação do bloqueio de bens por outro.

A boa-fé e a confiança, violadas pela adoção de posturas contraditórias como a que ora se expõe, representam valores muito caros e indispensáveis à manutenção da paz social e da segurança da sociedade na legislação vigente. Não há como defender a perpetuidade de um instituto sem que exista clareza quanto às suas consequências.

Contudo, o problema seria menor se o entendimento defendido pelo Tribunal de Contas da União não encontrasse eco na jurisprudência dos Tribunais, pois, como oposição ao entendimento acima descrito e manifestado pelo Procurador Geral da República, temos recente julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual merece transcrição parcial:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI ANTICORRUPÇÃO. MICROSSISTEMA. ACORDO DE LENIÊNCIA. VÍCIO DE COMPETÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DETERMINADA.

1. A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção (LAC) estatuiu sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas de natureza privada pela prática de atos contrários aos interesses do Poder Público e sua administração, tanto nacionais quanto estrangeiras.

2. O Acordo de Leniência pressupõe como condição de sua admissibilidade que a pessoa jurídica interessada em fazê-lo manifeste prima facie sua disposição, reconhecendo expressamente a prática do ato lesivo, cessando-o e prestando cooperação com as investigações, além de reparar integralmente o dano causado.

3. O Acordo de Leniência é uma espécie de colaboração premiada em que há abrandamento ou até exclusão de penas, em face da colaboração na apuração das infrações e atos de corrupção, justamente para viabilizar maior celeridade e extensão na quantificação do montante devido pelo infrator, vis-a-vis a lesão a que deu causa, ao tempo em que cria mecanismos de responsabilização de co-participantes, cúmplices normalmente impermeáveis aos sistemas clássicos de investigação e, por isso, ocultos. Esse o objetivo da norma e sua razão de ser, tendo por pano de fundo, obviamente, o inafastável interesse público.

4. Enquanto a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) busca, primordialmente, punir o agente público ímprobo, alcançando, eventualmente, o particular, a Lei Anticorrupção (LAC) tem por objetivo punir a pessoa jurídica envolvida em práticas corruptas, podendo também, em sentido inverso, identificar agentes públicos coniventes, levando-os, por consequência, para o campo de incidência da LIA.

5. Não há antinomia abrogante entre os artigos 1º e 2º da Lei nº 8.249/1992 e o artigo 1º da Lei nº 12.846/2013, pois, naquela, justamente o legislador pátrio objetivou responsabilizar subjetivamente o agente ímprobo, e nesta, o mens legislatorisfoi a responsabilização objetiva da pessoa jurídica envolvida nos atos de corrupção.

6. No entanto, há que se buscar, pela interpretação sistemática dos diplomas legais no microssistema em que inserido, como demonstrado, além de unicidade e coerência, atualidade, ou seja, adequação interpretativa à dinâmica própria do direito, à luz de sua própria evolução.

7. Por isso, na hipótese de o Poder Público não dispor de elementos que permitam comprovar a responsabilidade da pessoa jurídica por atos de corrupção, o interesse público conduzirá à negociação de acordo de leniência objetivando obter informações sobre a autoria e a materialidade dos atos investigados, permitindo que o Estado prossiga exercendo legitimamente sua pretensão punitiva.

8. Nem seria coerente que o mesmo sistema jurídico admita, de um lado, a transação na LAC e a impeça, de outro, na LIA, até porque atos de corrupção são, em regra, mais gravosos que determinados atos de improbidade administrativa, como por exemplo, aqueles que atentem contra princípios, sem lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.

9. Esse o contexto que levou o legislador a prestigiar o acordo de leniência tal como hoje consagrado em lei, quando abrandou ou excluiu sanções à pessoa jurídica que, em troca de auxílio no combate à corrupção, colabora com as investigações e adota programas de compliance e não reincidência na prática de atos corruptivos, desde que confirmada a validade do acordo de leniência.

10. A autoridade competente para firmar o acordo de leniência, no âmbito do Poder Executivo Federal é a Controladoria Geral da União (CGU).

11. Não há impedimentos para que haja a participação de outros órgãos da administração pública federal no acordo de leniência como a Advocacia Geral da União, o Ministério Público Federal e o Tribunal de Contas da União, havendo, portanto, a necessidade de uma atuação harmônica e cooperativa desses referidos entes públicos.

12. O acordo de leniência firmado (…) necessita ser re-ratificado pelo ente competente, com participação dos demais entes, levando-se em conta o ressarcimento ao erário e a multa, sob pena de não ensejar efeitos jurídicos válidos.

13. Enquanto não houver a re-ratificação do acordo de leniência, a empresa deverá permanecer na ação de improbidade, persistindo o interesse no bloqueio dos bens, não porque o MP não pode transacionar sobre as penas, mas porque o referido acordo possui vícios que precisam ser sanados para que resulte íntegra sua validade, gerando os efeitos previstos naquele ato negocial…” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, 2017, grifo nosso). 

Exemplos como estes não faltam na realidade das empresas que optam por assinar acordos de leniência. A realidade é que as autoridades têm se preocupado mais em discutir o poder atribuído a cada órgão e sua respectiva competência e menos em permitir que aqueles que colaboraram contra a prática de ilícitos sobrevivam e foquem suas atividades em produzir riquezas e quitar todas as obrigações assumidas no âmbito dos referidos acordos.

Muitas empresas que têm como atividade a prestação de serviços para a Administração Pública se encontram em uma situação de tamanha indefinição que não conseguem celebrar novos contratos, obter financiamentos com subsidio e vêm enfrentado dificuldades em manter suas contas em bacos ativas. Será este o objetivo da leniência?

Percebendo esta dificuldade, Sebastião Tojal e Igor Tamasauskas (2017, p. 246) defendem que:

Destarte, acaso não equacionado o papel de cada legitimado a lidar com o problema, a utilização da leniência anticorrupção não avançará no País. Isso pode ocorrer, por exemplo, estabelecendo a necessidade de adesão dos demais órgãos ao acordo celebrado por apenas um deles, para poder se usar as provas coligadas no âmbito da leniência. Ou, de outra banda, fixando-se bases legais para uma cooperação mais efetiva por parte dos legitimados, mediante prazos peremptórios para manifestação, sob pena de anuência tácita, e medidas congêneres.

Quer seja pelo aprimoramento da prática, quer pela modificação legislativa ou mesmo mediante decisão judicial, a eficiência do instrumento negocial para os fins a que se destina perpassa, necessariamente, por resolver essas questões relacionadas aos diversos legitimados a lidar com o assunto.

A verdade é que a definição adequada do papel de cada um dos envolvidos, Ministério Público, Controladoria Geral, CADE e Tribunais de Contas, é exigência fundamental à sobrevivência do instituto da leniência. Não há como escapar da necessidade de transparência quantos aos termos e consequências do acordo, afinal, a multiplicidade de instrumentos jurídicos com o intuito de regular a mesma relação não se coaduna com os objetivos de pacificação social, garantia de proteção e sobrevivência às empresas lenientes e combate à prática de ilícitos visados com a celebração de acordos de leniência.

4. CONCLUSÃO

Os acordos de leniência, celebrados no âmbito da amplamente divulgada Operação Lava Jato, tem sido objeto de constantes polêmicas e discussões relacionadas ao papel definido pela legislação para cada um dos órgãos interessados na sua celebração, fiscalização e validação. As incertezas em torno deste instituto têm, em última análise, provocado um sentimento de instabilidade entre as empresas que já o firmaram e entre aquelas que gostariam de fazer uso dos acordos para garantir a sua sobrevivência, proteção e abrandamento das penalidades que lhe são aplicáveis.

O acordo de leniência permite que a Administração disponha e abrande determinadas punições aos ilícitos praticados em prol de uma colaboração da qual resulte a comprovação dos ilícitos sob apuração e a identificação de outros envolvidos.

Contudo, a incerteza, a ausência de coerência e a irracionalidade que se apresentam na legislação vigente, especialmente o que se refere à distribuição e sobreposição de competências prevista nas leis que regulam a matéria, transformam a celebração de acordos de leniência em um litígio infindável que, ao invés de cumprir o seu objetivo de pacificação social, acaba por resultar em instrumento potencializador de conflitos para os quais ainda não é possível antever todas as consequências.

A única certeza éa possibilidade de que empresas que celebraram acordos de leniência com um órgão do Poder Público sejam responsabilizadas por outros entes com competência conferida pela Lei, o que faz com que as empresas lenientes tenham que conviver com constantes disputas judiciais.

Dessa forma, o acordo de leniência tem perdido sua atratividade, pois somente aqueles que se deparam com a certeza de sua punição têm interesse de celebrá-lo, ou seja, o acordo corre o risco de deixar de servir ao seu principal propósito, como instrumento de investigação e combate à prática de ilícitos, para se tornar um meio de garantir um abrandamento de punições para aqueles que, após o longo processo investigativo já perpetrado, se veem obrigados a confessar os ilícitos praticados.

Neste contexto, não há como escapar da necessidade de previsibilidade e transparência quanto à competência de cada órgão interessado na celebração, homologação e fiscalização dos acordos de leniência, ou seja, a sobrevivência deste instituto dependerá de uma reforma que garanta racionalidade aos acordos e ponha fim aos conflitos hoje existentes. A transparência e estabilidade das sanções impostas e dos benefícios concedidos ao colaborador são exigências fundamentais à sobrevivência do instituto da leniência.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei n° 8.429 de 2 de junho de 1992. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei nº 12.846, de 1 de agosto de 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 34421. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=5053326b>. Acessado em: 28.11.2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 348364 AgR-AgR-AgR-AgR. Relator: GRAU, Eros. Publicado no DJ de 11-03-2005. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SEGURAN%C7A+JUR%CDDICA%29%28%40JULG+%3D+20041214%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y8prn26c>. Acessado em 25.11.2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 589513 ED-EDv-AgR-ED. Relator: MELLO, Celso de. Publicado no DJ de 18-04-2016. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SEGURAN%C7A+JUR%CDDICA%29&pagina=16&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yd6yatyb>. Acessado em: 25.11.2017.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de Instrumento Nº 5023972-66.2017.4.04.0000. Relator: ALMEIDA, Vânia Hack de. Disponível em <https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=41503591340641941104640769064&evento=41503591340641941104643212426&key=9e711900f11278b04de2839b7287d9a5a22dc8ccd146b6e43cfe23ff0e103da7>. Acessado em: 28.11.2017.

DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz et al. Lei Anticorrupção: apontamentos sobre a Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

DANTAS, Bruno. Acordos de leniência e os limites de atuação de cada órgão. In Consultor Jurídico. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-dez-28/bruno-dantas-acordos-leniencia-limites-atuacao-orgaos>. Acesso em: 20.jan.2018

DI PIETRO, maria Sylvia Zanella; MARRARA, Thiago; (Coord.). Lei anticorrupção comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro:   modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. In Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, p. 509- 527, 2015. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdda/issue/view/6365>. Acessado em: 28.11.2017.

NUNES, Leandro Bastos. A competência do ministério público para firmar acordo de leniência. In Portal Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18570&revista_caderno=4>. Acesso em: 20.jan.2018.

TOJAL, Sebastião Botto de Barros; TAMASAUSKAS, Igor Sant’Anna. In BOTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis; (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

SIMÃO, Valdir Moysés; VIANNA, Marcelo Pontes. O acordo de leniência na lei anticorrupção: histórico, desafios e perspectivas. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

VALIM, Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Coord.). Tratado sobre o princípio da segurança jurídica no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

ZOCKUN, Maurício. Vinculação e discricionariedade no acordo de leniência. In Revista de Atualidades Jurídicas. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordo-de-leniencia>. Acesso em: 26.nov.2017.