EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO …….
Proc. de origem: Mandado de Segurança nº ………..
Impetrante: ………….
Impetrado: Governador do Estado de ……..
O ESTADO DE ……………, pessoa jurídica de direito público interno, por sua Procuradoria-Geral, com sede na Av. ……………, …, …………..-.., na pessoa do Procurador de Estado que esta subscreve, vem, com o devido respeito, à presença de V. Exa. propor a presente
AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
visando desconstituir o venerando Acórdão ………., prolatado pelo Tribunal Pleno, no Mandado de Segurança ……….., contra …………, brasileiro, casado, Policial Militar aposentado, residente e domiciliado na Rua ………, nº .., Cj. …………, ……………-.., representado por seu advogado Dr. …………………….., escritório profissional à Rua ……………………, .. – …., com fundamento no art. 485, inc. V, c/c art. 273, ambos do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO DA RESCISÓRIA
Prescreve o art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil:
“art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(…)
V – violar literal disposição de lei;”
Duas ressalvas hão, de logo, ser feitas, quanto à interpretação deste dispositivo.
Primeiro, o termo “sentença de mérito” deve ser entendido extensivamente, para abranger, obviamente, os acórdãos que enfrentarem o mérito da demanda.
Segundo, a expressão “violar literal disposição de lei” também deve ser interpretada de forma abrangente, dando-se à palavra “lei” uma conotação ampla, para que se inclua neste conceito o texto da Constituição Federal, de Medidas Provisórias, de Decretos legislativos etc.
Feitos esses esclarecimentos, afigura-se inegável o cabimento da presente ação rescisória. A uma, porque houve um acórdão de mérito transitado em julgado. A duas, porque este acórdão violou literalmente disposição prevista na Constituição Federal.
Sendo assim, passa-se à análise do mérito da presente ação.
DO MÉRITO
DOS FATOS
O Senhor …………… impetrou mandado de segurança, em ………., contra o Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de ……………, sustentando possuir o direito líquido e certo a perceber o adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento) e não no de 5% (cinco por cento) que lhe foi, efetivamente, concedido, por ato do Chefe do Executivo Estadual.
Citou farta legislação em prol de seu direito (art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74; art. 4o, nº 2, da Lei 4.532/84; art. 109, §§1o e 2o da Lei 5.346/1992), o qual, ao fim da segurança, foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça, através do Acórdão ………., proferido em ……………………, e transitado em julgado em …………….. (vide certidão em anexo).
Resumidamente, são estes os fatos que dão ensanchas à presente ação rescisória.
Conforme se demonstrará, o referido acórdão …………., na medida em que reconheceu o direito de o impetrante perceber o adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento), violou frontal e literalmente dispositivo não de lei, mas da própria Constituição Federal, a saber, o § 2o, do art. 40, que determina:
“os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que seu deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão” – grifou-se.
Antes, porém, de analisar a violação literal do dispositivo constitucional, cumpre tecer alguns comentários acerca do cabimento da presente ação rescisória.
DO DIREITO
1. O ART. 40, § 2O, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998
A matéria ora debatida, que fundamenta esta ação rescisória, não teria maiores dificuldades não fossem os dispositivos introduzidos pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 16 de dezembro de 1998, e que modificaram profundamente a disciplina constitucional referente ao Sistema Previdenciário.
Entre as inúmeras mudanças ocorridas no âmbito do sistema previdenciário, a que nos interessa ao caso em questão encontra-se no §2o, do art. 40.
Eis o que prevê o dispositivo:
“art. 40. §2º – Os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que seu deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.
Não é preciso muito esforço hermenêutico para entender que o citado dispositivo pretendeu extinguir todos os acréscimos que o servidor percebia, quando passava para a inatividade. Em outras palavras: foram abolidas todas as formas de gratificações, adicionais, prêmios etc de inatividade; afinal, os proventos de aposentadoria não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor.
Fica facilmente perceptível, portanto, que o almejado “adicional de inatividade”, pleiteado pelo impetrante do mandamus, é incompatível com a regra constitucional acima insculpida.
O douto representante do Ministério Público, em seu parecer elaborado nos autos do mandado de segurança ………….., que dá origem à presente ação rescisória, bem percebeu a incompatibilidade do adicional de inatividade com a regra prevista no art. 40, §2o, da CF/88.
Eis as suas palavras:
“O parágrafo 2o do artigo 40 da Constituição Federal, modificado através da Emenda Constitucional n. 20/98, proíbe taxativamente que os proventos de aposentadoria excedam a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
Tal medida atingiria em cheio as pretensões do impetrante já que o adicional de inatividade conferido aos policiais militares por ocasião da aposentadoria é concessão que permite a percepção de proventos em valores superiores aos que estão na ativa, ferindo o princípio da isonomia.
Diríamos então que as normas ordinárias estaduais responsáveis pela criação do adicional de inatividade foram revogadas pela Constituição Federal ou – como se costuma dizer – não foram recepcionadas após o advento da Emenda Constitucional nº 20, não podendo incidir, a exceção dos direitos já adquiridos naquela ocasião” (fl. 41) – os grifos não se encontram no original.
Como base nas corretas assertivas do sábio representante ministerial, pode-se afirmar perfeitamente que se operou a não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74, pela Nova Disciplina Constitucional em vigor, não existindo mais espaço, hoje em dia, para o vergastado adicional de inatividade.
O emérito membro do Parquet, contudo, labora em equívoco, data vênia, quando afirma que o aludido dispositivo constitucional se aplica tão-somente aos servidores públicos (civis) e não aos membros das Polícias Militares estaduais. É o que se verá a seguir, sem maiores dificuldades.
2. A APLICAÇÃO DO ART. 40, § 2O, DA CF/88, AOS MEMBROS DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL: UMA NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICO-TELEOLÓGICA
Na forma bem relatada pelo membro do Ministério Público de 2o Grau, a Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 18, deu novo tratamento jurídico aos membros das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares dos Estados-membros, buscando enquadrá-los em uma situação jurídica diversa da dos demais servidores públicos.
É certo que, anteriormente à aludida modificação constitucional, as regras de aposentadoria referentes aos servidores públicos civis aplicavam-se também aos servidores militares. Lembra-se que a Seção II, do Capítulo VII (Da Administração Pública), tratava dos servidores públicos civis, ao passo que a Seção III tratava dos servidores públicos militares.
Atualmente, porém, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 18, os membros das Polícias Militares estaduais (e os militares de um modo geral) passaram a ter uma disciplina constitucional diversa.
Como acentuou o douto órgão ministerial:
“Antes, na Seção II do Capítulo VII lia-se Dos Servidores Públicos Civis enquanto a Seção III tratava Dos Servidores Públicos Militares. Após a Emenda Constitucional nº 18, a Seção II passou a tratar Dos Servidores Públicos e a Seção III Dos Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Antes o artigo 42 da Constituição Federal referia-se a Servidores Militares Federais e Servidores Militares Estaduais. A nova redação dada pela EC n. 18 aboliu a expressão ‘servidores’ e passou a designar os ‘membros’ das Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares como militares dos Estados, numa clara intenção de por termo as dúvidas quanto a distinção entre essas duas categorias” (fl. 41).
É verdade. Porém (e é aqui onde labora em erro o insigne Procurador de Justiça), o fato de a Constituição conferir tratamento diverso aos servidores públicos civis e aos membros das Polícias Militares dos Estados não implica em afirmar que algumas regras gerais referentes ao sistema previdenciário são comuns aos dois regimes, tanto ao dos servidores públicos civis quanto ao dos militares.
Com efeito, a Emenda Constitucional nº 20/1998 estendeu várias regras previdenciárias, de cunho geral, aos militares.
Apenas para exemplificar, cita-se o art. 42, em seu §2o, da CF/88, que prevê:
“aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7o e 8o”.
Da mesma forma, determina o §1o, do mesmo artigo, que:
“aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8o; do art. 40, §9; e do art. 142, §2o e 3o, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, §3o, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos Governadores” (grifou-se).
Portanto, com base em expressa determinação constitucional, aplicam-se aos militares os seguintes dispositivos constitucionais, relativos aos servidores de um modo geral:
“§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º”.
“§ 8° Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.
“§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”.
Por força da parte final do §7o, deste artigo 40, também se aplica aos militares o §3o, que prescreve:
“§ 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”.
Percebe-se, desse modo, que o simples fato de os militares possuírem regime diverso dos servidores públicos civis não significa dizer que as regras previdenciárias destes não se aplicam àqueles.
Aliás, é preciso esclarecer que, mesmo em face da Emenda Constitucional nº 18, os militares ainda são servidores públicos, apenas sujeitos a uma disciplina jurídica um pouco diversa. Afinal, se os militares não fossem servidores públicos, o que eles seriam? Será que a expressão “militares”, pura e simplesmente, diz-nos alguma coisa no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo? É claro que não…
Interpretar a EC nº 18 literalmente, vale dizer, considerar que os militares não são mais servidores públicos é querer inverter a própria realidade e conceitos de direito público já bastantes consolidados. Frise-se: “quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Administrativo. 5a ed. Malheiros, São Paulo, 1995, p. 121) – sublinhamos.
Neste sentido, bem acentuou Paulo R. B. de Oliveira, em voto separado para o Dep. José Genoíno na Proposta de Emenda à Constituição nº 338-A, de 1996:
“os ministérios militares são órgão públicos, cada qual com competência específica para a realização das atribuições constitucionalmente consagradas, sendo que os seus agentes, os militares, são servidores públicos – o mesmo valendo para os militares das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios -, espécie do gênero agente público, pois servem ao Poder Público, investidos que são em cargo público e ligado por relação profissional de caráter não eventual, sob vínculo de dependência”.
Qualquer tentativa de excluir os militares do conceito de servidores públicos configura uma agressão aos mais basilares institutos de Direito Administrativo e da própria lógica jurídica em que estão inseridos os conceitos determinados. Como explica GERALDO ATALIBA, “sendo o direito abstrato, não pode alterar a realidade das coisas do mundo fenomênico” (Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. Malheiros, São Paulo, 2000, p. 28).
Portanto, não se pode querer excluir os militares da aplicação do §2o, do art. 40, da CF/88, argumentando que eles não são servidores, pois, como vimos, são sim os membros das Polícias Militares servidores públicos, pagos com dinheiro público, submetidos às normas de direito público, sobretudo as regras e princípios constitucionais (ou será que não se aplicam aos militares as regras atinentes ao ingresso na carreira por concurso; a observância dos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência; e outros dispositivos aplicáveis aos servidores públicos?).
A Lei Federal 9.717, de 27 de novembro de 1998, na medida em que dispôs “sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal”, deu tratamento isonômico aos regimes próprios de previdência de cada Estado, sendo incongruente aplicar regras diferenciadas quando a legislação que disciplina a criação de regimes próprios de previdência determina a aplicação indiscriminada de seus dispositivos à agentes públicos, buscando o equilíbrio do sistema, evitando, por conseguinte, a desproporção entre a contribuição e a retribuição.
Na verdade, para saber se a regra insculpida no §2o, do art. 40, da CF/88, aplica-se também aos servidores militares é preciso, antes de mais nada, compreender, sistematicamente, os princípios e regras introduzidos pela Emenda Constitucional nº 20.
Com efeito, as normas constitucionais não podem ser interpretadas em tiras, aos pedaços. A Constituição é um sistema de normas, um lucidos ordo, como era sempre advertido por Ruy Barbosa, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado.
EROS ROBERTO GRAU, em passagem clássica, observou que:
“não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma – até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum” (A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 176)
De fato, as regras e os princípios nada significam – ou pouco significam – se analisados isoladamente. É preciso compreendê-los (as regras e os princípios) como um todo. Eles compõem um sistema normativo, dinâmico e aberto, uma “totalidade ordenada”, como diria BOBBIO.
Por tudo isso, é fundamental visualizar todo o ordenamento jurídico-constitucional para aferir se, efetivamente, o §2o, do art. 40, da CF/88, com a nova redação dada pela EC 20/1998, aplica-se – ou não – aos militares. Do contrário, sem a necessária interpretação sistemática do ordenamento jurídico-constitucional, a advertência de A.. BECKER incidirá como luva:
“Quem preferir caminho diferente, defrontar-se-á com múltiplos problemas jurídicos e não poderá os resolver; apenas conseguirá apaziguar as suas dúvidas, embriagando-se com ilogismos eruditos dissolvidos no remoinho da retórica e utilizando o estupidificante, aliás, muito cômodo, dos fundamentos ‘óbvios'” (apud ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5a ed. Malheiros, São Paulo, 2000, p. 31 – no caso, tratava do conceito de tributo).
Uma simples análise dos §§ 3o e 7o, do art. 40, da CF/88, os quais – não há duvida – se aplicam aos militares, faz-nos concluir que o §2o, deste mesmo art. 40, também incide à carreira dos membros das Polícias Militares dos Estados-membros.
Realmente, aqueles dispositivos constitucionais enfatizam – de modo renitente – a necessidade de se igualar os proventos de aposentadoria à remuneração dos servidores (e dos servidores militares, outrossim) quando em atividade. Senão vejamos.
Determina o § 3o, do art. 40, que “os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”.
Semelhantemente, determina o §7o, do art. 40: “Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º”.
Ora, se os proventos de aposentadoria “corresponderão à totalidade da remuneração”, é óbvio que “os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor”.
Trata-se de uma conclusão lógica, corolário da própria estrutura sistemática do ordenamento jurídico, que não pode ser afastada, sob pena de se criar um verdadeiro bloqueio na ordem constitucional estabelecida.
Com efeito, haveria uma insustentável incongruência interna no sistema, se se aceitasse que, primeiro, os proventos de aposentadoria deverão corresponder à totalidade da remuneração e, num segundo momento, aceitar que esses mesmos proventos de aposentadoria poderão exceder à remuneração do respectivo servidor. Maior contradição não poderia haver. Daí a importância da interpretação sistemática ao presente caso.
Assim, não é pelo fato de os §§ 1o e 2o do art. 42, da Carta Magna, não preverem, expressamente, a aplicação do §2o, do art. 40, aos militares, que se afastará, por completo, a sua incidência.
Em outras palavras: a não-inclusão do §2o, do art. 40 entre os dispositivos inscritos nos §§1o e 2o do art. 42, todos da CF/88, como de observância obrigatória para os militares, não significa que tal carreira esteja fora do campo normativo de incidência desta regra de limitação previdenciária. O intérprete-aplicador – assinale-se – nunca interpreta apenas um texto normativo isolado (art. 42), mas sim todo o Direito, considerado como sistema normativo.
Seguindo essa linha de pensamento, o Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado editou a Resolução nº 13, de 27 de abril de 2.000, cujo teor é o seguinte:
“O CONSELHO SUPERIOR DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, no uso de suas atribuições previstas no artigo 7o da Lei Complementar nº 07/91 e tendo em vista o contido no Processo nº 1204.0661/2000, por maioria de votos de seus membros, RESOLVE:
Art. 1o Indeferir o pedido de reconsideração e recurso interposto por ASSOMAL – Associação dos Oficiais Militares de ……………, contra as conclusões do Parecer nº 07/99 do Procurador Geral do Estado, que fica mantido em seu inteiro teor, pelos fundamentos seguintes:
a) A Emenda à Constituição Federal nº 20/98 atinge tanto os servidores civis, quanto os militares estaduais, ambos espécies do gênero servidores públicos;
b) o §3o do art. 40 da Constituição Federal é aplicável aos militares estaduais, por força do art. 42, que remete aos §§ 7o, 8o e 9o do referido artigo 40, em cadeia de remissão indiscutível, estabelecendo regra isonômica, sem distinção de servidores civis e militares;
c) ante a nova ordem constitucional, com o advento da EC nº 20/98, que instituiu sistemática própria de previdência para os setores públicos e privados, nenhum servidor público, civil ou militar, poderá perceber, na inatividade, remuneração superior à percebida em atividade, tendo sido revogadas todas as normas infraconstitucionais com ela incompatíveis;
d) a regra contida no §7o do artigo 40 da Constituição Federal não se aplica apenas a pensões, até porque seria incongruente que o militar inativado passasse a perceber valor superior e seu pensionista valor reduzido ao que percebia quando estava em atividade;
e) a Lei Federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, que institui normas gerais sobre os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios, não prevê qualquer regra discriminatória entre civis e militares.
Art. 2o A política remuneratória adequada aos militares estaduais deve ser perseguida, sem valer-se da continuidade de regras assimétricas entre os que estão em atividade e os inativados, segundo os parâmetros insonômicos definidos na Constituição.
Art. 3o Atos de inativação dos militares estaduais, editados após 18 de dezembro de 1998, devem ser revistos, para compatibilização à ordem constitucional acima referida”.
Ressalte-se que a Resolução acima citada decorreu de bem elaborado parecer da Procuradora de Estado Cláudia Muniz do Amaral, o qual segue em anexo à presente ação.
Do referido parecer, extraem-se as seguintes passagens de inegável valor:
“Não há que se argumentar que o parágrafo retro mencionado não se aplica aos militares, vez que expressamente o texto constitucional determina a aplicação aos militares do art. 40, §7o (que trata de pensão e proventos), remetendo para o §3o (cálculo dos proventos), portanto, qualquer dispositivo legal que permita a inativação do militar com proventos diferenciados da sua remuneração encontra-se revogado, por se contrapor frontalmente a determinação da Lei Maior.
(…)
Os militares são agentes públicos e assim escalados porque prestam serviços à coletividade e são remunerados pelo Erário, além disto, têm relação de subordinação profissional e estão classificados como servidores públicos em sentido lato, não importa se a EC nº 18/08, os chama militares, porque os professores também não são chamados servidores, os procuradores também não, os fiscais de tributos da mesma forma, porém, todos integram a mesma categoria – agente público – servem ao público.
Portanto, as particularidades da função não os exclui da categoria agente público e, sendo assim, como explicar que os proventos dos professores, dos agentes de saúde, dos policiais civis e dos demais servidores públicos não possam ser superiores aos seus vencimentos e que, somente, os militares estejam excluídos desta regra, por interpretação. Ora, esta interpretação, a meu ver, fere o princípio da isonomia” – grifamos.
Nenhuma censura, pois, há de ser feita à referida Resolução e a seu parecer, pelo que se infere que os §§2o e 3o, do art. 40, da CF/88, aplica-se, também, aos membros das Polícias Militares dos Estados.
3. A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA
“O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores – que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos – introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder” (voto do Min. Celso de Mello, proferido na PET-1458/CE (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998)
A par do que foi dito, a concessão do “adicional de inatividade” aos militares esbarra num óbice ainda maior, qual seja, o princípio constitucional da isonomia.
O Supremo Tribunal Federal, no RMS21587-2, rel. Min. Maurício Correia, foi bastante incisivo quanto a este ponto, sobretudo quando, julgando a validade do adicional de inatividade, assentou que:
“Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar norma votada pelo Poder competente, além de ministrar perversa iniquidade ao estabelecer para os inativos situação remuneratória superior a de seus colegas da ativa. Recurso a que se nega provimento” – grifamos.
Vislumbra-se, quanto a esta específica questão, que a incompatibilidade do “adicional de inatividade” com a Constituição Federal não ocorre apenas no âmbito da regra prevista no §2o, do art. 40, mas, fundamentalmente, em relação ao princípio da isonomia, norma-vetor de qualquer Estado Democrático de Direito, que tem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária o seu objetivo fundamental (art. 3o, inc. I, da CF/88).
Não é despiciendo lembrar, já que estamos falando de um princípio constitucional, a sempre oportuna lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem:
“violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius, regra]. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais…” (Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes são nossos).
Tem-se, com isto, que o “adicional de inatividade”, além de ser manifestamente incompatível com a regra insculpida no §2o, do art. 40, da CF/88, também é diretamente violadora do princípio constitucional da isonomia, o que o torna, particularmente, ainda mais pernicioso.
Ora, com o princípio da igualdade, próprio dos Estados Democráticos de Direito que adotam o sistema republicano, o que se pretende é acabar com todos os privilégios, como este que prevê o adicional de inatividade para os militares.
Nesse diapasão, lúcidas são as palavras do tributarista ROQUE CARRAZZA:
“numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela não existem classes dominantes, nem classes dominadas. Assim, os títulos nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são cidadãos; não súditos. (…)
Aceitando que todos os homens, indistintamente, possuem condições de pretender os mesmos direitos políticos, a República impõe o princípio da igualdade, como fulcro da organização política. E o princípio da igualdade, como é pacífico, tem um conteúdo prevalentemente negativo: a abolição e o afastamento dos privilégios. Evidentemente, essa igualdade é formal, não substancial” (Curso de Direito Constitucional Tributário. 11a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 44/45).
Como ensina ELIVAL DA SILVA RAMOS, o princípio da isonomia surge para:
“‘banir do plano jurídico-formal as normas consagradoras de privilégios, típicos do feudalismo, fundadas em discriminações de índole social, totalmente arbitrárias, ou seja, irracionais, de natureza consuetudinária’. O surgimento da preocupação com a igualdade não se deve a preocupação de igualar riquezas e meios de sobrevivência (1990, p. 53)” (apud PORTANOVA, Rui. Princípio Igualizador. p. 279).
Assim, no complexo jurídico estrutural em que vivemos, fundado na igualdade e na justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, é inconcebível a concessão de privilégios, como o que estende, única e exclusivamente, aos militares um “adicional de inatividade”, que pode corresponder a um aumento de até 30% (trinta por cento) a mais do que a remuneração regular do militar na ativa, violando-se o preceito que determina que os proventos de aposentadoria “corresponderão à totalidade da remuneração”, não podendo “exceder à remuneração do respectivo servidor”.
O Supremo Tribunal Federal, em caso em que se pretendia dar tratamento diverso aos servidores civis e militares, afastou, invocando a isonomia, qualquer possibilidade de distinção e manutenção de privilégios atribuídos aos militares. Nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 22307/DF, relatado pelo Min. Marco Aurélio, a Excelsa Corte assim concluiu:
“Senhor Presidente, sob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princípio tão caro às sociedades que se dizem democráticas, como é o da isonomia, não vejo como adotar óptica diversa em relação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que o militar foi contemplado”.
No caso, obviamente, operou-se um raciocínio inverso do que ora é debatido. Vale dizer, estendeu-se aos servidores civis uma prerrogativa que havia sido concedida aos militares; aqui, será excluída um privilégio que somente os militares possuem, e que a Constituição veda. Preserva-se, com esse entendimento, o espírito isonômico do Estado Democrático de Direito que se quer ver construído no Brasil.
4. A NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 100, DA LEI ESTADUAL Nº 3.421/74 PELA NOVA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
“É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados no texto constitucional. Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatuais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica – dos Tribunais especialmente – porque são írritos, nulos e desvertidos de qualquer validade” (Min. Celso de Mello, na ADIn nº 263.7600/DF – DJU 16.04.93, Seção I, p. 6.429).
Considerando que o §2o, do art. 40, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 20/1998, aplica-se aos militares, e, considerando mais, a necessária observância ao princípio da isonomia ao caso em questão, tem-se como inafastável a não-recepção do art. 100, da Lei Estadual nº 3.421/74, pela nova ordem constitucional em vigor.
Realmente, ao criar um “adicional de inatividade”, aumentando os proventos de aposentadoria, a norma legal esbarra frontalmente nos dispositivos constitucionais já referidos.
A permanência desta espécie de penduricalho nos proventos de aposentadoria dos militares estaduais alagoanos vai de encontro a todo o espírito da reforma previdenciária que se quer ver implementada no Brasil e que tem por objetivo precípuo, justamente, acabar com todos privilégios que determinadas categorias sempre possuíram, prestigiando, com isso, o princípio da isonomia, que é a pedra de toque do Estado Democrático de Direito republicano.
Daí, ser imperiosa a decretação da revogação (ou da não-recepção) do art. 100, da Lei Estadual 3.421/74, em face do §2o, art. 40, da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.
5. A IMEDIATA APLICAÇÃO DO ART. 40, §2O E A INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO
É preciso ressaltar que o §2o, do art. 40, da CF/88, é de incidência imediata, aplicando-se a todos os servidores civis e militares que – ao tempo da sua promulgação – não preenchiam os requisitos necessários à aposentadoria.
O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, já vem sufragando o entendimento de que não cabe invocação de direito adquirido a regime jurídico.
Recentemente, julgando o RMS N. 21587-2, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, o Pretório Excelso decidiu o seguinte:
“EMENTA: MILITAR DA RESERVA E REFORMADO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO NA FORMA PREVISTA NO DECRETO-LEI Nº 728/69 E NA LEI Nº 5.787/72, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELOS DECRETOS-LEI NºS 1.824/80 E 1.901/81. APLICÁVEL, À ESPÉCIE, O DISPOSTO NA LEI Nº 8.237 E SEU NOVO CRITÉRIO DE CÁLCULO.
1. O Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece, unilateralmente, regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei e sem discriminações pessoais.
2. A tese de suporte ao pedido não é nova no âmbito desta Corte, que insistentemente tem entendido não caracterizar violação ao direito adquirido, quando lei superveniente cria situação diferente de remuneração, sobretudo no cálculo de adicionais.
3. Impossibilidade de o Poder Judiciário legislar positivamente, para criar norma votada pelo Poder competente, além de ministrar perversa iniquidade ao estabelecer para os inativos situação remuneratória superior a de seus colegas da ativa. Recurso a que se nega provimento” – grifamos.
Considerando, pois, que “o Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece, unilateralmente, regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei e sem discriminações pessoais” e, considerando mais, que foi a própria Constituição quem alterou a disciplina do “adicional de inatividade”, conclui-se que não caracteriza violação ao direito adquirido, a criação de situação diferente de remuneração, sobretudo no cálculo de adicionais, através de lei superveniente (a própria Lei Fundamental).
Desse modo, tendo em vista a imediata aplicação da regra que estipula que “os proventos de aposentadorias e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor”, tem-se como inconstitucional a concessão de “adicional de inatividade” a militar, que não tenha preenchido os requisitos necessários à aposentadoria, até a promulgação da EC 20/1998.
Por último, apenas para reforçar os argumentos já expostos, insta enfatizar que a EC nº 20/1998 – respeitando as situações jurídica efetivamente já consolidadas, em respeito ao direito adquirido, que, na atual fase de evolução do nosso constitucionalismo, galgou o status de direito fundamental -, estatuiu, em seu art. 3o, o seguinte:
“art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral da previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente”.
Em seguida, estipulam os §§ 2o e 3o do já citado dispositivo:
“§2o Os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente”.
“§3o São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal”.
Da análise dos preceitos acima citados, observa-se sem muitas dificuldades, que a EC nº 20/98 encontra-se em fina sintonia com a súmula 359, do STF, que dispõe:
“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária”.
No caso dos autos, o impetrante, à data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, não preenchia todos os requisitos para obter o “adicional de inatividade” de 25% (vinte e cinco por cento), vale dizer, o direito a este percentual ainda não havia incorporado ao patrimônio subjetivo do militar.
De fato, somente em 6 de abril de 1999, ou seja, vários meses após a entrada em vigor da EC nº 20/1998, o Senhor …………… possuía os 30 anos de serviço, necessários à obtenção do “adicional de inatividade”, na base de 25%.
In casu, no momento em que começou a valer a regra da EC nº 20/1998, o militar possuía menos de 30 anos de tempo de serviço. Daí porque somente faria jus a 5% (cinco por cento) de “adicional de inatividade”, que já havia se incorporado ao seu patrimônio, constituindo aí sim verdadeiro direito adquirido.
A disciplina legal do “adicional de inatividade”, neste ponto, não deixa qualquer dúvidas. Vale reproduzir o art. 100, da Lei Estadual 4.200/1980:
“art. 100. O Adicional de Inatividade, mencionado no item 3 do art. 83 desta Lei, é calculado mensalmente sobre os respectivos proventos em função da soma do tempo de serviço com os acréscimos assegurados na legislação em vigor, para esse fim, nas seguintes condições:
1 – 30% (trinta por cento) quando o tempo de serviço computado for de 35 anos;
2- 25% (vinte e cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for de 30 anos;
3 – 5 % (cinco por cento) quando o tempo de serviço computado for inferior a 30 anos”.
Com base neste dispositivo legal e nas regras transitórias relativas à Reforma da Previdência, instituída pela EC nº 20/1998, pode-se formular as seguintes regras, visando preservar os direitos adquiridos já incorporados ao patrimônio dos servidores militares:
1a Regra: todo aquele que ingressou na Corporação Militar após a promulgação da EC nº 20/1998 não tem direito ao adicional de inatividade, previsto na lei.
2a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía menos de 30 anos de tempo de serviço, somente terá direito a 5% (cinco por cento) de adicional de inatividade.
3a Regra: todo aquele que, à data da promulgação da EC nº 20/1998, possuía entre 30 e 35 anos de tempo de serviço, fará jus a 25% (vinte e cinco por cento) de adicional de inatividade.
4a Regra: todo aquele que, à data da entrada em vigor da EC nº 20/1998, possuía mais de 35 anos de tempo de serviço, receberá adicional de inatividade no montante de 30% (trinta por cento).
Eis, em resumo, a situação do adicional de inatividade, após a nova disciplina constitucional reservada à espécie.
Ressalte-se que a situação do impetrante enquadra-se, exatamente, na regra nº 2, vale dizer, à data da promulgação da EC nº 20/1998, o militar possuía menos de 30 anos de tempo de serviço.
A concessão de 25% (vinte e cinco por cento) de adicional de inatividade ao impetrante foi, portanto, uma manifesta violação ao texto constitucional, pelo que deve ser rescindido o acórdão que deferiu a segurança.
O Código de Processo Civil, em seu art. 273, autoriza ao magistrado a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
In casu, a concessão da medida liminar busca justamente a suspensão da segurança obtida pelo autor, impedindo-se a inclusão, na sua folha de pagamento, do adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento).
Tal concessão faz-se necessária em vista de risco de dano, irreparável ou de difícil reparação ao patrimônio financeiro do Estado, que, mês a mês, deverá pagar uma verba manifestamente inconstitucional. Caso tarde a decisão judicial, continuará o Erário a ser lesado, sofrendo prejuízos indevidos e inconstitucionais, sendo impossível a sua restituição, em razão de tratar-se de verba de natureza alimentícia.
É preciso ressaltar que os requisitos para a suspensão de segurança estão elencados no artigo 4º, da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, o artigo 4º, da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Em outras palavras: é possível suspender a execução de mandado de segurança para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Na hipótese dos autos, caso não sejam, de imediato, suspensos os efeitos da concessão da segurança, haverá, sem receio, grave lesão à ordem pública.
Realmente, a decisão poderá ter conseqüências gravosas aos cofres públicos, que certamente, mais à frente, implicará despesa de razoável vulto financeiro, a desfalcar a economia pública, dada a real possibilidade de futuros pleitos sobre a mesma matéria jurídica.
Em caso semelhante, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“Além da evidente lesão à ordem administrativa, albergada no contexto da ordem pública, a decisão em foco também ameaça a economia estadual, na medida em que, como já se disse, impôs ao Estado o pagamento de verbas indevidas, cuja devolução, na hipótese de denegação da segurança, é bastante improvável, tendo em vista a sua natureza alimentar.
(…)
Mesmo que se conteste a repercussão que essa despesa há de ter na economia estadual, não se pode olvidar que o interesse público é indisponível e qualquer centavo
que o Estado gaste indevidamente importa em lesão à economia estadual” (SS 1.494-RJ, rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 31 de agosto de 1999).
É preciso que este sábio Magistrado tenha a sensibilidade para perceber que, caso se mantenha a decisão, a probabilidade de surgirem ações mandamentais em cascata é enorme, na medida em que todos os militares que se aposentarão, certamente, irão pleitear, judicialmente, a manutenção do malsinado e ilegítimo “adicional de inatividade”.
Quanto a esse ponto, e seguindo essa mesma diretriz, vale transcrever trecho do voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, no julgamento do AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 578-2 – SC (JSTF 180/228):
“O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO: – Sr. Presidente, vou pedir licença ao Sr. Ministro Marco Aurélio, para acompanhar o voto de V. Exa. Ao que apreendi, várias liminares foram suspensas em processos em que há litisconsortes. Se, num mandado de segurança, não forem vários os litisconsortes, a suspensão não seria deferida. Acontece que poderão ser centenas as ações isoladas, de um só autor, de modo a justificar, por isso mesmo, a suspensão da liminar, dada a possibilidade de ocorrência de dano à economia pública”.
No mesmo julgamento, o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE acrescentou:
“Senhor Presidente, quando se trata de casos individuais em que, no entanto, se discutem questões notoriamente idênticas às de grande número de processos, considero cabível a suspensão de segurança. É o que já foi afirmado pelo Ministro Néri da Silveira, em questões de interesse do funcionalismo público – repito – o tema jurídico é comum a uma multidão de servidores, a meu ver, é de autorizar-se, em tese, suspensão. Nem seria lógico, tratando-se de uma medida política, fosse ela deferida nos casos em que houvesse um litisconsórcio de maior número e indeferida, quando questão idêntica fosse tratada por uma parte singular”.
Assim, tendo em vista que o “tema jurídico” interessa a toda a classe dos militares estaduais, cujo número de integrantes é imenso, a configuração da grave lesão à economia pública estadual resta manifesta, sendo certo o prejuízo imposto ao Erário pela evidente proliferação de ações semelhantes.
Eis, portanto, a presença do periculum in mora, hábil a justificar a suspensão da execução do acórdão 5.036, que garantiu ao impetrante (ora réu) o direito à percepção do adicional de inatividade no montante de 25% (vinte e cinco por cento).
No tocante ao fumus boni iuris, não há duvida de que este se faz presente nesta ação.
Realmente, como já foi demonstrado, a EC nº 20/1998 proíbe, de forma taxativa, a percepção de verbas que majorem os proventos de aposentadoria, em face da remuneração total dos servidores da ativa, isto é, veda o recebimento do malsinado “adicional de inatividade”.
Assim, tendo em vista a ocorrência de grave lesão à ordem pública e a necessidade de se proteger a economia estadual, mostra-se patente a necessidade de se antecipar os efeitos da tutela desta ação rescisória, com o fito de suspender a execução do acórdão nº 5.036, do Tribunal de Justiça do Estado de …………….
DOS PEDIDOS
Pelo exposto está evidenciado, data vênia, que o V. Acórdão decidiu com violação literal de dispositivos da Constituição, art. 40, §§ 2o e 3o, além de violação ao princípio da isonomia, REQUER O ESTADO DE ……………, nestas condições, que o Egrégio Tribunal de Justiça desse Estado, preliminarmente conceda a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA suspendendo os efeitos da execução que vem lhe sendo imposta para que ao final se digne julgar procedente o pedido da presente Ação, rescindindo o V. Acórdão prolatado pelo Tribunal Pleno, retornando o Requerido ao Status quo ante, proferindo, de plano, novo julgamento do caso, haja vista a coincidência da matéria de fundo desta ação rescisória e a do próprio mandado de segurança originário.
Requer, ainda, seja citado o requerido, na forma legalmente prevista, no endereço já informado inicialmente para todos os termos desta ação, até final julgamento, quando confia no reconhecimento integral da sua procedência, com os respectivos ônus da sucumbência, e a indispensável audiência da Douta Procuradoria Geral de Justiça.
Informa-se que deixa de depositar a importância prevista no art. 488, inc. II, do CPC, em razão do que dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo.
Por se tratar de debate de matéria de natureza estritamente jurídica, não há prova a produzir, a não ser que surjam fatos novos em razão da contestação que for apresentada.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]