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EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 828.298 – RJ
(2006/0056671-7)
R E L ATO R : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMBARGANTE : PRÓ-CARDÍACO PRONTO SOCORRO
CARDIOLÓGICO S/A
ADVOGADO : ALESSANDRO STERN DA SILVA E OUTRO(S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : MÁRCIO LEAL E OUTRO(S)
EMENTA
REPETIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. BEM IMPORTADO ANTES
DA EC Nº 33/01. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO MATERIAL.
PRESCRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE. TESE DOS “CINCO
MAIS CINCO”. LC N. 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
I – Ao julgar o presente Recurso Especial, restou definida a ausência
de interesse do recorrente em buscar a aplicação do prazo prescricional
decenal da ação de repetição do ICMS indevido, haja vista
ter concluído o trânsito em julgado da decisão de inadmissão do RE,
o que implicaria a definição de constitucionalidade da eção pelo
acórdão a quo.
II – Verificado que se encontrava presente agravo de instrumento
contra a decisão de inadmissibilidade, tem-se configurado erro material,
devendo ser afastada a falta de interesse referida, impondo-se a
desconstituição do acórdão embargado.
III – Passando a analisar a questão relativa à prescrição “da ação de
repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento
de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o
prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na
data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação
– expressa ou tácita – do lançamento. Assim, não havendo
homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba
sendo de dez anos a contar do fato gerador.
A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial
do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido,
não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar
Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de
06/06/2007, declarou inconstitucional a expressão observado, quanto
ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro
de 1966 – Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda
parte, da referida Lei Complementar” (REsp 890.656/SP, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 20.08.2007, p. 249).
IV – Embargos acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento
ao agravo regimental e, conseqüentemente, ao recurso especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos,
para dar provimento ao agravo regimental e, conseqüentemente,
ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado. Os Srs. Ministros TEORI ALBINO ZAVASCKI
(Presidente), DENISE ARRUDA e JOSÉ DELGADO votaram com o
Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro LUIZ
FUX. Custas, como de lei.
Brasília (DF), 06 de novembro de 2007 (data do julgamento)