Consulta
Cuidam os presentes autos, em 24 (vinte e quatro) volumes e mais de 5.000 (cinco mil) páginas, de Execução de uma Carta de Sentença em que aparece como
exequente um estabelecimento «w», e como executados diversos proprietários de fazendas, que são também sócios de uma indústria tradicional e de outras
empresas.
Realizadas as penhoras nas formas que se vêem referidas ao longo da discussão do Direito, vez que seria ocioso reportar aos fatos, que nos originais do
parecer ocuparam quase 50 (cinquenta) laudas, o exequente mudou de rumo a execução, requerendo, no final do ano de 2010, o decretamento do usufruto a
incidir sobre as empresas todas dos executados, via das quais são explorados os imóveis por conta dos proprietários e sob regime de arrendamento.
Decretado o usufruto, houve intervenção clara, do exequente no complexo agro-industrial dos consutentes, através de administrador nomeado.
Frente a esse quadro, e mediante exame meticuloso dos autos, emitimos as seguintes opiniões em favor dos mesmos, executados:
I – Da carta de sentença
Ao que se vê dos autos, tendo os executados oposto embargos à execução, nos quais foram vencedores no primeiro grau, mas vencidos quando do julgamento
do seu apelo, interposto recurso da decisão tribunalícia via da qual o REsp restou inadmitido.
Em razão disso a exequente requereu extração de «carta de sentença» e promoveu execução da mesma.
Veja-se que no caso em exame o pretenso credor está a executar carta de sentença extraída dos embargos à execução que ele mesmo promovera, sendo ele
exatamente réu nos «embargos», em que não há margem à prática de atos próprios da execução contra os então embargantes, executados.
A esta execução faltaram, então: petição inicial, pedido, e título adequado; pelo que, carece de validez (CPC, art. 618-I).
II – Usufruto de empresa – Figura inexistente juridicamente
Ao que se vê dos autos, está-se a braços com um caso extravagante, qual o de o Judiciário haver acolhido postulações teratológicas de parte do banco
exequente.
De fato, deu-se a penhora sobre 75% de cotas ditas pertencentes à Indústria, quando os executados são «somente» pessoas físicas titulares das
cotas, os quais foram «os intimados» dessa penhora, e não, a empresa dita como «proprietária» das cotas.
A despeito disto, e de a empresa referida não ser parte passiva da execução, foi decretado pelo Egr. Tribunal, por ocasião de exame de agravo de
instrumento, o «usufruto» judicial sobre os bens dos executados e sobre «suas empresas», tudo à base de 75% de cada bem ou coisa, de modo que ao
executar a imissão da posse sobre os bens particulares dos sócios e das empresas, houve expulsão sumária de empresa arrendatária («x») de parte
desses imóveis e apreensão de grande quantidade de produtos de sua propriedade, de molde a atentar-se contra a ordem moral e jurídica (art. 723 do
CPC).
Através de administrador o parque industrial da empresa Indústria foi arrendado à Empresa concorrente «y», que assumiu o comando de suas
atividades, ao ponto de os executados, cujas residências localizam-se nessa área, terem sido fustigados de modo a deixarem suas casas.
Arrendamento esse, atentatório ao sistema jurídico brasileiro (arts. 724 e par. ún. e 725 do CPC).
Houve penhora sobre 75% dos bens, como alegado, mas o exercício do usufruto dá-se sobre 100%, vez que o proprietário dos 25% «não objeto de penhora» é
simplesmente ignorado.
Conforme revelado na exposição dos fatos, o decretamento do usufruto sobre os referidos 75% deu-se no final do ano de 2010, i.e., muitos anos
empós do advento da Lei 11.382/06, que revogou a figura do «usufruto de empresa».
III – Da ilegalidade da execução que se processa através de submissão das empresas a intervenção absoluta banida pela Lei
A propósito os Profs. Fredie Didier Jr. e outros, Curso de Direito Processual Civil – Execução, vol. 5, Salvador (Bahia), Editora Podium,
2009, pág. 681, ensinam:
«Em sua redação originária, o art. 716 do CPC atual assim estabelecia: ‘O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa,
quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida’. Aquela versão originária do atual CPC chamava essa técnica
expropriatória de ‘usufruto de imóvel ou de empresa.
«Com o advento da Lei n. 11.382/2006, a redação do art. 716 do CPC restou alterada, passando a ostentar o seguinte texto: ‘O juiz pode conceder ao
exeqüente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito’.
«Na sua concepção originária, o atual CPC previa o usufruto judicial para imóvel ou empresa.
Com as mudanças levadas a efeito pela Lei n. 11.382/2006, restou suprimida a previsão do usufruto de empresa, passando a constar a previsão de
usufruto de bens móveis.
«Não há mais, efetivamente, o usufruto de empresa. Em seu lugar, há, agora, a previsão de penhora sobre percentual de faturamento da empresa, cujo
regramento é mais simples (CPC, art. 655, VII), examinada no capítulo sobre a penhora. A técnica expropriatória, que era chamada de ‘usufruto de imóvel ou de empresa’, passou a denominar-se ‘usufruto de móvel ou imóvel’.
«Repita-se: não há mais usufruto judicial de empresa. O que existe é usufruto de móvel ou imóvel. Além disso, não mais se exige, para o usufruto de
móvel ou imóvel, que haja grande diferença entre o valor da divida e o valor do bem penhorado, impondo-se, na verdade, que a medida se revele, a um só
tempo, menos gravosa ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.»
O Prof. Nelson Finotti Silva, «in» Usufruto de Empresa Subsiste no Novo Processo de Execução? Lei 11.382/2006, Manual de Processo Civil, excerto na Internet, indaga e responde:
«4. Usufruto de empresa?
«Pelo exposto tem-se certo a nossa posição a respeito do tema, qual seja, não há mais possibilidade do credor requerer o usufruto de empresa, porque o
art. 647 do CPC na nova redação dada pela Lei 11.382/06 afastou tal possibilidade ao fazer referência expressa a bens móveis e imóveis e nada falar a
respeito da empresa como fazia antigamente. (…)
«Não seria demais lembrar que a Lei 11.382/05 revogou expressamente os arts. 726 a 729 disposições referentes ao usufruto de empresas.»
Isto porque, com toda eloquência determina a
Carta Magna de 1988:
«Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte».
O que o «princípio» parece consagrar, não é um critério de favor quando da apreciação de causa em que esteja em jogo a própria empresa nacional, mas,
mediante respeito ao trabalho humano, à livre iniciativa, à existência digna conforme os ditames da justiça social; ao fazê-lo, isto é, se ao
interpretar a lei falham os métodos ordinários de interpretação visando a manter a entidade, então faz-se necessário tomar em conta a empresa em si,
para justa solução da situação de conflituidade.
E, nesse caso, pondo à frente a própria entidade, é ela, no seu conjunto, que interessa à solução do impasse. Se ela ostenta-se solvável diante do
crédito que instrui o pedido de execução, merece o tratamento favorecido assegurado na norma fundamental sem que se lhe imponha regime de subserviência
diante de único credor de modo a abrir a porta ao seu desmantelamento.
IV – Execução com penhoras tumultuadas e ilegais
Os autos revelam que a execução tramita contra
A – B – C e D, pessoas físicas.
Todavia, além deles, quem sofreu incidência de penhora sobre seu «patrimônio» foi a empresa Indústria, isto é, foram penhoradas … cotas «sic»
(se isso for possível), pertencentes, em conformidade com as certidões equivocadas respectivas, à sociedade, e não às pessoas físicas integrantes do
quadro social. E a Indústria não é titular de cotas junto a empresa alguma.
Observe-se que os réus pessoas físicas são os acionados, mas houve penhora que recaiu, conforme ato do Juízo, sobre cotas sociais ditas insistentemente
pertencentes à Indústria, sem referir junto a que empresa, i. e., de qual sociedade a Indústria seria sócia.
Por incrível que pareça, as cotas dos sócios junto à Indústria jamais foram penhoradas nos autos, estando as empresas sofrendo os efeitos da
execução sem mesmo ter sido acionadas, e sem estarem presentes validamente no processo.
Demais disto a Indústria jamais foi intimada das penhoras realizadas sobre 75% de cotas ditas de sua propriedade.
O Código Civil de 1916, em seu artigo 20 determinava o seguinte:
«A pessoa jurídica tem existência distinta das dos seus membros.»
O novo Código Civil não repetiu, em verdade, o que determinava o art. 20 do Código Civil de 1916 e não o fez, à evidência, por desnecessário, em
virtude de a exegese sistemática do organismo jurídico pátrio conduzir a esse resultado, tendo a disposição legal se convolado em princípio irrecusável, vez que, ninguém em sã consciência estabeleceria identidade entre a natureza do ente abstrato (pessoa jurídica) e
a pessoa natural.
De tal modo comunga todo o direito científico, conforme se afirma com esteio nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira, em suas Instituições, atualizadas por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio, Forense, 2004, vol. I, págs. 310 e seg., a saber:
«O jurista moderno é levado, naturalmente, à aceitação da teoria da realidade técnica, reconhecendo a existência dos entes criados pela vontade do
homem, os quais operam no mundo jurídico adquirindo direitos, exercendo-os, contraindo obrigações, seja pela declaração de vontade, seja por
imposição da lei. Sua vontade é distinta da vontade individual dos membros componentes ; seu patrimônio, constituído pela afetação de bens, ou pelos esforços dos criadores ou associados, é diverso do patrimônio de uns e de outros; sua
capacidade, limitada à consecução de seus fins pelo fenômeno da especialização, é admitida pelo direito positivo. E, diante de todos os fatores de
sua autonomização, o jurista e o ordenamento legal não podem fugir da verdade inafastável: as pessoas jurídicas existem no mundo do direito e existem como seres dotados de vida própria, de uma vida real.»
No mesmo sentido, Ricardo Negrão, in Manual de Direito Comercial e de Empresa, S. Paulo, Saraiva, 2003, págs. 229 e segs.:
«A sociedade, desde a inscrição de seus atos constitutivos, assume capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigações, podendo figurar, nas
ações processuais, tanto no pólo ativo como no passivo, para a defesa de seus interesses. É a sociedade que adquire bens, contrata e realiza negócios, embora o faça mediante a intervenção física de uma pessoa humana. A pessoa jurídica
não possui membros ou características anímicas que lhe permitam expressar sua vontade à margem dos atos humanos, por isso se obriga por atos de seus
administradores, nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (art. 47 do Código Civil de 2002).»
Também em idêntica esteira seguem Pablo Galiano e Rodolfo Pamplona, «in» Novo Curso de Direito Civil, S. Paulo, Saraiva, 2002,
vol. I – Parte geral – , pág. 195:
«
Daí o postulado básico do art. 20 do CC/16 (‘As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros’), que, embora não repetido no
NCC, continua válido doutrinariamente, ressalvadas, porém, as hipóteses de desconsideração, calcadas, em geral, na idéia do desvio de sua
finalidade social. »
Não é demais citar, sobre o tema, o magistério de Arnaldo Rizzardo, Parte Geral do Código Civil, Rio, Forense, 2003, 2ª ed., pág. 249:
«De outra parte, sendo a pessoa jurídica um ente com personalidade própria, o patrimônio, se existente, lhe pertence, e não aos sócios , que não são titulares coletivos do acervo. Do contrário, sempre recairia nos sócios a responsabilidade civil pelos atos da sociedade.» ;
E, em Acórdão do Egr. TJRJ, Rel. Des. Fernando Cabral (Apelação Cível n. 2003.00103710, j. 10.06.2003), temos também manifestação do mesmo
entendimento:
«A pessoa física do sócio não se confunde com a pessoa jurídica da qual faz parte. Decisão que julga extinto o processo, sem apreciação de mérito, que
se mantém por sua conclusão, embora por fundamentos diversos. Recurso desprovido.»
Esses, os aspectos a que se deu maior relevo por ocasião do exame meticuloso dos autos.
V – Penhoras sobre frações ideais, usufruto impraticável
Nos autos não se demonstrou haver apurado o «quantum» correspondente às partes ideais penhoradas (75%) e nem onde se localizam. Nem a decisão o
fixou.
Se houver alguma tradição a fazer ao pretenso usufrutuário, não se sabe onde estão as glebas, nem quanto medem exatamente, e muito menos se sabe a que
correspondem as «cotas da Indústria » que misteriosamente teriam sido constritas, e por que foram as alegadas suas cotas penhoradas em autos de
execução contra seus sócios, menos um.
«Na imissão de uma quota de bens em comum, devem ser intimados os compossuidores; do contrário, não havendo discriminação da mesma quota, seria uma
posse juridicamente impraticável, – juris ordine non servanto.» (Paulo Rodrigues Teixeira, A Posse e os Interditos Possessórios, Rio, 1923, pág. 239).
Citando Menezes, afirma o mesmo mestre:
«A imissão de posse não pode servir de pretexto para que o juiz, ‘ex-officio’, proceda à demarcação de quaisquer terrenos,» (Op. cit., pág.
240).
Dos próprios mandados pode-se concluir que as áreas de terras penhoradas à base de 75% não estão individuadas, não havendo como desmembrá-las no
momento, para atender ao mandado judicial de imissão na posse que também ostenta-se nulo.
Então, no momento o mandado de imissão é inexequível, estando os executados diante de um constrangimento ilegal, de uma prestação impossível, dos
quais, para império da Lei e do Direito devem ser livrados de pronto.
«TJSP – Agravo de Instrumento: AI 357031220118260000 SP – 0035703-12.2011.8.26.0000
«Ementa
«Agravo de Instrumento
«Penhora de fração ideal de imóvel que cabia aos executados Edital que antecedeu a hasta pública, nos termos do art. 686 do CPC, contendo a descrição
da parte ideal penhorada – Arrematação de todo o imóvel em hasta pública, excedendo os limites da penhora, em prejuízo dos demais co-proprietários que
não integraram o pólo passivo da execução – Nulidade absoluta – Arrematação tornada sem efeito, de ofício, pelo Magistrado Art. 694 , §
1o , inciso I do CPC . Admissibilidade – Recurso não provido.» (Jus Brasil).
«Sociedade por quotas – Limitada – Embargos de terceiro –
Execução contra sócio avalista – Penhora em bens da sociedade – Inadmissibilidade pela inexistência de condomínio ou comunhão – Código Civil,
art. 20 .
«Em face do princípio tradicional que caracteriza a pessoa jurídica, estabelecido pelo art. 20, do Código Civil Brasileiro [de 1916], qual seja o
de que ‘as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros’ e considerando que a sociedade é sempre dotada de um patrimônio que
administra e com o qual assegura aos credores a solução das dívidas que contrai tem-se como inadmissível se proceda a penhora em bens sociais,
quando se trate de execução de título extrajudicial intentada apenas contra o sócio avalista, pois que a obrigação assumida por este é autônoma e
totalmente desvinculada daquela assumida pela sociedade, cujos bens são de sua exclusiva propriedade e, por isso, livres de qualquer idéia de
condomínio ou comunhão.
«Embargos rejeitados.
«Embargos Infringentes nº 25/79 – Curitiba – Embargante: Walita S/A. Eletro Indústria – Embargado: Comércio de Louças Stolarczek Ltda. – Rel. Juiz Silva Wolff – j. em 28/12/1979. (JB, 39/170).»
VI – Usufruto incidente sobre residências dos sócios da empresa – Nulidade
Em meio aos direitos e garantias fundamentais assegurados no artigo 6º da Constituição da República, inscreve-se o de moradia.
O Egr. TJMG, em julgamento clássico proclama que a Lei 8009 de 29/03/1990, que dispôs sobre a impenhorabilidade do Bem de Família de forma mais ampla,
como meio de proteção à família, protegendo a residência, de dívidas de proprietários infortuitos, que caem em desgraça por infelicidade em seus
negócios e porque não dizer também daqueles que dilapidam seus bens.
Afirma ainda que a impenhorabilidade do bem de família tratado pela Lei 8.009 de 29 de março de 1990 não exige o registro como na hipótese tratada na
Lei de Registros Públicos. Aqui se contenta apenas com o fato. A lei estipula em seu
artigo 1º que «o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele
residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.»
E, de fato, a mesma lei prevê, ainda no § 2º do art. 4º, a impenhorabilidade da área limitada como pequena propriedade rural,
quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural,
sendo que aí a impenhorabilidade restringir-se-á à sede da moradia «mais os 4 módulos rurais», com os respectivos bens móveis, e, nos casos do
art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, a toda a área limitada como pequena propriedade rural .
Dos autos da execução depreende-se que toda a documentação acostada corrobora a alegação de que se tratam, em parte, de propriedades impenhoráveis por
imposição constitucional descrita em diversos textos infra-constitucionais e na própria constituição, vez que estes mesmos documentos informam oficialmente o imóvel como a moradia dos consulentes.
É de se concluir, assim, que os consulentes estão sob o amparo da garantia consagrada na norma constitucional supra citada, do que decorrem a impenhorabilidade dos imóveis assim considerados e conseqüente impossibilidade jurídica do usufruto processual criado sobre os mesmos.
Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, torna-se eivado de
defeito grave, o que acarretaria, conseqüentemente, o comprometimento de sua eficácia e efeito jurídico. Tratar-se-á, pois, o negócio relativo ao
usufruto sobre os imóveis, contaminado de, onde estão estabelecidas as moradias dos consulentes, grave vício, de ato jurídico absolutamente nulo.
O Artigo 166 do Código Civil vigente é expresso ao determinar que:
«‘É nulo o negócio jurídico quando: (…)
«II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (…)
«VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.’
Nota-se que a Lei 8009/90, Lei 4.504/64, Lei 8629/93 e a própria Constituição Federal, vedam expressamente a penhora de bem de família, portanto, a
penhora em debate viola expressa disposição legal, subsumindo-se a hipótese do inciso II do artigo supra citado se vier a ser alienado ou fruído,
posto que terá como fundamento objeto ilícito, indeterminável, ou seja, contrário à lei, e, ainda, o inciso VII, já que há expressa proibição da
prática da penhora sobre bem de família.
Na visão de Caio Mário da Silva Pereira, «se o negócio for ilícito, descamba para o terreno daqueles fatos humanos insuscetíveis de criar
direitos para o agente, sujeitando-o, porém, conforme a profundidade do ilícito, a ver apenas desfeito o negócio, ou ainda a reparar o dano que venha a
atingir a esfera jurídica alheia. Quer isto dizer que a iliceidade do objeto ora conduz à invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma
penalidade maior.»
Determinam os artigos 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, respectivamente, que:
«Art. 168, parágrafo único: ‘As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar
provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.»
«Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo.»
No âmbito do processo executivo, o legitimado poderá postular o desfazimento da penhora até o trânsito em julgado da sentença extintiva da execução
(art. 794).
Portanto, o caso é de nulidade, tanto substantiva de ordem constitucional, como processual, sendo evidente a legitimação do executado para alegá-la,
afora o dever de ofício do Juiz.
É de se concluir, assim, que os executados estão ao amparo da garantia consagrada na norma constitucional supra citada, do que decorrem a
impenhorabilidade dos imóveis assim considerados, e conseqüente impossibilidade jurídica da submissão dos mesmos ao usufruto em favor do banco
exequente.
VII – Dignidade da pessoa humana
«O sistema constitucional brasileiro é bastante abrangente no que diz respeito aos direitos humanos, pena é que a legislação infraconstitucional nem
sempre os respeita e, muitas vezes, quem não os respeita é o intérprete ou o aplicador do direito.» (Prof. Gelson Amaro de Souza).
No sentido de que o bem de família não poderá ser objeto de penhora e nem ao menos de transação, por se tratar de matéria regida por norma de caráter
público e, por isso, insuscetível de disposição, João Roberto Parizzato estatui que:
«‘A penhora realizada sobre um bem de família é um ato ineficaz, por sua flagrante nulidade. Não pode o bem em questão ser oferecido à penhora pelo
devedor. Trata-se de regra de caráter público, insuscetível, pois, de ser alterada pela pessoa que tenha instituído tal benefício’.»
De fato, qualquer ato visando a dar o bem como garantia a terceiros seria inexistente, face o caráter de ordem pública da Lei que estabelece a
impenhorabilidade, que é irrenunciável.
Na opinião do Prof. César Fiúza:
«‘O objetivo do legislador foi o de garantir a cada indivíduo, quando nada, um teto onde morar mesmo que em detrimento dos credores. Em outras
palavras, ninguém tem o direito de ‘jogar quem quer que seja na rua’ para satisfazer um crédito. Por isso o imóvel residencial foi considerado
impenhorável’.
«Trata-se, aqui, do princípio da dignidade da pessoa humana. O valor ‘personalidade’ tem preeminência neste caso, devendo prevalecer em face de um
direito de crédito inadimplido’.»
Sobre o tema, acentua Humberto Theodoro Júnior:
«Essa limitação à penhorabilidade encontra explicação em razões diversas, de origem ético-social, humanitária, política ou técnico-econômica. A razão
mais comum para a impenhorabilidade de origem não econômica é a preocupação do Código de preservar as receitas alimentares do devedor e de sua família.
Funda-se num princípio clássico da execução forçada moderna, lembrado, entre outros, por Lopes da Costa, segundo o qual, a execução não deve
levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana’. Isso quer dizer que, segundo o espírito da civilização cristã de nossos tempos,
não pode a execução ser utilizada para causar a extrema ruína, que conduza o devedor e sua família à fome e ao desabrigo, gerando situações aflitivas
inconciliáveis com a dignidade da pessoa humana» (Curso de Direito Processual Civil, 28ª ed., V. II, p.176/l77).
Em verdade a Lei assegura a impenhorabilidade do imóvel rural residencial com superfície de até 4 módulos fiscais, sendo portanto, considerada
propriedade rural impenhorável aquela com até 120,00,00 ha, vez que o módulo fiscal em «Z» é de 30,00,00 ha.
VIII – Prova da residência dos consulentes no imóvel rural
Em verdade caracteriza-se grave a dificuldade de se produzir determinadas provas nos autos de execução, mas no presente caso a prova do fato de os
consulentes residirem no imóvel rural objeto da penhora pode ser feita através dos próprios autos.
Veja-se.
Os registros imobiliários consignam que os consulentes moram nesse imóvel Casa Grande (docs. nos autos).
As certidões expedidas pelos oficiais de Justiça (docs. nos autos) revelam que os consulentes sempre são procurados e encontrados no imóvel rural para
serem citados ou intimados, o que demonstra sua vinculação direta à coisa penhorada.
A própria petição inicial da execução (fls. 08) é clara ao confessar que os executados moram na Fazenda Casa Grande, local onde está instalado o parque
industrial (CPC, art. 334 – ).
IX – Vícios de relevância fundamental
No caso, como já visto, incidem vícios que maculam o processo executivo em toda a sua extensão e amplitude, de modo a dar a perceber que a demanda no
sentido de se manter essas penhoras e o usufruto ilegal é aventuresca, não é séria, é lesiva, e está a suplicar decretamento dos seus funerais
(evocando o grande Prof. Humberto Theodoro).
De fato. A penhora «in casu» é ato nulo, absolutamente nulo. Igualmente o usufruto de empresa, figura inexistente no sistema jurídico.
Ausente, portanto, validez nas constrições, impõe-se o seu cancelamento, vez que a penhora válida é condição de procedibilidade da execução, para todos os seus efeitos,
inclusive para o extinto usufruto ao seu tempo.
Em Parecer e dado a lume em seu livro Sentença, Rio, Aide, 1991, págs. 93 e 99, acentua o renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:
«Para argüir nulidades desse jaez não há forma preestabelecida, nem se contrapõe a barreira das preclusões comuns do direito processual.»
X – Via processual para a provocação jurisdicional
Com relação ao tema, os grandes estudos que se têm desenvolvido, vêm no sentido de se dar solução à questão com celeridade, sem apego ou paixão pelos atos nulos, sobretudo aqueles cuja nulidade é conhecível na forma do exame da invalidez absoluta.
Diz o Prof.
Humberto Theodoro:
«Em se tratando de condição de procedibilidade, … pode ser, naturalmente, argüida nos embargos do devedor, mas não depende dessa ação incidental
para ser apreciada e dirimida pelo juiz da causa, em face do preceito contido no art. 267, § 3º, do CPC, que se aplica ao processo de execução por
força do disposto no art. 598 do mesmo Código.
«Isto porque, como já se demonstrou, ao juiz incumbe o dever de apreciar de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição a matéria pertinente
aos pressupostos processuais e condições da ação.
«Assim, no âmbito da execução forçada, desde o momento em que a petição inicial entra em juízo, há o juiz de exercer rigoroso controle não apenas sobre
a regularidade formal da petição mas também, e principalmente, sobre ‘a viabilidade do direito de ação, que pertine com as condições do direito de agir, com passagem na viabilidade da formação da relação processual ou mais precisamente, com respeito às
condições essenciais para que a relação processual possa ser constituída e se desenvolver com normalidade’ (Costa e Silva, Tratado do Processo da Execução, 2ª ed., Rio, Aide, 1986, v. I, n. 7.8, p. 50). (…)
«Enquanto não exaurida a relação processual não preclui a matéria pertinente aos pressupostos processuais e condições da ação. Trata-se de requisitos de validade do processo e de legitimidade da própria função jurisdicional diante do caso concreto. A sua argüição não depende,
necessariamente, dos embargos nem sofre prejuízo pela eventual omissão de seu prequestionamento nos embargos de devedor. Enquanto tiver curso o
processo de execução, incumbe ao juiz examinar de ofício a presença ou não dos pressupostos processuais e condições da ação. Pouco importa ja tenham sido julgados os embargos, os requisitos são do processo de execução e não da ação incidental de oposição do devedor. Aplica-se o art. 267, § 3º, do CPC, que ordena ao juiz conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, dessa matéria. Somente depois
de encerrado o processo pela sentença de mérito é que a matéria não mais será examinável no bojo dos mesmos autos, porque, aí, faltará ao juiz
jurisdição (sua função estará finda para a causa).
Na execução, portanto, enquanto não proferida a sentença do art. 795 do CPC, aberta estará a oportunidade para se apontarem as nulidades insanáveis
e presente estará a obrigação para o juiz de decretá-las se enquadráveis nas hipóteses a que alude o § 3º de art. 267, do CPC.» (Execução, Rio, Aide, 1991, págs. 514 e segs., gr.).
A seu turno, os Profs. Nelson Nery e Rosa Nery, em seu festejado CPC Comentado, S. Paulo, RT, 2001, 5ª ed., pág. 1.216, seguem o
mesmo raciocínio:
«Termo final. O dies ad quem do prazo para que o juiz ou tribunal possa pronunciar-se sobre as questões de ordem pública no processo de execução é o momento imediatamente anterior ao da prolação da sentença do CPC 795. Enquanto não proferida essa sentença, de extinção da pretensão
de execução (CPC 794) ou do processo de execução em sentido lato (CPC 267 e 269), pode e
deve o juiz ou tribunal analisar as matérias de ordem pública que porventura existirem no processo, independentemente da alegação da parte ou
interessado. Assim, por exemplo, se já houver sido feita a arrematação, mas o juiz verificar que o título que aparelha a execução não tem eficácia executiva, deve
anular o processo desde o início e extinguir o processo de execução por falta de condição da ação (CPC 267 VI), independentemente da oposição de
embargos do devedor ou à arrematação.»
XI – Conclusão
Em conclusão, tem-se que o andamento do processo na forma como sucedeu-se com os efeitos de «tsunami» tanto para as empresas como para os sócios,
quando a Lei brasileira, empós de seu aperfeiçoamento com a instituição da nova Lei de falência, cuja filosofia é o emprego da sabedoria em favor da
sobrevivência do empreendimento, e não o seu «sacrifício» como afastamento de algo considerado incômodo por anos a fio para o Judiciário, a quem cabe,
com desassombro, «ex officio», simplesmente examinar o procedimento, da primeira à última folha como se fez aqui, e decretar sua nulidade absoluta,
insanável e talvez tardonhamente, mas dando lugar ao ingresso de luzes capazes de permitir o prodígio de u’a merecida recuperação.
Demais disto, tendo o exequente, em meio a tumulto processual utilizado expediente não disponível no Direito Positivo (CPC, art. 17-III) para busca de
satisfação de suas pretensões absurdas, atua de má-fé, dando azo a que responda pelas perdas e danos que ocasionou através do curso do processo –
responsabilidade processual objetiva – (CPC, arts. 16, 17, 18, § 2º do CPC), mediante aplicação de multas, honorários, e condenação ao pagamento de
indenização por perdas e danos de toda ordem.
Demais disto, em Direito, o dano moral, por exemplo, é contemplado à luz da ocorrência de: VEXAMES, PERDA OU AGRAVAMENTO DA DIMINUIÇÃO DO CRÉDITO OU
DA REPUTAÇÃO, que dizem respeito não ao público, mas à pessoa que os experimenta.
Daí por que a indenização é arbitrada diretamente pelo Juiz, e não, avaliada.
Doutra parte, o exequente, ao praticar o ilícito, exatamente como sancionado no CC, sem eximente porque a lei não lhe autoriza a praticar semelhante
constrangimento, deu margem a responder pelos seus atos.
De fato, o abuso de direito consiste no exercício irregular de um direito.
Para Clovis Beviláqua, a lei brasileira, nesse campo, adota a doutrina de à qual interessa, apenas, o aspecto objetivo do ato ( Código Civil, vol. I, observação 8ª ao art. 160).
Havendo, de um lado, ofensa e prejuízo, e, de outro, dolo ou culpa, o ato abusivo contraria todos os destinos do Direito, aí incluídos os sociais e
econômicos.
A propósito diz René Savatier, Traité, Paris, I, 1951, pp. 52 e seg, que a culpa não consiste apenas na violação de um dever legal, mas
também na violação de um dever moral. Na raiz da culpabilidade, pulsa a moral, arde a consciência, que se inflama pelo sentido ético da vida e das
coisas. O abuso de direito, como fenômeno jurídico que é, não pode ser explicado, se se repudia o concurso da moral, cuja ausência nos deixa num
verdadeiro beco sem saída, confusos e perplexos.» (Cunha Luna, Abuso de Direito, Rio, Forense, 1959, p. 107).
Aliás, este mesmo professor, «ibidem», ao contrário do alegado nos autos, afirma em boa hora:
«No campo da responsabilidade civil, não se conhece, para o abuso de direito, um terrain réservé.»
De feito, ainda que o exequente tivesse, como alega, no exercício de direito seu, forçado pagamento mediante semelhante constrangimento, causou danos
aos executados e às suas empresas, e, em decorrência de sua culpa, está na obrigação de indenizar, pois, seu direito não é absoluto, indefinido, ao
ponto de poder atuar ilimitadamente contra pessoas e seus interesses.
Obs.: nomes eventualmente indicados são fictícios.
* Eulâmpio Rodrigues Filho
– Doutorado em Direito (Thèsitif) –
– Professor Titulado de Direito Processual Civil-
– Professor Titulado de Organização de Empresas –
– Advogado –