Reexame de Sentença e Apelação Cível. Mandado de Segurança. IPASEP. Integralidade de Pensão. Exercício de cargo em comissão. Inconstitucionalidade da lei estadual. Emenda Constitucional nº 20/98. Litigância de má-fé.
Fernando Machado da Silva Lima*
EGRÉGIA XXXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA
PROCESSO : N° XXXXXXXXXX
REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL
SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DA CAPITAL
SENTENCIADO/APELANTE: IPASEP – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ
SENTENCIADA/APELADA: XXXXXXXXXXXXXXX
RELATORA : EXMA. DESA. XXXXXXXXXXXXXXXXXX
PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXXXXXXXXXXX
Ilustre Desembargadora Relatora:
Trata o presente de Reexame de Sentença e Apelação Cível, nos Autos do Mandado de Segurança, impetrado por XXXXXXXXX, contra o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará – IPASEP.
Em síntese, os Autos informam que :
Em sua Exordial, de fls.
A Mma. Juíza em exercício na 17ª Vara Cível da Capital, Dra. XXXXXXXXXXXXX, às fls. 144, limitou-se a determinar a notificação da autoridade impetrada, para prestar informações. Não apreciou o pedido da Impetrante referente à concessão da medida liminar.
O IPASEP Informou (fls.
O representante do Parquet, Dr. XXXXXXXXXX, em seu Parecer de fls. 153 – 155, ressaltou que a ilustre autoridade judiciária não apreciou o pedido de concessão de liminar. Disse que a matéria em discussão encontra respaldo na Constituição Federal. Transcreveu jurisprudência. Opinou pela inconstitucionalidade da legislação estadual, e pela concessão do Mandamus.
O Mm. Juíz da 17ª Vara Cível, Dr. XXXXXXXXXXX, decidiu, às fls. 157 – 160. Relatou o Processo. Disse que não procedem as alegações do Órgão Previdenciário. Disse que o ex-Segurado comprovou o exercício das funções por mais de dez anos e que comprovou também que vinha contribuindo para o IPASEP, através de desconto compulsório em seu contracheque. Disse que, de acordo com a Constituição Federal, a pensão por morte corresponde à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, e que a lei ordinária não pode fixar limite a essa pensão. Julgou procedente o pedido da Autora e condenou o IPASEP a pagar pensão de valor correspondente à totalidade da remuneração do servidor falecido, bem como as diferenças referentes ao período pretérito, que deverão ser apuradas em liqüidação de sentença. Determinou o reexame necessário.
O IPASEP recorreu (fls. 161 – 164). Insistiu na regularidade da Lei nº 5.011/81 e na tese referente ao pagamento dos 70% (setenta por cento). Esqueceu de insistir na tese pertinente à necessidade da criação da fonte de custeio total, para que o IPASEP possa suportar os ônus decorrentes do pagamento das pensões integrais (CF, art. 195, § 5o )
Em Despacho de fls. 166, o MM. Juiz a quo recebeu a apelação em ambos os efeitos (16.10.98)
A Autora, ora Apelada, não apresentou Contra-Razões. No entanto, requereu, às fls. 170 – 171, em 26.04.99, que o feito fosse chamado à ordem, “para que fosse corrigido o equívoco do MM. Juiz, que recebeu o recurso nos dois efeitos”. Pediu que fosse oficiado ao IPASEP, para que fosse cumprida a Sentença.
Diversos outros requerimentos e documentos foram anexados aos Autos, desde o de fls. 175 (08.10.99), até o de fls. 197 (06.12.00), todos eles insistindo em conseguir que a Sentença fosse logo executada, para posterior seguimento do recurso de apelação. Finalmente, foi determinado, em 10.01.01, o encaminhamento destes Autos ao TJE.
Distribuídos os Autos, vieram a esta Procuradoria de Justiça, para exame e parecer.
É o Relatório. Esta Procuradoria passa a opinar.
O litígio em questão já é bastante conhecido, nessa Egrégia Corte e neste Órgão Ministerial, porque se refere ao direito à integralidade das pensões. No entanto, certamente porque existe, no caso concreto, um elemento complicador, ou seja, o fato de que o IPASEP se negou, administrativamente, a reconhecer o direito pertinente aos valores atribuídos às funções de chefia que haviam sido exercidas pelo “de cujus”, a Mma. Juíza em exercício não concedeu a medida liminar, e nem apreciou o pedido (fls. 144). Em conseqüência, apesar da Sentença favorável, e porque a Apelação do Órgão Previdenciário foi recebida em ambos os efeitos, a Impetrante, ora Apelada, que já teve diversos patronos, até hoje continua recebendo a pensão em valor inferior à integralidade que lhe é constitucionalmente assegurada. Já se passaram mais de três anos e quatro meses, sem que a tutela jurisdicional a tenha beneficiado, quando o normal, em hipóteses semelhantes, é que o pensionista obtenha uma liminar e passe a receber, imediatamente, a pensão no valor integral.
A Impetrante comprovou à saciedade que o ex-segurado fazia jus à incorporação das gratificações de Chefia. Talvez o maior óbice ao reconhecimento do seu direito tenha sido o volume da documentação anexada pela Impetrante. O simples exame do documento expedido pela SEAD, constante de fls. 113, embora em cópia quase ilegível, certamente pelo tempo decorrido desde a impetração deste Mandado, comprova que o ex-segurado exerceu cargos em comissão e/ou funções gratificadas durante 20 anos, 2 meses e vinte dias, em um total de 7.380 dias.
Mas o cerne da questão é a aplicabilidade da Lei Estadual 5.011/81, modificada pela Lei n. 5.301/85. Segundo o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará, o aludido Diploma Legal teria sido recepcionado pela Constituição Federativa de 1988, face à expressão contida em seu artigo 40, § 5º, até o limite estabelecido em Lei, o que permitiria negar a existência de uma isonomia estipendiária absoluta entre vencimentos, aposentadorias e pensões.
No entanto, o direcionamento da maioria dos doutrinadores pátrios, bem como o dos Tribunais, volta-se no sentido de que o artigo 40, § 5º, da Lex Legum (anterior à Emenda Constitucional no. 20/98) , possui natureza de norma auto-aplicável, destarte, de eficácia imediata, não necessitando ser complementado por legislação ordinária, conforme ensina o jurista Wolgran Junqueira Ferreira:
Constitucionalmente fica estabelecido que o benefício de pensão por morte, corresponderá aos vencimentos ou proventos do servidor público falecido. Não há mais o que se discutir sobre o assunto, e nem que se ingressar na Justiça para obter a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, dada a clareza do texto (art. 40, § 5º).
Esta disposição é válida para os três níveis de administração do Estado, isto é, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. (Comentários à Constituição de 1988, p. 493)
A lei, mencionada na parte final do salientado dispositivo constitucional, possui relação com o inciso XI do art. 37 da Lex Legum, que estabelece o teto salarial para os servidores públicos, incluindo os inativos, o que por corolário atinge os pensionistas (artigo 40, § 4º, da CF/88, na redação anterior à Emenda Constitucional no 20/98). Tal artigo foi modificado pela Emenda n. 19/98 (Reforma Administrativa), que unificou o teto, estabelecendo o limite máximo, correspondente ao subsídio de um Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, inúmeros Acórdãos, dos diversos níveis de jurisdição, dão posição favorável à integralidade da pensão, na mesma proporção dos proventos do servidor público inativo, verbi gratia:
EMENTA: Pensão. Valor correspondente à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Constituição Federal, artigo 40, § 5º.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção 211-8, proclamou que o § 5º do art. 40 da Constituição Federal encerra um direito auto-aplicável, que independe de lei regulamentadora para ser viabilizado, seja por tratar-se de norma de eficácia, como entenderam alguns votos, seja em razão de a lei nele referida não poder ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta, como entenderam outros.
Recurso extraordinário não conhecido. (STF. RE 140863-4/AM. Rel. Min. Ilmar Galvão. 1ª Turma. Decisão: 08/02/94. DJ de 11/03/94, p. 4.113.)
EMENTA: Constitucional. Administrativo. Pensão. Totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido.
I – A incidência do §5º do artigo 40 da Constituição Federal é imediata, e o art. 215 da Lei 8.112/90 esclareceu que o teto previsto na Constituição é o limite da remuneração dos Ministros de Estado.
II – O disposto no art. 4º da Lei 3.378/58, que diz corresponder a pensão por morte a 50 % dos vencimentos do servidor falecido, não dispõe de eficácia, pois, uma vez promulgada a Carta Magna, não há mais que se falar na coexistência de qualquer norma legal que com ela conflite.
III – Remessa necessária improvida, para manter a sentença. ( TRF – 2ª Região. REO 93.02.18402/RJ. Rel. Juiz Henry Barbosa. 1ª Turma. Decisão: 13/04/94, DJ 2 de 26/05/94, p. 25.662)
EMENTA: Previdência Social. Ipesp. Pensão. Beneficiário de servidor falecido. Valor integral dos proventos. Art. 40, § 5º, da Constituição da República. Admissibilidade. Recurso provido.
Da conjugação do preceituado nos artigos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição da República infere-se que a Lei Magna assegurou, ineludivelmente, paridade de vencimentos, proventos e pensões, de modo que todos se reajustam quando os vencimentos são reajustados.
Se assim é, a pensão previdenciária não poderia ter expressão qualitativa e quantitativa diversa, porque todos caminham na mesma direção. Isto quer dizer que a Constituição da República assegurou a isonomia estipendiária entre servidores em atividade, servidores inativos e pensionistas de servidores falecidos ( TJSP. AC 180985-1/ São Paulo. Rel. Des. Renan Lotufo. 1ª Câmara Civil. Decisão: 02/03/93. JTJ/SP –LEX – 146, p. 141.)
Por último, dispunha o antigo § 5º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 (redação anterior à Emenda Constitucional no. 20):
Art. 40. _________________
§ 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior. (o grifo é nosso)
É certo que o aludido preceito constitucional se refere a vencimentos e proventos, dois termos juridicamente distintos. O primeiro aplica-se ao caso do servidor que falece na ativa, como ocorreu na hipótese vertente. O segundo, logicamente, para aquele que morre já aposentado, ou seja, na inatividade. Essa é a interpretação, conforme o ilustre José Afonso da Silva:
Finalmente, a Constituição se lembrou dos pensionistas, quando no art. 40, § 5º, determina que os benefícios da pensão por morte correspondem à totalidade dos vencimentos (caso em que o servidor faleceu em atividade) ou proventos do falecido (caso em que o servidor faleceu quando já aposentado) (José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo)
Essa distinção, feita pelo Constituinte, não é gratuita, tendo em vista as várias espécies de aposentadorias previstas nos incisos do art. 40, sendo que as mesmas podem ser de proventos integrais ou proporcionais.
Deve ser ressaltado que citamos os §§ 4o e 5o do art. 40, na redação anterior, porque toda a doutrina e a jurisprudência apontadas se referem a essas normas, que foram citadas, também, pela Impetrante e pela Autarquia Apelante. Mas a Emenda Constitucional no. 20, de 15.12.98, alterou o art. 40 da Constituição Federal, que passou a ter dezesseis parágrafos, deixando ainda mais evidente a garantia de isonomia estipendiária entre servidores, aposentados e pensionistas.
A norma do § 7o do art. 40, de acordo com a Emenda Constitucional no. 20/98, já acima transcrita, garante que a pensão por morte será igual ao valor dos proventos do servidor falecido, e assim é evidente que a Impetrante, também de acordo com esses novos dispositivos constitucionais, tem direito à integralidade da pensão.
O parágrafo 3o, por sua vez, garante a igualdade dos proventos da aposentadoria, verbis:
§3o – Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (grifamos)
Em suma, quer em face do antigo § 5o do art. 40 da Lei Maior, quer de acordo com o seu novo § 7o, não resta dúvida de que a Lei estadual que estabelece a alíquota de 70% (setenta por cento) para incidir sobre uma base de cálculo relativa ao valor dos proventos do ex-segurado, não foi recepcionada pelo sistema constitucional, o que garante a pensão integral inerente aos proventos do servidor inativo, de acordo com a espécie de aposentadoria. A lei referida no final do antigo § 5o do art. 40 referia-se ao teto salarial, que não pode ultrapassar o subsídio de um Ministro do STF, valendo a mesma premissa aos pensionistas, por força do antigo § 4º do mesmo artigo. Na redação atual, vigora a norma do § 8o do art. 40 da Constituição Federal, verbis:
§8o – Observado o disposto no art. 37, XI (grifamos), os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei
Finalizando, cabe aqui ponderar que é patente a litigância de má-fé do IPASEP, no pertinente à negativa da integralidade da pensão, porque o Órgão Previdenciário, sabendo muito bem que seus argumentos são totalmente improcedentes, continua interpondo infindáveis recursos às Instâncias Superiores, fazendo tabula rasa do Poder Judiciário, com o único intuito de procrastinar o pagamento da integralidade dos direitos que o legislador constitucional assegurou aos pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A nosso ver, além da patente procrastinação, há perda de tempo, papel e tinta, além da lamentável perda de efetividade da Constituição, que deixa de ser a Lei Fundamental de nosso ordenamento jurídico, para ser apenas um documento inútil, devido à ineficiência de nosso controle de constitucionalidade, quer o direto, quer o incidental.
Imperioso, portanto, que esse Egrégio Tribunal de Justiça dê um basta a tantas manobras jurídicas perpetradas pela autarquia recorrente, apenas para retardar o reconhecimento do direito de pessoas que passaram a vida toda labutando em prol do Estado do Pará e que, no momento em que sua família mais precisa, esse direito lhes é negado, porque o Órgão Previdenciário faz de tudo para não ver reconhecido, no Estado do Pará, o direito constitucionalmente assegurado aos inativos e pensionistas.
Com efeito, o art. 17 do Código de Processo Civil, dispõe que:
” Art.17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso:
Ao lado dessa norma processual, a Jurisprudência Pátria, inclusive do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, é clara ao assentar que:
” É litigante de má-fé a parte que deduz pretensão contra fato incontroverso e altera a sua verdade, postergando o princípio da lealdade processual.” (RSTJ 88/83 e STJ-RTJE 157/225)
É evidente que a pretensão deduzida pelo IPASEP em centenas de casos similares e, em especial em mais este, demonstra a clara intenção de postergar o cumprimento de um direito assegurado no Texto Constitucional, e que seus argumentos, pretensamente jurídicos, caíram por terra em vários outros processos de Mandados de Segurança ou de Ações Ordinárias julgados pela Instância Máxima deste País. As pensionistas do Estado do Pará não podem mais ficar à mercê de filigranas jurídicas procrastinatórias, incompatíveis com a nova ordem constitucional que vigora, aliás, desde o ano de 1988. Não é possível que o IPASEP continue impunemente, por mais de doze anos, negando o respeito aos dispositivos da Lei Fundamental e atentando contra a sua efetividade, e continue insistindo em aplicar uma Lei Estadual revogada pelas normas da Constituição Federal de 1.988 e da Constituição Estadual de 1.989.
Na hipótese vertente, observa-se que este processo foi ajuizado em 06.10.97 e que a Impetrante, certamente uma senhora de idade avançada, até hoje não recebeu qualquer diferença no valor da pensão que lhe é paga pelo IPASEP, que deveria pagar o valor integral, correspondente a 100% (cem por cento) do total da remuneração que o “de cujus” receberia hoje, se vivo fosse, com o acréscimo referente à incorporação dos cargos de chefia que ele exerceu, por mais de vinte anos. Além disso, a impetrante ainda precisará ingressar com uma Ação Ordinária, para receber as diferenças referentes ao período anterior ao ajuizamento da Ação, isto é, de dezembro de
Esta Procuradoria de Justiça pede, portanto, que essa Egrégia Corte aplique a multa específica, a ser fixada, pela nítida litigância de má-fé praticada pelo órgão previdenciário estadual, in casu, o IPASEP, porque, como demonstrado alhures, desde a promulgação do Texto Constitucional no ano de 1988 até a presente data, continua em seu firme propósito de não cumprir a Norma Maior.
Ex positis, este Órgão Ministerial se manifesta pelo conhecimento do recurso oficial e da Apelação, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e no mérito, pelos seus improvimentos, com a integral manutenção do Decisum de Primeiro Grau, que deferiu o pleito, para que XXXXXXXXXX, beneficiária do ex-segurado XXXXXXXXXXXXXX, receba pensão correspondente à totalidade dos vencimentos que o “de cujus” receberia, se vivo fosse, a partir da data da impetração, e ainda com a aplicação da pena pela litigância de má-fé, em quantum a ser determinado por esse Egrégio Tribunal.
É O PARECER.
Belém, fevereiro de 2.001.
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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