Reexame de Sentença e Apelação Cível. Ação Revisional e Cobrança de Pensões Vencidas. IPASEP. Integralidade das pensões. Falta de trânsito em julgado dos Mandados de Segurança. Redutor constitucional. Emenda Constitucional nº 20/98. Doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro. Dispositivos constitucionais auto-aplicáveis.
Fernando Machado da Silva Lima*
EGRÉGIA XXXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA
PROCESSO : N° XXXXXXXXXXXX
REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL
SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA Xª VARA CÍVEL DA CAPITAL
SENTENCIADO/APELANTE: IPASEP – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ
SENTENCIADAS/APELADAS: XXXXXXXXXXX E OUTRAS
RELATOR : EXMO. DES. XXXXXXXXXXX
PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXXXXXXXX
Ilustre Desembargador Relator:
Trata o presente de Reexame de Sentença e Apelação Cível, nos Autos da Ação Revisional e Cobrança de Pensões Vencidas, ajuizada por XXXXXXXXXX e outras, contra o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará – IPASEP.
Em síntese, os Autos informam que :
Em sua Exordial, de fls.
O IPASEP apresentou Contestação, às fls. 266 – 277. Alegou a inobservância dos arts. 14 e 15 do CPC. Alegou a falta de trânsito em julgado dos mandados de segurança impetrados pelas Autoras. Citou a Lei 5.011/81, que manda pagar 70% (setenta por cento) do salário de contribuição. Citou a Constituição Federal, no § 5o do art. 40 (anterior à Emenda Constitucional nº 20/98), para dizer que a expressão “até o limite estabelecido em lei” respalda o pagamento dos 70% (setenta por cento). Falou sobre o tema da fonte de custeio (art. 195 § 5o da Constituição Federal). Citou doutrina. Falou sobre o tema do redutor constitucional.
As Autoras se manifestaram, às fls. 280 – 290. Contestaram a preliminar referente aos arts. 14 e 15 do CPC. Mostraram que os fatos alegados são verdadeiros. Falaram sobre a questão do equilíbrio financeiro do Órgão Previdenciário. Contestaram as preliminares de carência e extinção do feito. Mostraram que o objeto da presente ação é diverso do objeto dos mandados de segurança. Falaram sobre a questão das vantagens pessoais e do redutor constitucional. Citaram doutrina. Citaram jurisprudência. Juntaram documentos (fls. 291 – 293).
O representante do Parquet, Dr. XXXXXXXXX, em seu Parecer de fls. 295 – 321, inicialmente afastou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Disse que a matéria em discussão encontra respaldo na Constituição Federal. No mérito, opinou pela inconstitucionalidade da legislação estadual, e pelo deferimento do pleito. Citou jurisprudência. Citou doutrina. Contestou a tese do IPASEP referente à inexistência de dotação orçamentária. Falou sobre a questão do redutor constitucional. Transcreveu doutrina e jurisprudência. Falou sobre o adicional de função de produtividade. Transcreveu legislação e jurisprudência. Examinou a questão do redutor, em relação a cada uma das Autoras. Opinou pela procedência da Ação.
Novamente ouvido, o Ministério Público ratificou, em todos os seus termos, o Parecer anterior, e opinou no sentido de que seja requisitado novamente ao IPASEP o demonstrativo mensal da totalidade das pensões devidas às Autoras, tendo em vista a insuficiência das informações de fls. 338 – 361.
A Mma. Juíza a quo acatou o Parecer do Ministério Público, determinando a expedição de Ofício ao IPASEP, que não foi atendido (certidões de fls. 410 e 411 verso).
A Mma. Juiza a quo decidiu, às fls. 418 – 423. Relatou o Processo. Apreciou o pedido de julgamento antecipado da lide. Sobre a primeira preliminar, determinou que fossem riscadas as expressões injuriosas. Afastou a preliminar de falta de trânsito em julgado dos mandados de segurança. No mérito, disse que, de acordo com a Constituição Federal, a pensão por morte corresponde à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, e que a lei ordinária estadual não pode fixar limite a essa pensão. Disse que com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, não houve alteração significativa sobre a matéria em questão, pois foi mantido o princípio da equiparação nos §§ 3o e 7o . Transcreveu os novos dispositivos do art. 40, §§ 3o e 7o . Citou doutrina. Transcreveu jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito da aplicação do redutor constitucional. Disse que o limite estabelecido como teto para os pensionistas é o previsto na redação original do art. 37, XI, da Constituição Federal. Julgou procedente o pleito das Autoras e condenou o IPASEP a pagar as diferenças devidas, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação, obedecidos os limites do art. 37, XI, da Constituição Federal. Condenou o Réu nas custas e honorários advocatícios. Determinou o reexame necessário, nos termos da lei.
O IPASEP recorreu (fls. 424 – 433). Insistiu na regularidade da Lei nº 5.011/81 e na tese referente ao pagamento dos 70% (setenta por cento). Falou sobre os novos dispositivos da Emenda Constitucional nº 20/98. Disse que, pela simples leitura desses dispositivos, se verifica que eles não são auto-aplicáveis. Disse que, de acordo com o § 3o do art. 40, “somente na forma da lei os benefícios corresponderão à totalidade da remuneração”. Citou doutrina. Disse que a regra do § 7o do art. 40 “não é auto-aplicável”, e como ainda não foi editada qualquer lei a respeito, deve permanecer o entendimento esposado no art. 40 em sua redação anterior. Insistiu em sua alegação anterior, pertinente à necessidade de criação da fonte de custeio.
As Autoras, ora Apeladas, apresentaram Contra-Razões (fls. 436 – 439). Disseram que é manifestamente inconstitucional a limitação das pensões em 70%. Falaram sobre as alegações do IPASEP pertinentes à aplicação da Emenda Constitucional nº 20/98. Citaram jurisprudência do STF. Contestaram a alegação pertinente à falta de fonte de custeio, pela citação do art. 20 do ADCT da Constituição Federal.
Distribuídos os Autos, vieram a esta Procuradoria de Justiça, para exame e parecer.
É o Relatório. Esta Procuradoria passa a opinar.
O litígio em questão já é bastante conhecido, nessa Egrégia Corte e neste Órgão Ministerial, porque desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1.988, o IPASEP vem se negando a pagar as pensões integrais, com fundamento em uma lei estadual anterior, que não foi recepcionada, porque limita em 70% essas pensões.
Assim, o cerne do presente processo é a discussão, há muito superada, em nossos Tribunais, a respeito da aplicabilidade da Lei Estadual 5.011/81, modificada pela Lei n. 5.301/85. Segundo as antigas alegações do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará, o aludido Diploma Legal teria sido recepcionado pela Constituição Federativa de 1988, face à expressão contida em seu artigo 40, § 5º, “até o limite estabelecido em Lei”, o que permitiria negar a existência de uma isonomia estipendiária absoluta entre vencimentos, aposentadorias e pensões. Falaremos, posteriormente, a respeito das novas alegações do IPASEP, pertinentes aos novos dispositivos dos §§ 3o e 7o do art. 40 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 20/98.
Mas, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, o direcionamento da maioria dos doutrinadores pátrios, bem como o dos Tribunais, era no sentido de que o § 5o do artigo 40 da Lex Legum (anterior à Emenda Constitucional no. 20/98) possuía natureza de norma auto-aplicável, destarte, de eficácia imediata, não necessitando ser complementado por legislação ordinária, conforme ensinava o jurista Wolgran Junqueira Ferreira:
Constitucionalmente fica estabelecido que o benefício de pensão por morte, corresponderá aos vencimentos ou proventos do servidor público falecido. Não há mais o que se discutir sobre o assunto, e nem que se ingressar na Justiça para obter a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, dada a clareza do texto (art. 40, § 5º).
Esta disposição é válida para os três níveis de administração do Estado, isto é, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. (Comentários à Constituição de 1988, p. 493)
A lei, mencionada na parte final do salientado dispositivo constitucional, possuía relação com o inciso XI do art. 37 da Lex Legum, que estabelece o teto salarial para os servidores públicos, incluindo os inativos, o que por corolário atinge os pensionistas (artigo 40, § 4º, da CF/88, na redação anterior à Emenda Constitucional no 20/98). Tal artigo foi modificado pela Emenda n. 19/98 (Reforma Administrativa), que unificou o teto, estabelecendo o limite máximo, correspondente ao subsídio de um Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, inúmeros Acórdãos, dos diversos níveis de jurisdição, interpretando a regra anterior, do § 5o do art. 40 da Constituição Federal, eram favoráveis à integralidade da pensão, na mesma proporção dos proventos do servidor público inativo, verbi gratia:
EMENTA: Pensão. Valor correspondente à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Constituição Federal, artigo 40, § 5º.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção 211-8, proclamou que o § 5º do art. 40 da Constituição Federal encerra um direito auto-aplicável, que independe de lei regulamentadora para ser viabilizado, seja por tratar-se de norma de eficácia, como entenderam alguns votos, seja em razão de a lei nele referida não poder ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta, como entenderam outros.
Recurso extraordinário não conhecido. (STF. RE 140863-4/AM. Rel. Min. Ilmar Galvão. 1ª Turma. Decisão: 08/02/94. DJ de 11/03/94, p. 4.113.)
EMENTA: Constitucional. Administrativo. Pensão. Totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido.
I – A incidência do §5º do artigo 40 da Constituição Federal é imediata, e o art. 215 da Lei 8.112/90 esclareceu que o teto previsto na Constituição é o limite da remuneração dos Ministros de Estado.
II – O disposto no art. 4º da Lei 3.378/58, que diz corresponder a pensão por morte a 50 % dos vencimentos do servidor falecido, não dispõe de eficácia, pois, uma vez promulgada a Carta Magna, não há mais que se falar na coexistência de qualquer norma legal que com ela conflite.
III – Remessa necessária improvida, para manter a sentença. ( TRF – 2ª Região. REO 93.02.18402/RJ. Rel. Juiz Henry Barbosa. 1ª Turma. Decisão: 13/04/94, DJ 2 de 26/05/94, p. 25.662)
EMENTA: Previdência Social. Ipesp. Pensão. Beneficiário de servidor falecido. Valor integral dos proventos. Art. 40, § 5º, da Constituição da República. Admissibilidade. Recurso provido.
Da conjugação do preceituado nos artigos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição da República infere-se que a Lei Magna assegurou, ineludivelmente, paridade de vencimentos, proventos e pensões, de modo que todos se reajustam quando os vencimentos são reajustados.
Se assim é, a pensão previdenciária não poderia ter expressão qualitativa e quantitativa diversa, porque todos caminham na mesma direção. Isto quer dizer que a Constituição da República assegurou a isonomia estipendiária entre servidores em atividade, servidores inativos e pensionistas de servidores falecidos ( TJSP. AC 180985-1/ São Paulo. Rel. Des. Renan Lotufo. 1ª Câmara Civil. Decisão: 02/03/93. JTJ/SP –LEX – 146, p. 141.)
Por último, deve ser salientado que o antigo § 5º do art. 40 da Constituição Federal de 1988 dispunha (em sua redação anterior à Emenda Constitucional no. 20):
Art. 40. _________________
§ 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior. (o grifo é nosso)
É certo que o aludido preceito constitucional se referia a vencimentos e proventos, dois termos juridicamente distintos. O primeiro aplica-se ao caso do servidor que falece na ativa, como ocorreu na hipótese vertente. O segundo, logicamente, para aquele que morre já aposentado, ou seja, na inatividade. Essa é a interpretação, conforme o ilustre José Afonso da Silva:
Finalmente, a Constituição se lembrou dos pensionistas, quando no art. 40, § 5º, determina que os benefícios da pensão por morte correspondem à totalidade dos vencimentos (caso em que o servidor faleceu em atividade) ou proventos do falecido (caso em que o servidor faleceu quando já aposentado) (José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo)
Essa distinção, feita pelo Constituinte, não é gratuita, tendo em vista as várias espécies de aposentadorias previstas nos incisos do art. 40, sendo que as mesmas podem ser de proventos integrais ou proporcionais.
Deve ser ressaltado, portanto, que citamos os §§ 4o e 5o do art. 40, na redação anterior, porque quase toda a doutrina e a jurisprudência apontadas se referem a essas normas, que foram citadas, também, pelas Autoras e pela Autarquia Apelante. Mas a Emenda Constitucional no. 20, de 15.12.98, alterou o art. 40 da Constituição Federal, que passou a ter dezesseis parágrafos, deixando ainda mais evidente a garantia de isonomia estipendiária entre servidores, aposentados e pensionistas.
Dispõe o § 7o do art. 40 da CF (redação atual):
§ 7o – Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data do seu falecimento, observado o disposto no § 3o.
A norma acima transcrita garante, portanto, que a pensão por morte será igual ao valor dos proventos do servidor falecido, e assim é mais uma vez evidente que as Autoras, ora Apeladas, têm direito à integralidade das pensões.
O parágrafo 3o, por sua vez, garante a igualdade dos proventos da aposentadoria, verbis:
§3o – Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (grifamos)
Em suma, quer em face do antigo § 5o do art. 40 da Lei Maior, quer de acordo com o seu novo § 7o, não resta dúvida de que a Lei estadual que estabelece a alíquota de 70% (setenta por cento) para incidir sobre uma base de cálculo relativa ao valor dos proventos do ex-segurado, não foi recepcionada pelo sistema constitucional, o que garante a pensão integral inerente aos proventos do servidor inativo, de acordo com a espécie de aposentadoria. A lei referida no final do antigo § 5o do art. 40 referia-se ao teto salarial, que não pode ultrapassar o subsídio de um Ministro do STF, valendo a mesma premissa aos pensionistas, por força do antigo § 4º do mesmo artigo. Na redação atual, vigora a norma do § 8o do art. 40 da Constituição Federal, verbis:
§8o – Observado o disposto no art. 37, XI (grifamos), os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, não restou qualquer dúvida, também na doutrina, a respeito da interpretação dos novos dispositivos constitucionais. A própria MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, sempre citada pelo IPASEP (vide fls. 30), porque em 1.995, interpretando a expressão ‘até o limite estabelecido em lei’, dizia que a lei pode estabelecer um limite para a integralidade das pensões, já se redimiu de seu erro, na última edição de sua obra Direito Administrativo, conforme transcrito a seguir:
“Ao contrário do servidor vinculado ao regime geral da previdência, que tem seus proventos limitados a R$1.200,00, o servidor vinculado a regime de previdência instituído pelo art. 40 tem os seus proventos e também a pensão calculados ‘com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração’ (art. 40, §§ 3o e 7o). Com a referência à remuneração do ‘cargo efetivo em que se der a aposentadoria’, quis o legislador deixar claro que, se o servidor estiver, no momento da aposentadoria, exercendo cargo em comissão ou função de confiança, a aposentadoria ocorrerá com os proventos do cargo efetivo. Por sua vez, a expressão ‘na forma da lei’, constante do dispositivo, NÃO SIGNIFICA QUE A LEI PODERÁ ESTABELECER PROVENTOS MENORES QUE A REMUNERAÇÃO, mas se justifica tendo em vista que existem algumas vantagens pecuniárias que o servidor percebe quando em atividade, em razão de circunstâncias excepcionais e transitórias e que, por isso mesmo, não se incorporam à remuneração para fins de aposentadoria. (GRIFAMOS)
Também não pode o servidor perceber, na aposentadoria, importância maior do que a que percebia em atividade. A mesma norma, que consta do art. 40, § 2o , também se aplica para a concessão de pensão os dependentes do servidor falecido.
É evidente que, nas hipóteses de proventos proporcionais ao tempo de contribuição, o seu valor não corresponderá à totalidade da remuneração recebida no cargo efetivo em que ocorreu a aposentadoria, mas a proporcionalidade incidirá sobre esse montante global.
Com a cautela de mandar observar o teto salarial previsto no art. 37, XI, a Emenda Constitucional nº 20, no § 8o do art. 40, mantém a norma segundo a qual ‘os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”. (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, 13ª edição, São Paulo : Atlas, 2.001, pp. 461 – 462)
Finalizando, cabe aqui ponderar que é patente a litigância de má-fé do IPASEP, no pertinente à negativa da integralidade das pensões, porque o Órgão Previdenciário, sabendo perfeitamente que seus argumentos são totalmente improcedentes, continua interpondo infindáveis recursos às Instâncias Superiores, fazendo tabula rasa do Poder Judiciário, com o único intuito de procrastinar o pagamento da integralidade dos direitos que o legislador constitucional assegurou aos pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A nosso ver, além da patente procrastinação, há perda de tempo, papel e tinta…
As alegações anteriores do Órgão Previdenciário, que distorciam o significado da expressão “até o limite estabelecido em lei”, constante do § 5o do art. 40 (redação originária), cederam lugar à “exegese” dos §§ 3o e 7o do atual art. 40 (depois da Emenda Constitucional nº 20/98), segundo a qual esses dispositivos “não são auto-aplicáveis”, porque “somente na forma da lei” poderão corresponder à totalidade da remuneração.
Evidentemente, essa Egrégia Corte não poderá aceitar essa nova exegese distorcida da Lex Mater. O Acórdão nº 38.469, de 28 de fevereiro de 2.000, do qual foi Relatora a Ilustre Desembargadora Maria do Céu Cabral Duarte, interpretando o tema à luz da Emenda Constitucional nº 20/98, já firmou o entendimento de que esse dispositivo é auto-aplicável, impedindo assim a edição de qualquer norma infra-constitucional que pretenda impedir o benefício da totalidade da pensão.
No entendimento desta Procuradoria, para que se evite que o IPASEP continue negando, talvez por mais doze anos, o direito dos pensionistas à integralidade das pensões, é imperioso, portanto, que esse Egrégio Tribunal de Justiça dê um basta a tantas manobras jurídicas perpetradas pela autarquia recorrente, apenas para retardar o reconhecimento do direito de pessoas que passaram a vida toda labutando em prol do Estado do Pará e que, no momento em que sua família mais precisa, esse direito lhes é negado, porque o Órgão Previdenciário faz de tudo para não ver reconhecido, em nosso Estado, o direito constitucionalmente assegurado aos inativos e pensionistas de todo o Brasil.
Com efeito, o art. 17 do Código de Processo Civil, dispõe que:
” Art.17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.
No caso do IPASEP, trata-se de texto expresso da LEI FUNDAMENTAL, que é muito claro a respeito da integralidade das pensões, e que REVOGOU as normas estaduais que estabeleciam o percentual de 70% (setenta por cento) para o seu cálculo.
A Jurisprudência já firmou entendimento muito claro a respeito da litigância de má-fé :
” É litigante de má-fé a parte que deduz pretensão contra fato incontroverso e altera a sua verdade, postergando o princípio da lealdade processual.” (RSTJ 88/83 e STJ-RTJE 157/225)
O IPASEP demonstra assim, Meritíssimos Julgadores, a clara intenção de postergar o cumprimento de um direito assegurado no Texto Constitucional, e seus argumentos, pretensamente jurídicos, caíram por terra em vários outros processos de Mandados de Segurança ou de Ações Ordinárias julgados pela Instância Máxima deste País. As pensionistas do Estado do Pará não podem mais ficar à mercê de filigranas jurídicas procrastinatórias, incompatíveis com a nova ordem constitucional que vigora, aliás, desde o ano de 1988. Não é possível que o IPASEP continue impunemente, por mais de doze anos, negando o respeito aos dispositivos da Lei Fundamental e atentando contra a sua efetividade, e continue insistindo em aplicar uma Lei Estadual revogada pelas normas da Constituição Federal de 1.988 e da Constituição Estadual de 1.989, e agora, também, pelas disposições da Emenda Constitucional nº 20/98.
Esta Procuradoria de Justiça pede, portanto, que essa Egrégia Corte aplique a multa específica, a ser fixada, pela nítida litigância de má-fé praticada pelo órgão previdenciário estadual, o IPASEP, porque como demonstrado, desde a promulgação do Texto Constitucional, no ano de 1988, até a presente data, continua em seu firme propósito de não cumprir a Norma Maior.
Ex positis, este Órgão Ministerial se manifesta pelo conhecimento do recurso oficial e da Apelação, porque preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade, e no mérito, pelos seus improvimentos, com a integral manutenção do Decisum de Primeiro Grau, que julgou procedente a Ação, para que as Autoras recebam as diferenças relativas aos cinco anos anteriores à propositura da presente Ação, com juros e correção monetária, obedecidos os limites do art. 37, XI da Constituição Federal, em sua redação originária, e ainda com o pagamento das custas e honorários advocatícios, e com a aplicação da pena pela litigância de má-fé, em quantum a ser determinado por esse Egrégio Tribunal.
É O PARECER.
Belém, março de 2.001.
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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