A Nova Lei de Licitações não representa uma ruptura, mas a continuação do modelo vigente, aprimorado a partir de inovações incrementais, cujo teor visa, principalmente, a reforçar a estabilidade das contratações públicas e a promover um ambiente de confiança na relação público-privada.
Eduardo Martins Pereira[1]
Desde o dia primeiro de abril de 2021, com a publicação da Lei Federal nº 14.133 (ou Nova Lei de Licitações, como vem sendo denominada), a atenção dos especialistas em Direito Público tem-se voltado para discutir o novel regramento e entender de que forma ele impactará a sistemática das contratações públicas.
Tal preocupação, aliás, é de extrema pertinência, haja vista a amplitude da Nova Lei de Licitações, que, ao prescrever a revogação (a acontecer em dois anos) e ocupar o espaço das Leis nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e de Contratos Administrativos), nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas), se torna a grande referência normativa em matéria de contratações públicas.
Nessa toada, busca-se aqui desvelar o impacto da Nova Lei sobre os contratos administrativos vigentes desde antes da entrada em vigor da nova sistemática (se impacto haverá), e também sobre os contratos administrativos firmados após a sua publicação.
Para tanto, importa inicialmente compreender como se dará o regime de transição entre as leis revogadas e a Nova Lei de Licitações. Isto é, entender se a antiga sistemática já foi integralmente substituída, se ainda continua vigente – seja de forma integral ou parcial –, e em qual medida os novos dispositivos já podem e/ou devem ser observados nos contratos administrativos.[2]
A aplicação e o regime de transição para a Nova Lei de Licitações
Sobre a vigência, o artigo 194 da Nova Lei de Licitações é taxativo:
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Com base neste dispositivo, conclui-se que a Nova Lei está apta a produzir efeitos jurídicos desde a sua publicação, em 01/04/2021, prescindindo-se do período de vacância ao qual a produção legislativa via de regra está sujeita.[3]
No entanto, a partir da leitura do artigo 193 da Nova Lei de Licitações[4], verifica-se que algumas das normas substituídas continuam em vigor, enquanto outras foram imediatamente revogadas.
Nesse sentido, tem-se que o regime de crimes e penas nas contratações públicas foi imediatamente derrogado, com o deslocamento da matéria para o Código Penal. De outro lado, a base normativa da antiga sistemática elencada no inciso II do artigo 193 somente será revogada após decorridos dois anos da publicação da Nova Lei, em 3 de abril de 2023.[5] Assim, do dia 1 de abril de 2021 até 3 de abril de 2023, inclusive, haverá dois regimes normativos para as contratações públicas.
Em atenção a essa circunstância, a Nova Lei de Licitações, no caput do seu artigo 191[6], confere à Administração o poder-dever de adotar a sistemática que melhor convenha aos seus interesses, a cada contratação, desde que o regime escolhido seja expressamente indicado no edital, ou no aviso ou instrumento de contratação direta.
Diante dessa situação, com dois regimes jurídicos para a realização de uma contratação pública, o novo regramento, no parágrafo único do seu artigo 191[7], indica que o regime que vigorará sobre cada contrato administrativo será aquele que regeu a respectiva licitação ou contratação direta.
Isto é, enquanto os dois regimes para contratações continuarem vigentes, o regime a que estará sujeito cada contrato administrativo será aquele eleito pela Administração para orientar o respectivo procedimento licitatório ou contratação direta. Em outras palavras, até que finde a vigência do antigo regime de contratações, sendo o último dia em 3 de abril de 2023, a Administração poderá decidir entre ambos os regimes para realizar a licitação ou a contratação direta. Ao fazê-lo, submeterá também o contrato administrativo à norma eleita, ainda que a vigência contratual se dê em prazo posterior à derrogação da lei, como se conclui da previsão contida no parágrafo único do artigo 191.
No mais, em seu artigo 190[8], a Nova Lei de Licitações limita os seus efeitos para os contratos celebrados após a sua entrada em vigor. É dizer, os contratos celebrados antes do dia 1º de abril de 2021 continuam sendo regidos pelo regime substituído, ainda que venham a ser prorrogados até mesmo após a expiração do referido regime, pois trata-se da mesma relação contratual.
Deste contexto, permite-se concluir que, mesmo após derrogado o antigo regime de contratações públicas, este continuará produzindo efeitos na execução dos contratos firmados sob sua égide.
Assim sendo, ante a ambivalência dos regimes legais, para descobrir qual deles rege determinado contrato administrativo, basta verificar a indicação da escolha do regime pela Administração, que deve ser publicizada no respectivo edital de licitação ou no aviso ou instrumento de contratação direta.
O impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos
Unificando diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais, positivando entendimentos do Tribunal de Contas da União e acolhendo lições da doutrina, a Nova Lei de Licitações não representa uma ruptura com o antigo regime jurídico. Pelo contrário, verifica-se que o legislador optou pela continuidade dos institutos existentes com a inclusão de inovações incrementais[9], as quais surgem como propostas de solução para problemas já existentes.
Por si só, tal circunstância reduz o impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos, visto que muito do que já se tinha, ao menos sob a perspectiva pragmática, embora não legislativa, foi mantido. A despeito disso, importa destacar individualmente algumas das principais inovações trazidas, que irão impactar os contratos por ela regidos.
Nesse sentido, o artigo 103 da Nova Lei[10] traz a possibilidade da previsão da matriz de alocação de riscos nos contratos administrativos ordinários. Por meio dela, são previamente identificados os riscos contratuais previstos e presumíveis, alocando-se em cláusula contratual a responsabilidade por eles entre o contratante e contratado. Para a alocação dos riscos, serão consideradas as obrigações atribuídas a cada parte, a natureza dos riscos, o beneficiário das prestações e a capacidade para melhor gerenciá-los.
Vale registrar que a previsão de matriz de riscos já é uma realidade nos contratos de concessão, nos contratos das empresas estatais e nos contratos decorrentes do Regime Diferenciado de Contratações, mas a previsão legal incluída na Lei nº 14.133/2021 é considerada uma inovação na medida em que inclui essa previsão para os contratos comuns, mitigando o entendimento de que qualquer alteração nas circunstâncias originais da pactuação contratual em desfavor do particular geraria a obrigação de reequilíbrio econômico-financeiro pela Administração.
Ademais, conforme artigo 22[11], o próprio edital pode contemplar desde já a matriz de alocação de riscos, bem como mecanismos que afastem a ocorrência de sinistro e mitiguem os seus efeitos. Trata-se de previsão coerente com o regime público e necessária para a organização dos particulares interessados em firmar contratos administrativos, visto que a análise dos riscos que possam comprometer a boa execução do contrato compõe a fase preparatória do processo licitatório[12], e a alocação de riscos deve ser conhecida pelos particulares, pois impactará a proposta a ser apresentada.
Outra importante novidade do novo regramento é a previsão expressa da aplicabilidade de meios alternativos para a resolução de controvérsias. Notadamente, em seu artigo 151[13], reforça-se a possibilidade de que controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis sejam resolvidas mediante conciliação, mediação, comitês de resolução de disputas (dispute boards) e arbitragem – inclusive, em texto recente publicado pela Schiefler Advocacia, o advogado Murillo Preve tratou especificamente da temática da arbitragem na Nova Lei de Licitações.
Acerca dos pagamentos, foi incluída a possibilidade da criação de contas vinculadas para cada contrato[14], bem como o dever de pagamento da parcela incontroversa[15], no caso de conflito sobre o valor do débito. Ainda, permitiu-se expressamente a realização de pagamento antecipado nas hipóteses em que represente economia de recursos ou, ainda, seja condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, circunstâncias estas que devem ser devidamente justificadas.[16]
Embora seja correto afirmar que as inovações ora mencionadas já existiam no regime jurídico em processo de substituição, é fato que não estavam previstas nas normas gerais de licitações e contratos, e agora estão.
Existem também algumas inovações incrementais que se qualificam como inéditas em relação ao regime anterior. Por exemplo, a Administração deverá, nos termos da Lei nº 14.133/2021, prever no edital a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor quando se tratar de uma licitação de grande vulto (isto é, aquelas cujo valor seja superior a R$ 200.000.000,00, nos termos do inciso XXII do artigo 6o), no prazo de seis meses, contado da celebração do contrato[17]. O intuito é o estímulo ao desenvolvimento de políticas pautadas na ética, visando à construção de um ambiente saudável e limpo para a realização de negócios com o Poder Público.
Pode-se citar, também, a redução do prazo de inadimplemento para que o contratado tenha direito à extinção do contrato.[18] No antigo regime, o contratado só teria direito à extinção do contrato após três meses do inadimplemento da Administração, enquanto no novo regramento esse prazo passou a ser de dois meses.
Nas contratações de obras e serviços de engenharia, quando o edital exigir a prestação de garantia na modalidade seguro-garantia, passa a ser possível que a Administração estipule cláusula de retomada. Por meio dessa cláusula, em caso de inadimplemento pelo contratado, a seguradora pode assumir a obrigação de executar e concluir o objeto do contrato.[19]
Foi também estipulado o dever de que a Administração emita decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos, no prazo de um mês.[20]
No caso de alterações contratuais unilaterais pela Administração, seja aumentando ou diminuindo os encargos do contratado, deve também ser restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro inicial no mesmo termo aditivo.[21] Nesse ponto, o novo regramento estabelece o reequilíbrio concomitante com a alteração contratual, inovando em relação ao antigo regime, que era omisso sobre o momento em que ela deveria ocorrer (Art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/1993).
Essas são algumas das inovações incrementais positivadas na Nova Lei de Licitações e que impactarão diretamente a execução dos contratos administrativos firmados sob a sua regência. Não obstante, para além desses contratos, não se pode negar a possibilidade de que a Nova Lei de Licitações seja considerada, por analogia, como uma diretriz também para as contratações subordinadas ao antigo regime normativo.
Isso porque, como visto, a Lei Federal nº 14.133/2021, em uma parcela significativa de suas disposições, nada mais faz do que estabilizar e positivar a jurisprudência, orientações e entendimentos já aceitos e existentes, registrando em lei inúmeras soluções pontuais e pragmáticas, criadas para as lacunas da Lei Federal nº 8.666/1993 e surgidas ao longo dos seus 28 anos de vigência. Nesse caso, necessário registrar, eventual aplicação em analogia deve se restringir às lacunas do antigo regime normativo, até mesmo para manter conformidade com a vedação contida no final do artigo 191 da Nova Lei.
Considerações finais
Dito isso, para compreensão do impacto da Nova Lei de Licitações nos contratos administrativos, é necessário inicialmente entender a forma como eles estarão sujeitos ao novo regime.
Nesse sentido, viu-se que as novas licitações, bem como as contratações diretas firmadas desde 1o de abril de 2021 com indicação expressa da submissão ao novo regime, seguirão as previsões contidas na Lei nº 14.133/2021. Por outro lado, os contratos vigentes antes da promulgação da Nova Lei de Licitações, bem como as novas licitações e contratações diretas firmadas com base no regime antigo se manterão submetidos ao regramento antigo, ainda que após a derrogação da legislação passada. Isso porque, na sistemática adotada, os contratos seguirão os regimes nele originalmente previstos ao longo de toda sua vigência, de modo que, apesar de revogada, a antiga sistemática continuará produzindo efeitos por muitos anos no âmbito das contratações públicas.
Além disso, naqueles contratos submetidos ao novo regime, apesar da repercussão gerada pela promulgação da Lei Federal nº 14.133, com a opção legislativa de continuar com um regime já incorporado na cultura jurídica das contratações públicas, a tendência é que seu impacto seja restringido às inovações incrementais apresentadas pela norma, as quais visam, principalmente, a reforçar a estabilidade das contratações públicas e promover um ambiente de confiança na relação público-privada.
Nesse contexto, malgrado a regra geral seja de que um regime normativo não interfere nos contratos regidos pelo outro, haja vista a leitura do artigo 191 do novo regramento, não se exclui a hipótese em que as inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações sejam consideradas por analogia nos contratos submetidos à antiga sistemática. Dessa forma, a Lei Federal nº 14.133/2021 impactaria também a execução dos contratos administrativos firmados antes mesmo da sua promulgação, bem como aqueles firmados após e seguindo o regime substituído.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/a-aplicacao-e-o-impacto-da-nova-lei-de-licitacoes-em-contratos-administrativos-vigentes-e-futuros/
[1]Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Estagiário em Direito na Schiefler Advocacia. Membro do Laboratório de Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Grupo de Estudos Avançados em Direito Penal Econômico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Grupo de Estudos Avançados em Direito Penal Eleitoral do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Contato: eduardomartins@schiefler.adv.br.
[2]Para além do presente texto, a equipe da Schiefler Advocacia elaborou um material exclusivo para explicar o regime de transição da Nova Lei de Licitações.
[3] Decreto-Lei nº 4.657/1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
[4] Art. 193. Revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei;
[5] O prazo de dois anos se encerraria no dia 1 de abril de 2023, inclusive. No entanto, tratando-se de um sábado, com base no § 2º do artigo 183 da Nova Lei de Licitações, o último dia de vigência será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, de modo que a vigência das antigas normas se estenderá até o dia 3 de abril de 2023 (segunda-feira), inclusive, sendo este o seu último dia de vigência e também o dia de sua revogação.
[6] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
[7] Art. 191. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
[8] Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
[9] O termo inovação incremental foi cunhado pelo economista austríaco Joseph Schumpeter, e ajuda a entender como a Nova Lei de Licitações pretende solucionar algumas problemáticas já conhecidas nas contratações públicas. Em 1939, no livro intitulado Business Cycles, o economista diferencia os conceitos de inovação incremental e radical. O primeiro se pretende um progresso sobre algo preexistente, enquanto o segundo é acompanhado de rupturas.
[10] Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados
§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
[11] Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
[12]Art. 18. Inciso X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
[13]Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
[14]Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador.
[15] Art. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.
[16]Art. 145.§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
[17]Art. 25. § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
[18]Art. 137. Inciso IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
[19]Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: […]
[20] Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato.
Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período.
[21]Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.