EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DA ___ VARA DE TRABALHO DA COMARCA DE ___________.
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, contra:
____________ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CGC nº ____________, estabelecida à Rua ____________, nº ____, Bairro ____________, CEP. ____________, ____________, ___, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:
DOS FATOS
1. O Reclamante foi admitido na empresa ____________ Ltda., dia __/05/98, para o cargo de operador de guilhotina, com remuneração básica de R$ ______ (____________ reais) por mês e insalubridade de 20% (vinte por cento)(doc. 02).
2. A Reclamada deu aviso prévio ao Reclamante dia __/07/99, e até o presente momento não rescindiu contrato laboral com o Reclamante, embora marcada a rescisão contratual no sindicato, a mesma não compareceu, portanto não ressarciu as verbas pendentes.
3. A Reclamada desde a admissão do Reclamante na empresa, em maio de 1998, não efetuou o depósito na conta vinculada do FGTS.
4. Esta inadimplência corresponde a 16 (dezesseis) meses sem efetuar o depósito, como adiante demonstraremos.
5. A Reclamada não concedeu ao Reclamante um período de férias, referente aos períodos de 05/98 à 05/99.
6. Em 1º de junho de 1999 passou a vigorar o dissídio coletivo dos trabalhadores vinculados ao Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e Material Elétrico de ____________.
7. No mês de junho, a Reclamada deveria ter repassado ao Reclamante um aumento de salário de 3,20% referente ao repasse do dissídio coletivo.
8. O último salário que o Reclamante recebeu foi o de março de 1999, portanto, deve a Reclamada os meses subsequentes até o término contratual.
9. Da rescisão contratual, a Reclamada não repassou ao Reclamante, nenhum de seus direitos rescisórios, tais como 13º salário, férias proporcionais e a multa de 40% sobre o saldo do FGTS.
DOS DIREITOS
I – DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO
10. Durante este período de trabalho a empregadora não depositou o percentual devido na conta bancária vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) do empregado, correspondente a um total de 16 (dezesseis) meses.
11. Estas irregularidades são provadas pelos extratos da conta vinculada do FGTS acostadas a esta petição(doc. 03). Os meses devidos são: de maio de 1998 à agosto de 1999.
12. Estes depósitos em conta vinculada são de responsabilidade exclusiva do empregador. Diante deste dever jurídico, o Tribunal Regional do Trabalho, esclarece:
“FGTS. Regularidade. Responsabilidade do empregador. A responsabilidade pela efetividade dos depósitos do FGTS incumbe ao empregador, não se podendo transferir ao empregado a incumbência de perseguir diferenças notadas, quando da liberação. Caracterizando-se culpa in vigilando, deve a reclamada pagar ao reclamante as diferenças apuradas, buscando, posteriormente, ressarcimento, junto aos órgãos competentes. Recurso Ordinário parcialmente provido. Recurso adesivo provido. Ac. TRT 10º Reg. 3º T.(RO 9735/94), Rel. Juiz Alberto Luiz Brescian de Fontan Pereira, DJ DF 6.10.95 pág. 14.581.”
13. A Lei nº 8.036/90 dispõe sobre a regulamentação básica do FGTS, definindo que o empregador deverá efetuar na rede bancária um depósito correspondente a 8% (oito por cento)da remuneração paga ao trabalhador no mês anterior, conforme define o art. 15 da lei acima citada:
“Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.”
14. Tratando-se da não realização dos depósitos do FGTS, conforme determina o artigo supra citado, os valores deverão ser atualizados com juros e multas previstas no art. 22 da Lei 8.036/90, que define:
“Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei no prazo fixado no art. 15 responderá pela atualização monetária da importância correspondente. Sobre o valor atualizado dos depósitos incidirão, ainda, juros de mora de 1% ao mês e multa de 20%, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-lei n. 368, de 19 de dezembro de 1968.
§ 1º A atualização monetária de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base os índices de variação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal – BTN Fiscal, ou, na falta deste, do título que vier a sucedê-lo, ou ainda, a critério do Conselho Curador, por outro indicador da inflação diária.
§ 2º …
§ 3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de oito por cento incidirá sobre a remuneração atualizada até a data da respectiva operação.”
15. São devidos, portanto, os depósitos referentes aos meses citados (item 11), evidentemente, corrigidos legalmente.
II – DAS FÉRIAS
16. O direito às férias é assegurado a todo o trabalhador que exerceu durante 12 (doze) meses seu trabalho.
17. O Reclamante foi admitido dia __/05/98, seu último dia de trabalho foi __/08/99, portanto, durante 16 (dezesseis) meses trabalhou na referida empresa.
18. O Reclamante tinha o direito de ter usufruído as férias, relativas aos períodos, de 05/98 à 05/99.
19. Nota-se, que as férias relativas a este período não foram usufruídas (doc. 04), embora este direito seja regrado pelo art. 134 da CLT:
“Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.(…)”
20. O Reclamante não usufruiu suas férias. Este direito é adquirido, portanto, se não gozado, deve ser ressarcido. Neste sentido o art. 146 da CLT esclarece:
“Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.
Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.”
21. Além do período de férias devido, o Reclamante tem o direito de ser ressarcido das férias proporcionais de 06/99 à 08/99.
22. As férias são consideradas um direito indisponível e irrenunciável, diante disto, o Tribunal Regional do Trabalho, solidifica tal afirmação:
“Direito na forma de indenização. Por se constituir, no dizer de Arnaldo Süssekind, em “um direito cujo exercício, pelo empregado e satisfação pelo empregador, correspondem a um dever”, o gozo das férias é um direito indisponível e irrenunciável, de forma que qualquer transação que tenha por objeto tal direito é nula de pleno direito, face ao disposto no art. 9º da CLT. Faz jus o reclamante, portanto, ao recebimento por forma de indenização das férias não usufruídas. Ac. TRT 15º Reg. 3ºT. (Ac. 005871/95), Rel. Juiz Luiz C. de Araújo, DJ SP 8.5.95, Jornal Trabalhista, Ano XII, n. 570, pág. 854.”
23. Além do trabalhador ter o direito de usufruir do período de férias, o mesmo deverá receber a quantia de 1/3 (um terço)sobre a remuneração básica conforme dispõe o art. 142 da CLT:
“Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.
§ 1º Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.
…
§ 5º Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.
…”
24. Este dispositivo celetista está resguardado pela Carta Magna no art. 7º, XVII, que dispõe:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos …:
VII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;”
25. Sobre o cálculo das férias, deverá estar integrado os demais adicionais, tais como repouso remunerado e insalubridade, pois são estes os direitos agasalhados pelo TRT, quando esclarece:
“Horas extras. Integração nas demais verbas. As horas extras não habituais devem integrar a remuneração das férias porque a norma legal (CLT, art. 142, § 1º), ao referir-se às “jornadas variáveis”, prevê, quanto às férias, a apuração da média, o que está longe da exigência de habitualidade; essa lógica também é a que melhor completa o princípio geral de que, sempre que possível, o empregado receberá durante as férias a mesma remuneração do período aquisitivo (TRT/SP, RO 1.394/87, Valentin Carrion, Ac. 8ª T.).”
26. Férias vencidas são calculadas sobre a remuneração percebida à data do término do contrato de trabalho, ou seja, deverão ser remuneradas na data da época da rescisão.
27. Quanto as férias proporcionais, 03 (três) meses, ou seja de junho de 1999 há agosto do mesmo ano, o valor a ser pago, deve ser calculado conforme o parágrafo único do art. 146 da CLT. Direito este, assegurado e sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho:
“Enunciado 171 – Férias proporcionais
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa a extinção do contrato de trabalho com mais de um ano sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132 da CLT) (ex-prejulgado 51).”
IV – DOS SALÁRIOS ATRASADOS
28. O eminente professor Amauri Mascaro Nascimento (Curso de Direito do Trabalho, 11º edição, Saraiva, 1995) expõe um conceito de salário que deve ser analisado:
“Salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho.”
29. Durante este período de trabalho, o empregador deixou de efetuar o pagamento integral de 04 (quatro)salários, dentre os quais, nos meses de abril à julho de 1999 e ainda o salário de agosto que é devido na sua proporcionalidade.
30. O Reclamante vinha recebendo um salário base mensal de R$ ______ (____________ reais), mais o adicional de insalubridade de 20%, no valor de R$ ______ (____________ reais)(doc. 06).
31. O prazo máximo para pagamento do salário é o quinto dia útil do mês, caso isto não ocorra, o empregador entrará em mora salarial.
32. O Capítulo II, “DOS DIREITOS SOCIAIS”, art. 7º, X, da Constituição Federal de 1988, garante:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;”
33. Fica, neste momento, a Reclamada, por ter atrasado o pagamento dos salários do Reclamante, obrigada ao ressarcimento destes meses em audiência, do contrário terá que pagá-los com acréscimo de 50%, assim é a regra do art. 467 da CLT:
“Art. 467. Em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.”
V – DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
34. O Reclamante recebe o mesmo salário, ou seja, R$ ______ (____________ reais) o mês trabalhado, desde de junho de 1998, quando este foi alterado devido ao repasse do dissídio Coletivo, fato comprovado, pelas anotações na Carteira de Trabalho (doc. 05).
35. A Convenção Coletiva de 1999 (doc. 06), na Cláusula 02, dispõe que os admitidos até 01 de junho de 1998, devem receber o repasse de 3,20% de aumento.
36. A Reclamada deveria ter repassado ao Reclamante 3,20% de aumento, perfazendo-se, portanto, um salário mensal de R$ ______ (____________ reais).
37. Este valor deve ser corrigido a partir do salário de junho de 1999. O aumento incidirá para o cálculo do recolhimento do FGTS, para o cálculo das férias, e 13º salário.
VI – DA RESCISÃO DIRETA
38. O ilustre professor Amauri Mascaro do Nascimento (Curso de Direito do Trabalho, 11º edição, Saraiva, 1995) conceitua rescisão direta como:
“Dispensa é a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do empregado.”
– PEDIDOS DECORRENTES DA RESCISÃO –
a) Do levantamento do FGTS mais 40%
39. O regulamento da Lei 8.036/90, no Capítulo III, DOS EFEITOS DA RESCISÃO OU EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, em seu art. 9º, § 1º, dispõe:
“Art. 9º Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção do contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, o empregador pagará diretamente ao trabalhador os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que não houver ainda sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados, para esse fim, os saques ocorridos.”
40. É claro, portanto, que partindo a despedida por culpa do empregador, o empregado terá o direito de retirar o FGTS e receber ainda, a indenização dos 40% (quarenta por cento).
b) Do 13º salário e férias proporcionais
41. Conforme os fatos demonstrados nos itens anteriores desta exordial, é transparente o direito do Reclamante. A Reclamada tem a obrigação, quando rescindiu o contrato laboral com o trabalhador, sem justa causa, pagar estas obrigações, pois ficaria repetitivo se os demonstrassem novamente.
VI – DA MULTA CONTRATUAL
42. A Reclamada havia marcado para o dia __/08/99, às 15h, a rescisão no Sindicato para acerto das verbas trabalhistas (doc. 07).
43. Acontece, que a Reclamada não compareceu no Sindicato, e muito menos, fez o acerto das pendências.
44. O Reclamante saturado da inadimplência do empregador, pelo descumprimento de obrigações trabalhistas fundamentais, solicitou o pagamento das pendências, ocasião esta, que a Reclamada comprometeu-se em ressarci-lo das verbas pendentes.
45. Por diversas vezes, o Reclamante entrou em contato com a Reclamada para saber se esta já tinha marcado um novo horário no Sindicato para promover a rescisão.
46. Passaram-se várias semanas de sua saída da empresa e não foi tomada nenhuma atitude pela mesma para cumprir com suas obrigações.
47. Como não foi respeitado o prazo de rescisão contratual estabelecido no art. 477, § 6º e 8º da CLT, ficará o empregador obrigado a pagar a título de multa o valor do salário de um mês de trabalho de seu funcionário, conforme trata o artigo citado:
“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
…
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
…
§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora (red. dos §§ 6º a 8º pela L. 7.855/89).
VII – DA TUTELA ANTECIPADA
48. A tutela antecipada é uma garantia legal que resguarda a parte que dela desejar, antecipar um pedido pretendido na inicial, o art. 273 do CPC, dispõe:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido da inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(…)”
49. A prova inequívoca é um dos pressupostos da antecipação da tutela, que deve ser clara, não restando, sobre ela, qualquer dúvida de sua autenticidade.
50. O eminente doutrinador Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Editora Forense, 21ª Edição, 1998, pág. 611 e 612), esclarece este requisito, como:
“A antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.”
51. A verossimilhança da alegação, também é um pressuposto para o deferimento da tutela antecipada, o ilustre doutrinador acima especificado, narra com clareza, na mesma obra:
“Quanto a “verossimilhança da alegação”, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto a existência de seu direito subjetivo material, mas também e principalmente, no relativo ao perigo do dano e sua irreparabilidade, bem como, ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.
Exige-se, em outros termos, que os fundados da pretensão, à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea.”
52. O Reclamante foi dispensado da empresa sem justa causa, e esta, até o momento, não rescindiu legalmente seu contrato laboral, pois há inúmeras pendências a serem ressarcidas.
53. Há exatos, 16 (dezesseis) meses de atraso nos depósitos do FGTS na conta vinculada do Reclamante.
54. Quando dispensado, a Reclamada não pagou as verbas trabalhistas, com isso, não ressarciu o Reclamante com a multa dos 40% sobre o saldo do FGTS de sua conta.
55. O Reclamante está a meses sem receber absolutamente nada da empresa, e esta não cumpriu com suas obrigações.
56. Os extratos da conta vinculada do Reclamante juntados a este processo, comprovam e reforçam tal afirmação. A prova é mais do que inequívoca, é clara e absoluta.
57. A prova é idônea, pois foi retirada em nome do Reclamante e comprovam que não houve depósitos em sua conta vinculada, bem como, seu saldo em __/09/99, é zerado, sem nenhum saque, ou depósito da multa de 40% sobre o saldo.
58. Qualquer defesa sobre este assunto é apenas uma forma de “procrastinação praticada pelo réu”. É uma prova documental, juntada aos autos, que não possui contraditório.
59. Não há dúvida que o Reclamante está visivelmente prejudicado, pois seu trabalho era única forma de custeio de sua sobrevivência, sem este, o dano torna-se claramente irreparável.
60. A Reclamada deverá pagar os valores atrasados atualizados com juros e multas previstas no art. 22 da Lei 8.036/90.
61. Há 04 (quatro) meses o Reclamante não recebe o salário integral e no último mês de labuta não o recebeu proporcionalmente.
62. Quanto aos salários, cabe à Reclamada, provar na contestação que realmente pagou seu funcionário, pois do contrário, deve, neste caso, em audiência ser deferida a tutela antecipada, para o recebimento dos salários devidos.
63. Caso este não for pago em audiência, a Reclamada deverá pagá-los com acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT.
Diante do exposto, requer:
a) o deferimento, de imediato da tutela antecipada, referente a quantia devida do depósito na conta vinculada do FGTS, corrigida conforme a Lei 8.036/90, mais 40% sobre o total referente a multa de rescisão, conforme itens 48 a 63;
b) a concessão da tutela antecipada, na audiência de Conciliação e Julgamento caso a Reclamada não pague neste dia os salários atrasados, valor este, que deve ser deferido com acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT, disposto nos itens 48 à 63;
c) o valor referente aos salários atrasados nos meses de abril à julho de 1999, intregalizando a este, as quantias alusivas ao repouso remunerado e o adicional de insalubridade, todos elencados nos itens 28 à 33;
d) a diferença referente ao aumento do salário não repassado pela Reclamada na porcentagem de 3,20% a partir de junho de 1999 à agosto do mesmo ano, conforme convenção coletiva, refletindo este aumento sobre o 13º salário, férias, depósitos do FGTS e repouso remunerado, disposto nos itens 34 à 37;
e) o valor correspondente às férias vencidas relativas aos períodos de maio de 1998 à maio de 1999, além, da quantia relativa as férias proporcionais de junho de 1999 à agosto do mesmo ano, acrescidas de um terço a mais do que o salário normal conforme dispõe o art. 7º, VII da Constituição Federal de 1988, direitos referentes aos itens 16 à 27 e 41;
f) o valor correspondente ao pagamento do 13 º salário devido na sua proporcionalidade, referente aos meses de janeiro de 1999 à agosto do mesmo ano, direito este defendido no item 41;
g) o pagamento dos depósitos de FGTS atrasados referentes aos meses de maio de 1998 à agosto de 1999, pedidos , estes, fulcrados nos itens 10 à 15;
h) o reconhecimento judicial da despedida sem justa causa, disposto nos itens 38 à 41;
i) o pagamento da multa contratual no valor de 40% (quarenta por cento) sobre os valores já depositados no FGTS, adicionando as quantias referentes a diferença salarial, férias, 13º salário, repouso remunerado, horas extras e insalubridade a serem percebidas, agasalhados pelos itens 39 e 40;
j) o valor correspondente a multa contratual estabelecida no art. 477, § 6º e 8º da CLT, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na empresa, disposto pelo itens 42 à 47;
k) a condenação da Reclamada caso não efetue o pagamento dos salários atrasados na audiência de conciliação, sob pena de quando condenada a restituí-los com acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT;
l) comunicação a Delegacia do Trabalho para que esta possa aplicar multa relativa ao atraso nos depósitos do FGTS;
m) protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos;
n) seja notificada/citada a Reclamada para contestar, querendo, sob pena de revelia e confissão;
o) seja a Reclamada condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
p) seja-lhe concedida a assistência judiciária gratuita, pelo Reclamante não ter condições para arcar com custas processuais, pois encontra-se desempregado, conforme Leis 1.060/50, 7.115/83, 5.584/70 e art. 5º, LXXV da Constituição Federal/88;
q) os valores a serem percebidos corrigidos com correção monetária e juros da mora;
r) valores a serem apurados em liquidação de sentença.
Valor da Ação R$ ______, para efeito de alçada
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]