EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DO TRABALHO DE ….. ESTADO DO …..
AUTOS Nº …..
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista proposta por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Da ilegitimidade passiva “ad causam”
A Reclamante intentou a presente reclamação em face dos Requeridos alegando ter sido admitida pelos mesmos em …/…/… na função empregada doméstica, percebendo salário fixo e mensal de R$ ……….. à época da rescisão contratual. Afirma, ainda, que fora demitida sem justa causa em …/…/…, sem que durante todo o vínculo laboral tivesse a sua CTPS anotada, bem como as suas verbas resilitórias quitadas.
Ao final, além do pedido de anotação da CTPS no período acima mencionado, reclama a condenação solidária e/ou subsidiária dos Reclamados no pagamento de consectários legais que julga devidos.
Não obstante as alegações postas na peça inicial, cumpre destacar de plano a ilegitimidade passiva ad causam dos Requeridos, vez que jamais contrataram a Autora com vistas à prestação de serviços de empregada doméstica e tampouco lhe efetuaram qualquer pagamento sob tal rubrica.
A verdade é que a mesma laborou, exercendo as atividades de acompanhante, na residência da avó dos Requeridos, o que em hipótese alguma tem o condão lhes imputar o pagamento de verbas trabalhistas.
A propósito, para a caracterização da relação de emprego é sabido que devem encontrar-se presentes os três requisitos elencados no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, como sejam, serviço assalariado, mediante subordinação e de natureza habitual. Na falta de qualquer um deles fulminada estará a pretensão de reconhecimento do vínculo empregatício.
No caso, tendo em vista que a Autora jamais trabalhou para os Reclamados, igualmente não recebeu em tempo algum qualquer remuneração por parte dos mesmos, afastando a incidência do requisito salário.
Quanto à subordinação, a Autora prestava os serviços de acompanhante para a avó dos Requeridos, a qual lhe orientava sobre as suas obrigações, sendo que os demandados nunca emitiram qualquer determinação relativa ao seu trabalho.
Assim, nenhuma decisão foi imposta à Autora por parte dos Reclamados, os quais somente a conheciam em decorrência das visitas que faziam à sua avó, descaracterizando a eventual subordinação sugerida pela inicial.
De acordo com a lição de DÉLIO MARANHÃO, “caracteriza-se a subordinação na relação de emprego, o fato de serem conferidos ao empregador os seguintes direitos: de direção e de comando, de controle e de aplicar penas disciplinares”. (Süssekind, Arnaldo … [et al.]. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, Vol. I, 17ª ed., 1997. p. 249).
No mesmo sentido, para VALENTIN CARRION “a subordinação do empregado às ordens do empregador (colocando à disposição deste sua força de trabalho) de forma não eventual é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego; o poder disciplinar é-lhe inerente.” (in, Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Ed. Saraiva, 22ª ed., 1997, p. 36).
Ora, na situação debatida nos autos, salta aos olhos que os Requeridos nunca exerceram referidos direitos.
E, por derradeiro, o último requisito necessário à caracterização do vínculo de emprego, a habitualidade também não restou configurada, pois as atividades ligadas ao trabalho da Autora eram desenvolvidas na residência e em proveito da avó dos Requeridos.
Portanto, as condições reais da prestação do serviço mostram-se direcionadas na direção da inexistência de qualquer relação jurídica entre as partes. Quanto mais de ordem trabalhista.
Ante o exposto, requer-se, com fulcro no artigo 267, VI do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao texto consolidado (C.L.T. – art. 769), seja acolhida esta preliminar, para o fim de declarar a inexistência de vínculo laboral entre as partes, julgando extinto o presente processo sem exame do mérito.
DO MÉRITO
Não sendo este, entretanto, o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite somente para argumentar, os Reclamados, fundados no princípio da eventualidade, passam a deduzir defesa de mérito.
1. Do salário in natura
Postula a Reclamante a integração na sua remuneração de 03 (três) refeições diárias, no percentual de 20% (vinte por cento), diante do fato das mesmas terem sido ofertadas durante a vigência do pacto laboral. Ademais, requer a integração da verba nos repousos semanais remunerados, nas férias+1/3, no 13º salário e no aviso prévio.
Ocorre que o salário in natura, também chamado de salário utilidade, destina-se apenas a melhorar as condições de trabalho, como no caso, em que a permanência da Autora na residência da avó dos Requeridos pelo tempo máximo possível era fundamental, por se tratar a empregadora de pessoa idosa e que necessitava de muitos cuidados.
Para FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, comentando o Enunciado n.º 258 do TST, caso a ajuda de alimentação seja “fornecida para o trabalho […] não se traduzirá em aumento de salário” (in, Comentários aos enunciados do TST. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1996, p. 633).
Esta orientação também se pode observar nos Tribunais Superiores, verbis:
“Ajuda de custo de alimentação. A verba denominada ajuda de custo alimentação fornecida pelo empregador não tem natureza jurídica salarial, daí não integrar a remuneração do trabalhador.” (TST – 4ª Turma – RR n.º 182.402/95.2 – Relator Min. Valdir Righetto – Ac. n.º 3.828/96 – grifos nossos).
E, com efeito, nada mais insólito do que trabalhador que exerce suas funções no âmbito da residência da família, venha depois requerer a integração em sua remuneração, a título de salário utilidade, das refeições que lhe eram oferecidas. Basta ter em mira que a natureza do labor difere substancialmente daquele desempenhado para pessoas jurídicas, atuantes no ramo industrial ou mesmo comercial, as quais pautam suas relações pelo profissionalismo e não por laços fraternais que, em casos como o presente, são inevitavelmente ensejados pelo próprio ambiente de trabalho, desenvolvido no seio familiar.
Desta sorte, é de ser indeferido este pleito.
2. Da jornada de trabalho relatada na inicial
Relatou a Autora jornada de trabalho que teria cumprido durante o pacto laboral.
Entretanto, inobstante a Autora não tenha laborado em horas extras (jornada das 08:00 às 17:00hs, com uma hora de intervalo), cumpre frisar que os empregados domésticos não fazem jus à remuneração sob tal rubrica, exatamente porque o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal não prevê tal direito.
3. Dos repousos semanais remunerados
A despeito da Constituição Federal prever no parágrafo único do seu artigo 7º o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, a avó dos Requeridos sempre atendeu a este comando legal, como a própria Autora confessa na inicial, ao afirmar que “Gozava de uma folga semanal durante todo o contrato de trabalho.” (grifos nossos).
Ora, se assim é, não se afigura jurídico que venha a juízo pretendendo receber novamente a mesma verba, razão pela qual merece ser indeferido tal pleito.
4. Das verbas rescisórias
Alega a Autora que, dispensada imotivadamente, nada recebeu até o momento a título de verbas rescisórias, postulando sejam os Reclamados compelidos ao pagamento: a) do aviso prévio e da sua integração ao tempo de serviço; b) das férias proporcionais relativas a …. – 1/12 avos – acrescida do terço constitucional; c) do 13º salário proporcional – 9/12 avos – relativo a ….; e, d) de mais uma parcela de 1/12 avos de férias, acrescida do terço constitucional e 1/12 avos de 13º salário por conta da integração do aviso prévio.
Ora, não tendo a Reclamante laborado para os Requeridos, evidente que os mesmos não podem ser compelidos ao pagamento de verbas rescisórias. Impor-lhes a prova negativa de tal fato, data vênia, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Não fosse isso, a Reclamante pretende receber duas vezes a parcela referente a 1/12 avos de férias, acrescida do terço constitucional, e 1/12 avos de 13º salário, mascarando tal pretensão sob o título de integração do aviso prévio. Ora, a verdade é que mediante tal pleito, pretende a Autora receber em duplicidade uma mesma verba.
Sequer a multa prevista no artigo 467 da CLT se afigura devida no caso, pois além de não ser direito afeto à classe dos empregados domésticos (CF – art. 7º, par. único), inexistem parcelas salariais incontroversas, tal como exige referido dispositivo celetário.
Portanto, requer seja indeferido o pagamento das verbas rescisórias postuladas na inicial. Na remota hipótese de assim não entender Vossa Excelência, que seja repelido o pagamento em duplicidade da parcela referente a 1/12 avos de férias, acrescida do terço constitucional, e 1/12 avos de 13º salário, bem como da multa do artigo 467 da CLT.
5. Das Férias e gratificações natalinas
Sustenta a Reclamante jamais ter recebido tais verbas durante o vínculo laboral e, em consequência, postula a condenação dos Reclamados no pagamento das férias relativas do período aquisitivo de …/…, com os acréscimos legais, e do 13º salário, integral e proporcional.
De início denota-se que a Autora formula novamente o pedido de pagamento do décimo terceiro proporcional, não obstante já o tenha elencado quando do requerimento de pagamento de verbas rescisórias, razão pela qual desde já se requer a exclusão desta prestação de eventual condenação.
No mais, convém repisar que não tendo a Reclamante laborado para os Requeridos, evidente que os mesmos não podem ser compelidos ao pagamento destas verbas. Impor-lhes a prova negativa de tal fato, data vênia, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Desta sorte, é de ser inferido o pleito ou, alternativamente, excluído da condenação o pagamento do décimo terceiro salário proporcional.
6. Da multa prevista nos §§ 6º e 8º do artigo 477 da CLT
Como sabido, salvo aqueles direitos elencados no parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, aos empregados domésticos não se deferem outros, como é o caso do recebimento da multa prevista no artigo 477 da CLT.
Os Tribunais Superiores têm manifestado firme entendimento neste sentido:
“A multa cominada pelo art. 477 da CLT não é aplicável na rescisão de contrato de emprego doméstico, porquanto não está a sanção elencada no art. 7º, parágrafo único da CF/88, não havendo, pois, previsão legal para a sua cominação.” (TST – 1ª Turma – RR n.º 191.292/95.1 – Rel. Ministra Regina Rezende Ezequiel – Ac. n.º 4.375/96).
“Não se aplica ao empregado doméstico a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT; eis que esse direito não se encontra expresso no parágrafo único do art. 7º da Magna Carta.” (TST – 3ª Turma – RR n.º 132.532/94.9 – Rel. Ministro José Luiz Vasconcellos – Ac. n.º 2.902/95).
Isto posto, na eventualidade de uma condenação, requer seja indeferido o pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT.
7. Da contribuição previdenciária
Não tendo a Autora vínculo empregatício com os Reclamados, como acima demonstrado, evidente que não há falar-se em contribuição previdenciária em atraso.
Todavia, sobrevindo condenação, o que se admite somente para argumentar, requerem os Reclamados seja determinado o desconto mês a mês, o que nenhum prejuízo importará à Autora.
8. Dos honorários advocatícios
Desmerece acolhida, de igual forma, o pleito de pagamento de honorários advocatícios, vez que continua em vigor o Enunciado 219 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.
Nesse sentido posicionam-se os tribunais, conforme se vê do acórdão unânime relatado pelo Juiz Euclides Alcides Rocha, da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Paraná (9ª Região), no Recurso Ordinário n.º 2.862/89, publicado no DJPR em 26.06.90, p. 121:
“REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – ‘JUS POSTULANDI’ DAS PARTES – CF/88 – HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Honorários de advogado – CF/88. O fato do art. 133, da Constituição Federal ter determinado a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, não quer dizer tenha restringido o ‘jus postulandi’ na Justiça do Trabalho, exclusivamente aos advogados. Subsiste por inteiro a Lei n.º 5.584/70. Honorários indevidos.”
Vê-se, assim, que as declarações constantes da presente reclamação, além de maliciosas, são também totalmente improcedentes e infundadas, não passando apenas de uma tentativa ardilosa da Reclamante de obter vantagem econômica sobre os Reclamados, que nada devem.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto requer-se:
a) seja acolhida a preliminar suscitada para, com base no artigo 267, VI do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao texto consolidado (C.L.T. – art. 769), para declarar a inexistência de vínculo laboral entra as partes, julgando extinto o presente processo, sem o exame do mérito;
b) a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente a testemunhal cujo rol será oportunamente apresentado;
c) no mérito, seja julgada improcedente a presente Reclamação Trabalhista.
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]