Modelo de Informações em Mandado de Segurança - ilegitimidade passiva - inexistência de direito líquido e certo - ausênci

Modelo de Informações em Mandado de Segurança - ilegitimidade passiva - inexistência de direito líquido e certo - ausência de ilegalidade no ato consistente - licitação

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .... ESTADO DO ....

AUTOS Nº .....

O Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, dando atendimento aos termos do Ofício nº ..../...., expedido nos autos de Mandado de Segurança sob nº ..../..., impetrado por ...., vem à presença de Vossa Excelência, prestar informações e oferecer razões em defesa de seus interesses.

PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO .... NO PRESENTE MANDAMUS

A .... (....), insurge-se contra sanção administrativa que lhe foi aplicada em virtude de atraso na entrega de mercadorias, objeto das licitações modalidade Cartas Convites nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../....

Porém, impetrou o presente mandamus contra o Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, e não contra a autoridade que lhe aplicou a sanção administrativa contra a qual se insurge.

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, na qualidade de Impetrado, é:

"(...) é a autoridade coatora, e NÃO A PESSOA JURÍDICA OU ÓRGÃO A QUE PERTENCE e ao qual o seu ato é imputado em razão do ofício. Equivocadamente alguns autores e julgados têm considerado a pessoa jurídica, a que pertence o coator, como a impetrada no mandado e parte na ação. A entidade pode ingressar no processo, a seu pedido, ao lado do coator, MAS NÃO O SUBSTITUI NEM O EXCLUI DA LIDE." (in Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública, Malheiros Editores, 20º ed., 1998, pág. 53).(g.n.)

"Autoridade coatora é aquela que, ao executar o ato, materializa-o." (RTFR 152/271). No mesmo sentido: TFR - Pleno, MS 105.867-DF, Rel. Min. Geraldo Sobral, j. 23.04.91, v.u., DJU 8.04.91, p. 3.869, 2ª col. em.).

Isto porque o mandado de segurança tem por objeto o ataque ao ato da autoridade que eventualmente tenha, por ilegalidade, violado o direito líquido e certo da Impetrante, não podendo ser impetrado contra a entidade de direito público à qual a autoridade pertence.

Assim, a autoridade coatora, no caso em tela, é o Sr. ...., Diretor do Departamento .... - ...., responsável pelo despacho que manteve a penalidade aplicada (doc. .... - fls. ....), que sequer foi notificado.

Ocorrendo equívoco desta natureza, a jurisprudência pátria é unânime ao prever que deve ocorrer a extinção do mandamus, senão vejamos:

"É caso de extinção do processo se o impetrante, ao invés de indicar a autoridade coatora, move a ação contra a pessoa jurídica de direito público em nome da qual agiu." (RJTJESP 111/182).

"O impetrante deve eleger corretamente a autoridade dita coatora. No rito sumaríssimo do mandado de segurança, não cabe ao juiz, substituindo-se ao interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual." (Bol. TFR - 3ª Região 9/67).

"Se a impetração for mal endereçada, vale dizer, se apontar como autoridade coatora quem não tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito." (STJ - 2ª Turma RMS 4.987-6-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 21.08.95, negaram provimento, v.u., DJU 09.10.95, P. 33.536 1ª col., em). No mesmo sentido: RTJ 123/475, 145/186, STF-RT 691/227; RSTJ 4/1.283.

Diante do exposto, o Estado do .... requer a extinção do feito, sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por não ter sido a impetração dirigida contra a pessoa que praticou o ato ora impugnado.

DO MÉRITO

Afastada a preliminar acima argüida, hipótese que se levanta apenas para argumentar, uma vez que tanto a doutrina como a jurisprudência pátria são unânimes em reconhecer que, nestes casos, a extinção do processo é medida que se impõe, no mérito a pretensão da Impetrante não encontra melhor sorte, conforme se verá abaixo.

A Constituição Federal em vigor, ao alencar os "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", no artigo 5º, inciso LXIX, define a hipótese de concessão do mandado de segurança:

"Conceder-se-á mandato de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

A letra constitucional estabelece os parâmetros de adequação do mandado de segurança: visa a proteção de direito líquido e certo contra a ilegalidade praticada por autoridade.

Cabe, aqui, a lição de Hely Lopes Meirelles, para quem:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por Mandado de Segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante." (in Mandado de Segurança e Ação Popular, 20ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 34).

No caso em análise, se revela a absoluta inexistência de direito líquido e certo da Impetrante, senão vejamos.

A Impetrante foi vencedora das licitações modalidade Cartas Convite nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., todas realizadas pelo Departamento .... - ....

Os respectivos editais (juntados aos autos pela Impetrada) previam expressamente no item ...., o prazo de fornecimento dos materiais objeto da licitação, que seria de "até .... (....) dias após a emissão da ordem de compra". Previram, ainda, no item 11, as penalidades que seriam aplicadas ao licitante adjudicado, nos seguintes termos:

"11. Penalidades:

11.1. Se o licitante adjudicado, recusar a cumprir os termos definidos nesta licitação da qual foi vencedor atrasar a encomenda dentro dos prazos da Ordem de Compra ou ainda deixar de entregar os materiais cotados por qualquer motivo ou o fizer fora das especificações e condições pré-determinadas, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades seguintes, facultada defesa prévia do interessado, independente de outras previstas em lei;

11.1.1. Advertência;

11.1.2. No caso de inadimplemento total ou parcial do contrato em qualquer de suas cláusulas por ação ou omissão da Contratada, Multa de Mora de ....% (....) ao dia sobre o valor do contrato;

11.1.3. Multa Compensatória de ....% (....) sobre o valor do contrato, de acordo com o artigo 87, inciso II da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;

11.1.4. Após o .... dia do inadimplemento total ou parcial do contrato, independente da aplicação das multas previstas nos itens acima, 11.1.2 e 11.1.3 será rescindido o contrato com o fornecedor adjudicado, independentemente de notificação;

11.1.5. Os valores respectivos correspondentes a aplicação dos itens 11.1.2 e 11.1.3, que serão cumulativos, serão retidos do crédito decorrente do contrato objeto desta licitação, garantindo-se o direito a recurso na forma do artigo 109 da Lei Federal nº 8.666/93, com as alterações posteriores;

11.1.6. Suspensão do direito de licitar, junto ao ...., pelo prazo que o Diretor do órgão determinar, segundo a natureza da falta e o prejuízo causado à Administração Pública, de acordo com o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;

11.1.7. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública de acordo com o inciso IV e Parágrafo 3º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;

11.1.8. As sanções previstas nos dois últimos itens acima mencionados, admitem a defesa prévia do interessado no respectivo Processo, no prazo de .... (....) dias úteis, com exceção da pena de declaração de inidoneidade, hipótese em que é facultada a defesa no prazo de .... (....) dias da abertura de vista."

Por sua vez, a Lei nº 8.666/93, (Licitações e Contratos Administrativos), alterada pela Lei nº 8.883/94, prevê que:

"Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - Advertência;

II - Multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos."

Assim, mesmo ciente das penalidades que poderiam lhe ser aplicadas, a empresa deixou de entregar as mercadorias objeto das Cartas Convite nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., no prazo devido, atrasando em mais de .... (....) dias, como ela própria confessa na exordial, ao afirmar que "pelas Cartas Convite" nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., houve um atraso na entrega, nunca superior a .... (....) dias, empenhos estes não superiores a R$ .... (....). (fls. ....).

Tal fato motivou o encaminhamento de notificações a empresa, emitidas pelas Divisões do .... (para que entregasse a mercadoria em .... (....) horas ou apresentasse suas razões) e .... (para o recolhimento de multa de mora ou apresentasse razões), comunicados estes que não obtiveram êxito.

Em razão disso, a empresa foi notificada do cancelamento de .... (....) ordens de compra, bem como lhe foi aplicada a sanção de Suspensão por .... Anos, na forma da Lei nº 8.883/94 e do instrumento editalício. Na mesma ocasião, foi-lhe dado a oportunidade de apresentar defesa prévia, no prazo de .... (....) dias (doc. .... - fls. ....).

No prazo estipulado, a Impetrante apresentou defesa prévia, onde requereu a reconsideração da decisão, quanto à suspensão de futuras concorrências (doc. .... - fls. ....).

Através do Parecer nº .... a Assessoria Jurídica do .... opinou pelo conhecimento do recurso e seu indeferimento, mantendo-se a penalidade aplicada, fundamentação esta que foi acatada pelo Sr. ...., Diretor do Departamento .... - ...., através do seguinte despacho:

"1. Acato o parecer retro:

2. Dê-se prosseguimento ao procedimento da punição, conforme notificação."

Resulta claro, Excelência, que o ato impugnado, ao manter a sanção administrativa, observou estritamente os termos dos respectivos Editais e da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94.

É importante frisar, também, que a Administração, ao facultar à empresa o direito de apresentar defesa prévia (o que, aliás, foi feito - doc. .... - fls. ....), além de agir em consonância com os preceitos legais, observou o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Não há, portanto, no caso em tela, ato ilegal de autoridade, mas sim, submissão a diplomas legais, o que leva, via de conseqüência, à conclusão de que não há direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.

Com efeito, o Tribunal de Justiça do Paraná já decidiu que:

"PROCESSO LICITATÓRIO - INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO - SANÇÃO ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO - DIREITO A PRÉVIA DEFESA ASSEGURADO - LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

Se a sanção administrativa foi aplicada com observância da norma legal pertinente, respeitando-se o direito a prévia defesa, lícito e válido o ato administrativo." (Apelação Cível nº 40.643-7 - Ac. 360 de 03/10/95 - 5º C.C. - TJPR - Relator Des. Carlos Hoffmann).

Da mesma forma, não assiste razão a Impetrante quando pretende a exclusão da sanção administrativa de suspensão temporária de licitação junto ao .... a impedimento de contratar com a Administração, sob a alegação de que:

a) Houve abuso de direito por ser a sanção aplicada rígida demais, tendo em vista que a Impetrante vem fornecendo materiais ao Estado do .... há muitos anos;

b) Ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o Estado do .... também atrasou no pagamento dos empenhos e nenhum dos contraentes pode exigir o implemento da obrigação do outro antes de cumprir a sua (art. 476/CC).

Isto porque, é princípio basilar de que a Administração Pública está adstrita ao Princípio da Legalidade. Assim, constatada a irregularidade, ela tem o poder-dever de agir de acordo com os ditames legais que regulamentam o caso concreto. Portanto, ainda que pareça rígida demais, a sanção aplicada a Impetrante está em consonância com a legislação aplicável à espécie.

Não se aplica ao contrato administrativo a execução de contrato não cumprido, segundo a opinião de HELY LOPES MEIRELLES na obra "Direito Administrativo Brasileiro", 21ª Ed., Malheiros Editores,1996:

"Execução de contratos não cumprido:

A execução de contrato não cumprido - exceptio non adimplenti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.

Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação, nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração. Nos contratos administrativos a execução é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração. O que não se admite á a paralisação sumária da execução, pena de inadimplência do particular contratado, ensejadora da rescisão unilateral." (obra citada, pág. 200).

Portanto, mesmo que tenha ocorrido inadimplência da Administração, este fato não autoriza a execução do contrato por parte da empresa contratada, face ao princípio maior da continuidade do serviço público que deve ser observado.

Conclui-se, desta forma, que também sob estes aspectos não há direito líquido e certo da Impetrante a ser amparado pela via mandamental nem tampouco ato ilegal de autoridade a macular o ato administrativo.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, o Estado do .... requer:

a) O acolhimento da preliminar apontada, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil;

b) No mérito, a denegação da segurança pela absoluta falta dos pressupostos necessários para a sua concessão.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


Como referenciar este conteúdo

MODELO,. Modelo de Informações em Mandado de Segurança - ilegitimidade passiva - inexistência de direito líquido e certo - ausência de ilegalidade no ato consistente - licitação. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 12 Set. 2013. Disponível em: investidura.com.br/modelos/peticoes/mandado-de-seguranca/305644-modelo-de-informacoes-em-mandado-de-seguranca-ilegitimidade-passiva-inexistencia-de-direito-liquido-e-certo-ausencia-de-ilegalidade-no-ato-consistente-licitacao. Acesso em: 12 Jul. 2020

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO