Modelo de ação monitória - sentença de ausência de fundamento | Portal Jurídico Investidura - Direito

Modelo de ação monitória - sentença de ausência de fundamento

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ........ - ESTADO DO ..........

AUTOS N.º .........

................. e ............., devidamente qualificados nos autos em epígrafe - Ação Monitória promovida pelo Banco ......... -, por intermédio de seu procurador abaixo assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de V. Exa., inconformados com a parte da r. sentença de fls. ..... que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial, com fundamento no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor, tempestivamente, RECURSO DE APELAÇÃO, com o que esperam, após recebido e cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do ..........., a fim de que o mesmo seja conhecido e provido.

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO ..........

AÇÃO MONITÓRIA N.º ..../....

ORIGEM: .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..........

APELANTE: ...........

Colenda Câmara

Preclaros Juízes:

............... e ..............., devidamente qualificados nos autos em epígrafe, por intermédio de seu procurador abaixo assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de Vossas Excelências, com fulcro no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a parte da r. sentença de fls. .............. que julgou procedente a Ação Monitória promovida pelo BANCO ............., passando a aduzir, para tanto, as seguintes razões de fato e de direito:

1. Retrospecto fático:

Firmado contrato de abertura de crédito em conta corrente em .../.../..., sob n.º .........., o Apelado concedeu à empresa ............., mediante o aval dos Apelantes, pelo prazo de ..... dias, limite de crédito rotativo de R$ ......... Sobre a operação estabeleceu-se juros no patamar de 14,95% (quatorze vírgula noventa e cinco por cento) ao mês, nos termos do contrato de fls. ....

Decorrido o prazo contratual sem que houvesse pagamento da quantia, o Recorrido ajuizou ação monitória em face dos Recorrentes, pretendendo o recebimento do valor de R$ ....... Para tanto, juntou o aludido contrato de abertura de crédito em conta corrente e alguns extratos, com o intuito de demonstrar a exigibilidade da quantia pleiteada. Após a citação, os apelantes apresentaram os respectivos embargos monitórios, alegando: a) carência da ação ante a impossibilidade jurídica da via judicial eleita para a cobrança, a falta de exigibilidade, liquidez e certeza do contrato de fls. ..... e do valor pleiteado, bem como a imprestabilidade do demonstrativo de fls. para apontar o efetivo valor do saldo devedor; b) ausência de apresentação de documentos essenciais ao ajuizamento da ação (CPC - art. 283); c) não constituição em mora dos Recorrentes; d) falta de dedução de pagamentos parciais; e) exorbitância do valor postulado pela aplicação de juros superiores ao limite constitucional, prática de anatocismo, atualização monetária pela Taxa Referencial, exigência de comissão de permanência e multa acima do permitido em lei, além da cumulação desta com a cobrança de honorários advocatícios; i) aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, em consequência, a decretação da nulidade das cláusulas contratuais permeadas pelas abusividades acima; e, j) devolução de valores em dobro, nos termos do artigo 1531 do Código Civil.

Oferecidas a impugnação do Apelado e a manifestação dos Apelantes, restou proferida a r. sentença de mérito, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pelo Banco, in verbis:

"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação monitória destes autos n.º ....., (...) apenas para o fim de LIMITAR a taxa de juros cobrada pelo credor a 12% ao ano, vedada a capitalização, DETERMINAR que a correção monetária da dívida se faça pelo IPC/FIPE e ainda para, observadas as condições impostas na fundamentação, DECLARAR quanto ao restante constituído o título executivo judicial que obriga os requeridos a pagar ao autor o saldo devedor apurado na conta corrente bancária n. ....... Condeno os requeridos-embargantes no pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios que fixo em R$ ..........., corrigidos por ocasião do efetivo pagamento pelo IPC/FIPE, considerando o trabalho do advogado da parte, o fato de a parte contrária ter sucumbido em parte mínima do pleito já que o principal da dívida remanesceu íntegro, apensar de o embargante pleitear nos embargos o reconhecimento judicial da inviabilidade da ação proposta, o disposto no §4º, do artigo 20, do CPC, e a natureza preponderantemente constitutiva da decisão." (fls. ....).

A r. sentença singular, data venia, comporta reparos, senão veja-se:

2. Das razões de recurso:

2.1 Preliminarmente - Nulidade da decisão

2.1.1 Ausência de fundamentação quanto às preliminares

Em sede de embargos ao mandado injuntivo, os Recorrentes pleitearam a decretação da carência da ação diante (a) da inadequação da ação monitória como meio hábil a ensejar a cobrança judicial, (b) da falta de exigibilidade, liquidez e certeza do contrato de fls. .... e do valor pleiteado, (c) bem como da imprestabilidade do demonstrativo de fls. para apontar o efetivo valor do saldo devedor.

Entretanto, surpreendentemente, o juiz nada decidiu acerca de tal questão. Limitou-se a afirmar que "Ausentes preliminares formalmente articuladas na contestação, passo desde logo a enfrentar o mérito da controvérsia...." (fls. ...).

Como que na tentativa de remediar o equívoco, chegou a ensaiar algumas linhas sobre as preliminares, quando asseverou em relação à alegada carência da ação: "Não tenho dúvida em reconhecer a viabilidade jurídica da propositura de ação monitória para exigir o pagamento de dívida oriunda de saldo devedor apurado na conta corrente bancária mantida pelos requeridos junto ao Banco autor, na medida em que a inicial veio instruída por documento escrito, no caso os de fls. ...., assinado pelos requeridos, bem de acordo com a regra do artigo 1102ª, do CPC. Exigir-se que a inicial estivesse instruída com título líquido, certo e exigível equivale a ignorar o princípio fundamental da demanda monitória que é, exatamente, o de permitir a constituição de título executivo." (fls. ....).

Mais à frente, manifesta seu entendimento quanto ao valor postulado, limitando-se a afirmar que os extratos de fls. .... bem demonstram o quantum devido, "na exata medida em que o que neles se contém permite identificar os depósitos feitos eventualmente para abater o saldo devedor e as parcelas que vierem a compor o saldo final da conta..." (fls. ...).

Quanto à não juntada de documentos essenciais à propositura da ação pontuou: "Além dos documentos de fls. ... não se pode exigir que o autor instrua a inicial com supostos documentos essenciais a propositura da ação que não estão claramente indicados na contestação." (fls. ...).

Como se percebe, o MM juiz singular destinou apenas três parágrafos para as preliminares, nos quais de modo conciso e lacunoso mal enfrentou as questões jurídicas postas nos embargos ao mandado monitório.

Veja-se, por exemplo, a questão referente à origem do débito (pois houve diversos contratos anteriormente firmados), aos índices utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o saldo devedor, os quais sequer restaram discriminados pelo Banco, à falta de promessa - no contrato de abertura de crédito - de pagamento de valor certo e, ainda, às irregularidades apontadas na elaboração do demonstrativo de cálculo acostado à inicial que apontavam para a iliquidez e incerteza do valor pretendido.

A r. sentença recorrida passou ao largo de todas estas questões, decisivas na elucidação da carência da ação.

Em relação à falta de documentos essenciais à propositura da ação (CPC - art. 284) a nulidade é ainda mais flagrante, pois a defesa apresentada, em seu item n.º ..., foi clara ao indicar que o Banco deixou de juntar: a) os extratos relativos a origem do débito, vale dizer, referentes aos contratos que ensejaram o ajuste de fls. ...; b) as cambiais vinculadas ao contrato de abertura de crédito e que teriam sido emitidas na mesma data; c) o demonstrativo detalhado, que permitisse apontar com clareza todos os encargos cobrados mês a mês e em que patamar, isto é, qual a taxa de juros, de comissão de permanência, de correção monetária, entre outros.

A sentença, repise-se, passa ao largo de todas estas questões, optando por uma generalidade inadmissível, que nada diz, nada esclarece.

Sem maiores dificuldades conclui-se que a mesma é defectiva e, portanto, merece cassação. Esta a solução indicada no aresto abaixo:

"SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E EXAUSTÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NULIDADE - RECURSO PROVIDO. 1 - A falta de exaustão na prestação jurisdicional, deixando de apreciar questões previamente levantadas, e outras que, obrigatoriamente, deveriam ser analisadas de ofício, acabaram por comprometer a higidez do julgado. 2 - Ademais, a falta de motivação que, além de preceito constitucional (art. 93, inc. IX, da CF), é requisito essencial da sentença (art. 458, inc. II, do CPC), acarreta-lhe a nulidade." .

Isto posto, sob pena de violação do artigo 93, IX da Constituição Federal, bem como do artigo 458, II do Código de Processo Civil, cumpre seja cassada a r. sentença recorrida, proferindo-se outra que efetivamente analise todas as questões debatidas pelas partes.

2.1.2 Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa

Não obstante os Apelantes tenham requerido a produção de prova pericial, o nobre julgador monocrático proferiu julgamento antecipado da lide, sob o entendimento de que as provas requeridas seriam desnecessárias para formar o convencimento do magistrado.

Entretanto, como afirmado, a importância postulada na inicial decorre de uma consolidação de contratos (renegociação de saldo devedor). Portanto, é evidente a dificuldade em se mensurar o valor exato do crédito do Banco, sem a averiguação da evolução do débito antes de celebrado o contrato de abertura de crédito em conta corrente.

Ressalta-se, ainda, que além do contrato os demais documentos que instruíram a demanda foram produzidos unilateralmente pelo Banco, a exemplo dos extratos de fls. ..... Portanto, no mínimo deveria o magistrado ter deferido a prova pericial, com o fito de confirmar a versão do Apelado.

Ademais, o demonstrativo de cálculo também não discriminou de forma específica os encargos utilizados, tornando extremamente complexa a sua compreensão. Basta ver que seu termo a quo recai em .../.../..., enquanto o término do período contratual deu-se em ...... de ..... (extratos anexados de ......./.... a ....../....). E o período compreendido pelos meses de ...... e ...... de ......? Quais os índices de correção aplicados, as taxas de juros e de comissão de permanência incidentes?

Estas questões, entre outras, demonstram a impossibilidade de se chegar a um saldo devedor efetivo. Isto sem considerar que o contrato de fls. .... foi celebrado com o objetivo de cobrir saldo devedor advindo de outros contratos!!! Portanto, os documentos juntadas aos autos, todos produzidos pelo Apelado diga-se, são insuficientes para respaldar qualquer juízo seguro de convencimento.

Patente o cerceamento de defesa, tendo em vista que o juiz não deu oportunidade aos Apelantes de infirmar com dados técnicos - como deve ser - os cálculos e valores apresentados pelo Apelado.

A propósito, eis a orientação dos tribunais:

"Não é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido se milita a favor do autor, em decorrência do direito invocado, presunção relativa, que admite, por sua natureza, prova contrária. Caso em que réu protestar por provas, devendo-lhe ser assegurada a oportunidade de sua produção." .

"Existindo necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal." .

Desta sorte, sob pena de violação do artigo 5º, LV da Constituição Federal, é de ser anulada a r. sentença recorrida, a fim de que se dê a oportunidade aos Apelantes a realização da prova pericial.

2.1.3 Ilegitimidade passiva ad causam dos Apelados

Como se observa do contrato de fls. ...., em seu campo III, os Apelados figuraram como avalistas do valor confiado à empresa .......... Entretanto, é sabido que o instituto do aval aplica-se somente em sede de obrigações cambiárias, o que não é o caso.

Ninguém menos do que o saudoso mestre RUBENS REQUIÃO afirmava que "O aval é instituto típico do direito cambiário. Por isso, não ser confundido com a fiança. Esta é uma garantia acessória de uma obrigação principal, sendo-lhe característica fundamental esta acessoriedade o aval, porém, como toda a obrigação cambiária, é absolutamente autônomo de qualquer outra." .

Como se percebe da lição acima, o aval é instituto típico do direito cambiário e não se confunde com a fiança, instituto afeto ao direito contratual.

E, o caso em exame revela hipótese de direito contratual, vez que é iniludível ser este o campo no qual se enquadra o instrumento de fls. .... Sendo assim, ao invés do aval, a fiança é o instituto jurídico apto a garanti-lo.

Transposta esta primeira análise, cumpre destacar que a fiança possui características próprias, entre elas, a de que o candidato a fiador não pode sem a outorga do cônjuge prestar fiança. Este é o comando expresso do artigo 235, III do Código Civil. Caso inobservada esta norma, assevera WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "nula será a fiança.".

Portanto, se nula é a garantia prestada por quem não obteve a outorga do cônjuge, evidentemente que esta mesma pessoa não estará legitimada a responder por eventual dívida contraída pelo contratante principal. E este é o caso, pois os Apelantes não obtiveram a necessária outorga uxória. De consequência, a garantia por eles prestada é nula, não estando legitimados a sofrerem demanda judicial fundada no inadimplemento da obrigação pelo garantido.

Não por outro motivo, é de se reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam (CPC - art. 267, VI), ainda que alegada em sede de apelação pois, conforme dispõe o § 3º, do artigo 267 do Código de Processo Civil o juiz poderá conhecer desta matéria de ofício "em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito". No entanto, deverá "arcar com as custas de retardamento.".

E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter sido proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria relativa à ilegitimidade de parte. É que os tribunais manifestam tranquilo entendimento no sentido de autorizar tal discussão enquanto não alcançada a sede do recurso especial, verbis:

"A sentença de mérito proferida em primeiro grau não impede que o Tribunal conheça dessas matérias (as do art. 267-IV, V e VI) ainda que ventiladas, apenas, em fase de recurso, ou mesmo de ofício."

"Questão relativa à ilegitimidade de parte é passível de exame de ofício, não podendo o Tribunal 'ad quem' furtar-se de apreciá-la sob alegação de preclusão."

E, no mesmo sentido, as decisões publicadas na RTJ 112/1.404 e RT 706/193.

Portanto, é a presente para requerer seja reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam dos Apelantes (CPC - art. 267, VI c/c § 3º), a fim de julgar extinto o processo sem o exame de mérito.

2.2 No mérito

Não sendo do entendimento de Vossas Excelências em acolher as preliminares acima, o que se admite somente para argumentar, passam os Apelantes, fundados no princípio da eventualidade, a deduzir suas razões de recurso quanto ao mérito da decisão guerreada.

2.2.1 Iliquidez, incerteza e inexigibilidade da dívida

Não obstante o entendimento da r. sentença hostilizada de que é viável a "propositura de ação monitória para exigir o pagamento de dívida oriunda de saldo devedor apurado na conta corrente bancária mantida pelos requeridos junto ao Banco autor", bem como de que "Exigir-se que a inicial estivesse instruída com título líquido, certo e exigível equivale a ignorar o princípio fundamental da demanda monitória que é, exatamente, o de permitir a constituição de título executivo." (fls. ...), esta não consiste na posição adotada pela boa doutrina.

E, com efeito, segundo ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS "As obrigações, embora não vazadas em título de execução, devem, em sentido processual, ser incontroversas e devidamente limitadas, isto é, com os requisitos de convencimento que informam a certeza, a liquidez e a exigibilidade. (...) não é qualquer forma escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível".

Na mesma esteira, para JOSÉ RUBENS COSTA "a prova escrita deve conter os elementos de certeza e de liquidez (=liquidabilidade monitória). (...) O documento deve apresentar a certeza do devedor (an debeatur) e do valor (quantum debeatur), assim como a exigibilidade.".

Não basta, portanto, para o procedimento monitório um "começo de prova": deve existir um documento que consigne um valor certo e determinado, reconhecido pelo réu. Se assim não fosse, como seria possível distinguir as hipóteses de cabimento da Monitória e da Ordinária de Cobrança? Ainda, se na ação monitória não fosse imprescindível a exata determinação da importância pleiteada, não poderia ser o réu desde logo citado para pagamento.

Portanto, tendo-se em vista que a existência de saldo devedor do Contrato de Abertura de Crédito se sujeitará a inúmeras variáveis, tais como a efetiva utilização do crédito posto à disposição do devedor, as quantias utilizadas, bem como o período de uso, não poderia o referido contrato consignar obrigação de pagar valor certo. Os tribunais não vacilam:

"Processo Civil. Ação Monitória. Requisitos. Extratos Bancários. Comprovantes de saques em conta corrente. 1. A ação monitória tem como objetivo proporcionar ao credor, munido de documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. 2. A prova escrita, reclamada no texto legal para a ação monitória, deve conter os elementos de certeza e liquidez, de sorte a afastar-se, de plano, qualquer dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional e do objeto da prestação exigida. Mera proposta de abertura de conta corrente, ainda que acompanhada de extratos bancários, não se coaduna na definição de documento hábil a enquadrar a espécie na via escolhida, tornando-se indispensáveis a juntada dos comprovantes de saques efetuados pelo demandado. 3. Apelo improvido. Unânime." .

Também os extratos juntados não se prestam à comprovação pretendida, uma vez que não passam de produção unilateral do Banco. E, cumpre destacar, que os Tribunais pátrios entendem ser impossível a tutela monitória nestas condições:

"A notificação dirigida a possível devedor não caracteriza documento hábil a processar ação monitória, em decorrência de sua emissão unilateral sem possibilidade de se estabelecer o contraditório, não possuindo tal instrumento o mínimo de credibilidade em que possa se basear o órgão julgador."

Do v. acórdão extrai-se: "não é qualquer documento que serve à instrução e procedência do pedido monitório, sendo induvidoso que instrumento não submetido ao contraditório e que foi emitido, unilateralmente, pelo suposto credor não possui sequer indícios de verossimilhança, em que se possa basear o órgão julgador".

E tal entendimento aplica-se ao caso em tela, uma vez que, além dos extratos terem sido produzidos unilateralmente pelo Apelado, em face das irregularidades apresentadas, não possuem credibilidade.

Ressalte-se, ainda, que a iliquidez e a incerteza dos valores pleiteados pelo Recorrido sequer foi por ele contestada, restando, deste modo, tal fato restou incontroverso.

Mais a frente, a r. sentença assevera quanto ao valor postulado, que os extratos de fls. .... bem demonstram o quantum devido, "na exata medida em que o que neles se contém permite identificar os depósitos feitos eventualmente para abater o saldo devedor e as parcelas que vierem a compor o saldo final da conta..." (fls. ....).

Tal assertiva, contudo, não merece prosperar, com todo respeito. É que pelos extratos apresentados pelo Apelado constata-se que muito antes da celebração do contrato em questão já estavam sendo feitos lançamentos de débitos em conta corrente. E tal fato se deve, como já dito, a existência de celebração de avenças anteriores, as quais deram origem a acostada à presente demanda, em verdadeira composição de débito.

Não por outra razão, as informações constantes dos extratos juntados pelo Banco dão conta da "existência" de um saldo devedor anterior à avença. Neste contexto, percebe-se que os lançamentos efetuados pelo Banco antes da celebração do contrato, bem como o saldo devedor supostamente existente, entraram na composição do débito requerido neste feito.

Ora, se tais valores fazem parte do montante pleiteado, os extratos anteriores ao mês de .........../.... deveriam ter sido juntados para que efetivamente toda a evolução do débito restasse demonstrada. Somente estaria representada, em sua íntegra, a evolução do débito, na forma como pretende o Recorrido, se o primeiro extrato juntado aos autos, no caso, o de ........./..... (fls. ....), informasse um saldo devedor "zero".

A jurisprudência, de forma tranquila, tem rechaçado demandas instruídas com demonstrativos de cálculo defectivos, verbis:

"NOTA PROMISSÓRIA - Execução - Título vinculado a contrato de abertura de crédito - Saldo devedor assinalado no verso da cártula, de modo unilateral, pelo credor - Demonstrativo contábil que não acompanha a inicial - Fato que descaracteriza a dívida como líquida e certa - Carência decretada.

Ementa oficial: Execução. Contrato de abertura de crédito e nota promissória. Iliquidez. Carência decretada.

Não basta ao credor, na execução fulcrada em contrato de abertura de crédito e em nota promissória a ele vinculada, assinalar, de modo unilateral, o saldo devedor no verso da cambial. É necessário, segundo jurisprudência da 4ª Turma, que a inicial venha acompanhada do adequado demonstrativo contábil. Recurso especial conhecido e provido." .

"EMBARGOS DO DEVEDOR - CRÉDITO BANCÁRIO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO.

A política de crédito do Estado e de qualquer Governo se faz através da ação das instituições bancárias. Estas se constituem em instrumento de maior relevância do sistema financeiro. As instituições financeiras estão sujeitas ao dever de esclarecer quais os títulos jurídicos (causas) que entram na composição de determinado débito: taxa de juros, índice de correção monetária; se os juros estão ou não capitalizados; quais os encargos e comissões que estão sendo cobrados e como estão sendo cobrados" .

São neste mesmo sentido os arestos publicados nas RTs 697/166, 689/218, 692/165 e 721/189.

Diante disso, clara está a iliquidez e a incerteza do crédito alegado, em função da não demonstração, por parte do Apelado, da origem do montante, do qual parte toda a composição do pretenso crédito, bem como dos demais pagamentos havidos pela avalizada. Não por outro motivo, requer-se a reforma da r. decisão singular para o fim de decretar a carência da ação.

2.2.2 Ausência de documentos essenciais à propositura da ação

A despeito do apontado na r. sentença recorrida, os Apelantes bem indicaram em sua defesa os documentos faltantes, que deveriam ter sido anexados à inicial. De fato, o Apelado instruiu a inicial com alguns documentos, mas não apresentou:

- os extratos da conta corrente da empresa avalizada, os quais demonstrariam a origem do pretenso crédito executado, bem como os demais pagamentos efetuados, ou seja os extratos desde o momento em que foi aberta a conta corrente do Embargante, sendo que houve rolagem de dívida;

- os cálculos (completos e especificados) que levaram à expansão do débito;

- a relação onde estariam discriminados todos os títulos que seriam descontados, a qual deveria fazer parte integrante do contrato (conforme cláusula 'DAS GARANTIAS' - CAMPO V) e cláusula 5ª do presente contrato.

A pretensão não pode ser acolhida. Falta matéria ao título, a lhe conferir liquidez, certeza e exigibilidade. A substância do título resulta da observância do contrato.

Assim, tal omissão impede o adequado exercício do direito de defesa por parte dos Apelantes e, de arremate, vulnera o artigo 283 do Código de Processo Civil, reclamando a reforma da r. sentença recorrida, com a extinção do processo sem julgamento do mérito.

2.2.3 Ausência de interpelação judicial

Segundo a r. sentença guerreada afigura-se "desnecessária e prévia interpelação judicial ou extrajudicial dos devedores para constituição em mora" (fls. ....). Tal entendimento, todavia, padece do vício da contradição.

Isto porque da leitura conjunta das cláusulas .... e .... do contrato extrai-se que serão aplicados juros moratórios quando reputar-se vencido o contrato, não incidindo mais, neste caso, os juros "contratados".

Não obstante, apesar de em sua inicial afirmar o Apelado que o contrato teria vencido em .../.../..., fez incidir juros de mora apenas a partir de .../.../..., aplicando até então, juros compensatórios supostamente contratados.

Daí podem decorrer duas situações distintas.

De um lado, o Recorrido ao aplicar os juros compensatórios até .../.../..., não considerou o contrato vencido em .../.../..., prorrogando-o na forma facultada pela cláusula 2ª.

Neste caso, reputando o Apelado rescindido o contrato em data diversa daquela inicialmente prevista contratualmente, deveria obrigatoriamente comunicar tal fato aos Apelantes, conforme determina o caput da cláusula 2ª, já referida: "O prazo deste contrato é o constante no Campo 02 do Quadro IV do preâmbulo, podendo, entretanto, este contrato, ser rescindido, a qualquer tempo, inclusive durante os prazos de vigência de suas renovações, por simples denúncia efetuada por qualquer dos contratantes, denúncia essa a ser formalizada através de aviso protocolado, o qual produzirá seus efeitos a partir da data de sua expedição." (sem destaque no original).

Não tendo sido o contrato denunciado através de "aviso protocolado", entende-se que este não foi rescindido, mas sim prorrogado, segundo o parágrafo primeiro da cláusula 2ª: "Não ocorrendo a denúncia deste contrato, na forma indicada no "caput" desta cláusula, o presente instrumento ficará automaticamente renovado por iguais prazos, e assim sucessivamente, independentemente de qualquer outra manifestação, permanecendo em vigor todas as cláusulas e condições deste contrato, ressalvado o disposto no parágrafo terceiro abaixo." (sem o destaque no original)

Neste contexto, sem a notificação dos Apelantes e sem a sua "constituição em mora", restou o contrato prorrogado, não sendo sequer exigível a obrigação objeto da presente demanda.

Por outro lado, considerando-se efetivamente vencido o contrato em .../.../..., a partir desta data somente poderiam ser requeridos juros moratórios e não mais os juros compensatórios.

Neste sentido, confira-se o entendimento firmado pelo E. Tribunal de Alçada do Paraná:

"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS PACTUADOS - PRÉ-FIXAÇÃO - VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS.

Os juros compensatórios ou remuneratórios contratados somente são aplicáveis até o vencimento da obrigação contraída, e configurada a inadimplência com apuração do montante devido, sobre o mesmo há incidência de juros apenas moratórios." .

Do corpo do v. acórdão extrai-se o seguinte: "(...) os juros que foram avençados só podem ser exigidos durante a vigência do contrato. A partir do vencimento da obrigação, aplicam-se somente os juros de mora. Aplicar também a taxa avençada, tornar-se-ia um bis in idem, acarretando excesso de execução." (sem o destaque no original).

Assim, cumpre seja reformada a r. decisão para: i) entender-se pelo não vencimento do contrato em .../.../..., o que implica na inexigibilidade da pretensão do Apelado; ou, ii) considerar-se vencido o contrato em .../.../..., expurgando-se todo e qualquer lançamento de débito na conta corrente após tal data, excetuando-se tão somente os juros moratórios.

2.2.4 Comissão de Permanência

Nos termos da r. sentença hostilizada a cobrança da comissão de permanência, tal como estipulada na Cláusula 9ª do contrato "não é vedado por lei, desde que observada a inacumulabilidade da cobrança com correção monetária..." (fls. ...).

Ora, mas o fundamento da alegação de ilegalidade da cobrança da comissão de permanência posto na defesa apresentada pelos Apelantes, e que a r. sentença não apreciou, reside no fato de não se informar o montante dos índices aplicados sob tal rubrica.

Máxime quando se trata de relação de consumo, como reconhecido pela própria decisão apelada, quando o fornecedor está obrigado a informar o consumidor sobre a "quantidade, características, composição, qualidade e preço" dos seus produtos (Lei n.º 8.078/90 - art. 6º, II).

E não se invoque o permissivo das resoluções do Banco Central sob números 1.129 e 1.572, eis que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 52, caput e inciso II, veda a cobrança de juros de mora sem a devida informação ao consumidor sobre suas taxas.

Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo. Sendo assim, nulas as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.

Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da demora em atender o pagamento. Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica jurisprudência de nossos tribunais:

"A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários, descabendo a sua cobrança, consequentemente, pelo rito executivo, mesmo por não se tratar de dívida líquida e certa" .

Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, com a seguinte ementa:

"O conceito de 'comissão de permanência' mostra que ela não pode ser exigida. Aliás, com a Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser objeto de pretensão. Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao ano."

Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência, ressalta o de que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se considerando dívida líquida e certa.

Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são possíveis de se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:

"APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL - DESERÇÃO DECRETADA - ART. 519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA 'A TAXA DE MERCADO VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO' - VERBA EXCLUÍDA - SENTENÇA MANTIDA. A inicial da execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida, de modo a possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo inadmissível o pleiteio de comissão de permanência sem a determinação do percentual a ser, a tal título, aplicado. Apelo improvido."

Por isso, requer-se a reforma da r. sentença para declarar a nulidade do Contrato em questão, ou da cláusula 9ª, de sorte a excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de permanência.

2.2.5 Multa moratória em patamar ilegal

Proferida a sentença, os Recorrentes apresentaram embargos de declaração, aduzindo a contradição do julgado. Esta se operou porque de um lado, o MM juiz singular invocou o Código de Defesa do Consumidor para decretar nula a cláusula que exigia juros acima do patamar constitucionalmente estabelecido, e de outro, rejeitou sua aplicação, ao deixar de anular a cláusula contratual que fixou em 10% (dez por cento) a multa moratória.

Não obstante tal entendimento, o artigo 52, § 1º do CDC é expresso: "As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação." (grifos nossos).

Desta sorte, cumpre seja reformada a r. sentença singular, declarando a nulidade da Cláusula 9ª, § 3º, ou reduzindo a multa moratória para o patamar de 2% (dois por cento).

2.2.6 Indevida cumulação com a cobrança de honorários

Na esteira da r. sentença impugnada "a multa contratual incide sobre o valor da dívida corrigida e pode ser cobrada juntamente com os honorários advocatícios" (fls. ...).

Todavia, olvidou o magistrado o disposto no artigo 8º do Decreto n.º 22.626/33, o qual veda tal sorte de cumulação, ao estabelecer que as multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se para atender as despesas judiciais. Portanto, a multa tem precipuamente o objetivo de compensar o credor pelos gastos da cobrança judicial - inclusive e principalmente quanto a honorários advocatícios.

Nesse sentido, JTACSP 59/151: "Os honorários de advogado não são cumuláveis com a multa contratual, consoante reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal".

Para retratar a jurisprudência do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, confira-se o seguinte acórdão:

"Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art. 8º do Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal."

Assim, conclui-se que é incabível tal cumulatividade, devendo ser reformada a r. sentença neste tópico.

2.2.7 Aplicabilidade do artigo 1.531 do Código Civil

A r. sentença entende ser incabível a aplicação do artigo 1.531 do Código Civil no caso em pauta, pois o Apelado não teve o objetivo malicioso de exigir quantia maior do que a realmente devida (fls. ...). Contudo, não é isso que se evidencia no compulsar dos autos. Não é só a deficiência documental - como já se demonstrou - que explicita a malícia do Apelado. A atuação contrária aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, como reconhecido pela sentença "ao declarar nula a cláusula contratual que estipula taxa de juros superior a 12% ao ano porque abusiva, segundo o previsto no inciso IV, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor." (fls. ..., grifos nossos), denota a má-fé do contratante mais poderoso economicamente.

Constatada a má-fé, cabível a reforma da r. sentença guerreada, aplicando-se a pena estabelecida no artigo 1.531 do Código Civil.

2.2.8 Honorários advocatícios (sucumbência recíproca e redução)

Mantida a condenação dos Apelantes, o que se admite somente para argumentar, cumpre destacar os equívocos perpetrados na fixação da verba honorária. O ilustre julgador singular a fixou no montante de R$ ............., entendendo que o Apelado teria decaído da parte mínima do pedido, posto que a dívida principal teria permanecido íntegra.

Ocorre no entanto, que não houve decaimento da parte mínima, posto que a quantia em relação a qual o Banco sucumbiu, refere-se a monta considerável em relação ao valor exigido. Basta ter em mira que ao fixar-se a impossibilidade de capitalização de juros o valor principal exigido pelo Apelado também restou afetado e reduzido sensivelmente.

Portanto, a sucumbência é recíproca e deverá ser mensurada proporcionalmente, nos moldes do art. 21 caput do CPC, conforme o êxito de cada parte. Entender do modo como o fez a r. sentença é o mesmo que condenar os consumidores a permanecerem silentes diante da ganância desenfreada por lucros cada vez maiores por parte das instituições financeiras que, não raras vezes, buscam usufruir de valores indevidos e obtidos em detrimento do ordenamento jurídico, como no caso, em que se pretendeu a indevida aplicação da TR e a incidência de juros exorbitantes e capitalizados.

Neste sentido:

"O devedor inadimplente, que força o credor a vir a juízo, é quem deve substancialmente responder pelas despesas, compensadas com aquelas que decorreram dos excessos da postulação do autor. A regra do art. 21, ao tratar do equilíbrio que deve existir entre as partes quanto à distribuição das despesas judiciais, não afasta a ponderação destes fatores."

"Ocorre a sucumbência recíproca, com a aplicação do artigo 21, quando a sentença causa, ao mesmo tempo, gravame aos interesses opostos das partes; quando o interesse de uma não é inteiramente atendido, há sucumbência parcial, incidindo o art. 20." .

Desta sorte, considerando que o Banco teve três de seus pleitos rechaçados, resultando na redução do próprio valor principal, não há como negar a aplicação do preceito contido no caput do artigo 20 do CPC, para o fim de condenar o Apelado proporcionalmente nos ônus da sua sucumbência.

Ademais, não obstante tenha o magistrado estabelecido a verba honorária com base no § 4º, do artigo 20 do Código de Processo Civil, não está ele desobrigado de observar as alíneas do § 3º do mesmo dispositivo. A fixação dos honorários advocatícios por equidade, segundo YUSSEF SAID CAHALI "não se desvincula da consideração do grau de zelo do profissional, da natureza e importância da causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo despendido na sua prestação." (in, Honorários advocatícios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1997, p. 495).

Nesta esteira, o fato da tramitação da ação ter compreendido somente 5 (cinco) meses e do feito ter sido julgado antecipadamente indica para a fixação da verba honorária em patamar equivalente, no máximo, a 10% (dez por cento) do valor dado à causa. Considerando tais fatores, o MM juiz singular estabeleceu a verba em quantia excessiva, o que reclama a sua redução.

Diante do exposto é o presente para requerer:

a) a juntada do substabelecimento em anexo;

b) a anulação da r. sentença recorrida, diante da ausência de fundamentação e do cerceamento de defesa, nos termos apontados;

c) o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam dos Apelantes (CPC - art. 267, VI c/c § 3º), a fim de julgar extinto o processo;

d) no mérito, sucessivamente, a reforma da r. sentença singular, decretando a carência da ação, pela iliquidez e incerteza do título e do valor pretendido, pela ausência de juntada de documentos essenciais à propositura da ação e pela falta de interpelação dos Apelantes;

e) o expurgo das verbas cobradas indevidamente, como a comissão de permanência e a multa moratória (ou a sua redução) cobrada de forma cumulada com os honorários advocatícios, decretando-se a nulidade das cláusulas do contrato relativas a estas matérias, nos moldes do artigo 51, IV do CDC;

f) a aplicação da pena pecuniária estabelecida no artigo 1.531 do Código Civil;

g) a aplicação do preceito contido no caput do artigo 21 do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Apelado proporcionalmente nos ônus da sua sucumbência, além da redução dos honorários advocatícios.

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


Como referenciar este conteúdo

MODELO,. Modelo de ação monitória - sentença de ausência de fundamento. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 09 Mar. 2015. Disponível em: investidura.com.br/modelos/direito-do-consumidor/327476-modelo-de-acao-monitoria-sentenca-de-ausencia-de-fundamento. Acesso em: 16 Nov. 2019

 

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