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Modelo de Recurso - defesa administrativa junto ao PROCON

ILMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA E DA CIDADANIA - COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON

Protocolo nº .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

RECURSO

da decisão de fls. 38/39 que ensejou a NOTIFICAÇÃO para instauração de multa Administrativa, em face da ação proposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado .....,nos termos do artigo 49 do Decreto n.º 2.181/97, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS:

Tendo em vista a apresentação de Reclamação pela Consumidora acima mencionada, fora instaurado procedimento administrativo por este respeitável órgão, enquadrando a conduta da Fornecedora em questão nos termos do Artigo 33 do Decreto n.º 2.181/97, por desrespeito aos artigo 6º, incisos II e V; artigos 30; 37, § 1º; 39, incisos IV, V, VI, e X; 46; 51, IV e XII da Lei 8.078/90.

Inconformada com instauração do referido procedimento e seus termos, fora tempestivamente apresentada impugnação pela Fornecedora, a qual não objeto de apreciação pelo chefe deste órgão, que fundamenta seu parecer técnico da Divisão Jurídica competente, com os argumentos em síntese:

1."...

Em resposta à notificação de impugnação o fornecedor não apresentou defesa, apesar de ser devidamente notificado. Por disposição legal aplica-se neste caso, por analogia, os efeitos da revelia, previstos no art. 319 do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".

Assim como o art. 42 do Decreto 2181/97:

"Art. 42. A autoridade competente expedirá notificação ao infrator, fixando o prazo de dez dias, a contar da data de seu recebimento, para apresentar defesa, na forma do art. 44 deste Decreto.

... Cabe ressaltar, preliminarmente, que o Código de defesa do Consumidor é norma de ordem pública e de interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V da Constituição Federal e artigo 48 de suas disposições transitórias, independendo de legislação específica, passou a regular todas as relações envolvendo o fornecimento habitual de produtos ou serviços e sua entrega a um "destinatário final", na vulnerabilidade que lhes é imputada pelo mercado.

... Por todo o aduzido, conclui-se que a subsunção do fato à norma foi constatada mediante análise dos fatos descritos, bem como dos dispositivos apontados.

...

É o parecer. "(grifei)

Em que pese os argumentos trazidos no parecer supracitado, necessário asseverar que este apresenta-se eivado de vícios, posto que deixou o respeitável Coordenador do PROCON de analisar os termos trazidos a título de IMPUGNAÇÃO EM MATÉRIA DE DEFESA, protocolado junto a este r. órgão em data de .........., vindo a receber o código interno do órgão de n.º 8302, conforme é possível averiguar da fotocópia que segue anexo, bem como dos arquivos do PROCON, nos quais acredito deva constar referida peça impugnatória.

DO DIREITO

De fato assiste razão à douta Divisão Jurídica deste órgão, no que tange à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em todas as relações em que houver fornecimento de produtos e serviços, bem como com relação ao caráter de ordem pública que envolvem as normas nele preceituadas.

No entanto, esquecesse de considerar que há em nosso ordenamento pátrio, princípios basilares que, por certo, não foram abolidos frente ao Código de Defesa do Consumidor, posto que antes da vulnerabilidade do consumidor há toda uma ordem jurídica que não pode ser desrespeitada sob o argumento de que há a necessidade de se proteger o consumidor, que com grande propriedade e com base num interesse de equiparação contratual fora protegido com o advento da Lei em questão entre outras, a qual por certo não veio afrontar os demais preceitos e princípios existentes.

Porém, não podemos admitir que a proteção do consumidor se dê através do massacre de princípios e institutos constitucionais que foram totalmente desprezados no parecer objeto do presente recurso, uma vez que a alegação de revelia que fundamentou o parecer ora em questão, é inócua posto que em momento algum deixou a ora Fornecedora/Recorrente, de providenciar os atos necessários para sua defesa junto a este r. órgão. Não podendo, portanto, ser penalizada pela falha deste órgão no arquivo dos documentos que lhes entregues via protocolo.

Ou seja, desrespeita preceitos constitucionais, posto que contraria o previsto no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, que assim dispõem:

"Art. 5º - ..........

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes;" (grifei)

Neste ínterim, importante mencionar que não há dúvidas quanto a nulidade de um parecer que deixa de levar em consideração os termos apresentados pela parte em sede de defesa, de tal forma que atitude configura sem a necessidade de maiores análises o CERCEAMENTO DE DEFESA. Para melhor ilustração desta afirmativa passo a citar decisão acerca de dita nulidade, que assim dispõe:

"Há nulidade, sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para apreciação da causa". (RTFR 111/313; TFR - 4ª Turma, AC 43.404-DF, rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, j. 9.4.84)"

Diante de tal situação, claro se mostra o não atendimento aos preceitos legais e, também, a jurisprudência de nosso ordenamento pátrio, sendo indiscutivelmente cabíveis e exigíveis a aplicação destes no presente procedimento. Até mesmo através de aplicação de analogia, ao que se refere ao julgado apresentado, pois está por óbvio demonstrada a nulidade do presente parecer, não havendo que se falar em condenação ao pagamento de multa, uma vez que nem ao menos houve a análise da defesa protocolada pela ora Recorrente junto a este órgão, que não fora juntada aos autos por razões que fogem a sua alçada, não podendo ainda, ser responsabilizada por quaisquer falhas internas deste r. órgão.

Desta feita, diante de todas as manifestações exaustivamente debatidas, tem-se que o fundamento que fora invocado no parecer recorrido é errado, eivado de vício, vez que apresenta-se baseado em uma revelia que nunca existiu, e por esta razão é carecedor de fundamento legal, não surtindo os efeitos invocados pela extinção do procedimento pois não houve a Revelia do réu, e sim, a não realização dos atos necessários e obrigatórios e este órgão, quais sejam o zelo com os documentos que lhes apresentados.

Em que pese as razões que levaram o chefe deste órgão a proferir o parecer ora recorrido, pelos argumentos relatados acima, que caminhou a decisão do presente procedimento para a condenação das Fornecedora/Recorrente ao pagamento de multa pecuniário no valor de 200 UFIRs, não pode ser acatado como sendo a melhor orientação e/ou decisão no caso em tela, uma vez que contraria princípios basilares de nosso ordenamento pátrio.

Muito embora estes humildes patronos da Recorrente, sejam conhecedores da grande intelectualidade e notável saber jurídico que é detentor o Coordenador deste r. órgão, não podem os mesmos corroborar com o respectivo parecer judicial objeto do presente recurso, eis que, admiti-lo como verdadeiro e inconteste, implicaria em macular o Poder Judiciário, com decisões judiciais revestidas de ataques contra as empresas em geral, de tal forma que, contrariamente aos inúmeros benefícios que estas empresas proporcionam no mercado em que atuam, tais como empregos, recolhimentos de encargos sociais e tributários, serviços a que predispõem realizar e respectiva contribuição proporcionada no meio social, estariam as mesmas, diante da decisão de folhas, embutidas de pura mesquinhez e negligência, de tal forma a agirem única e exclusivamente, para lesar os interesses de seus clientes que pretendam valer de seus serviços.

Assim é que, nesta realidade, e ainda, diante da lesão provocada contra a Recorrente, em que pese o raciocínio desenvolvido junto a respectivo parecer, deve aplicar ao mesmo os dispositivos de NULIDADE, quer pelo equívoco ao raciocino desenvolvido, ou ainda, quer seja pelos FALTA DE ANÁLISE AOS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELO Apelante em sede de Impugnação em Matéria de Defesa.

Razão pela qual, deve tal decisão deve ser reformulada "in totum" a fim de que se apresente em conformidade o raciocínio apresentado pela Recorrente, e desta forma esteja presente o princípio constitucionalmente consagrado para todos os polos lineares do processo, qual seja o CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, para, em posterior decisão, considerar as diretrizes as Justiça e de Direito. Tendo em vista, que os argumentos e o pedido feitos em sede de impugnação não foram apreciados pelo julgador, o que vicia o presente parecer, eis que fora proferido de forma `infra petita´, e como tal deve ser anulado, eis que denota-se do mesmo, que quando da FUNDAMENTAÇÃO declinada pelo Coordenador do PROCON, este deixou de mencionar acerca do reconhecimento ou não das alegações trazidas aos autos.

Conforme exaustivamente declinado na presente peça, acerca da não ocorrência de juntada no procedimento administrativo em questão da impugnação tempestivamente protocolada pela Recorrente junto a este r. órgão, e o consequente parecer que deixou de analisar os termos e argumentos ali trazidos, necessário se faz novamente mencionar os fatos e fundamentos que ensejaram dita impugnação.

Após a instauração de PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO com fundamento nos artigos supracitados, e, uma vez recebida a Notificação para Impugnação em data de ...... de ............ do ano de ......., em não concordando com as argumentações constantes no respectivo despacho, houve por parte da Fornecedora/Recorrente o devido protocolo de impugnação que se deu tempestivamente em data de .... de ...... do mesmo ano.

Em que pese os argumentos trazidos pela Consumidora, há que se ressaltar a este Órgão que, quando da entrada desta no objeto locado, fora realizada vistoria de entrada, da qual consta a exata situação inicial da "res locatotio", sendo que a consumidora, afirma que quando da rescisão, fora o objeto da locação, entregue nas mesmas condições, sem, no entanto fazer prova do que alega, vez que se diz ter entregue o bem em condições idênticas a que recebeu. As simples alegações trazidas às fls. 12, não são provas cabais do que alegam, e não corrobora a afirmação de que o objeto locado encontrava-se nas mesmas condições do início da locação em tela.

Entretanto, mesmo com a apresentação de simples alegações, sem quaisquer provas que viessem fundamentar o alegado, houve por parte deste Órgão o acatamento de seus termos, vindo a condenar a ora Recorrente, sem ao menos analisar os argumentos trazidos em impugnação, vindo simplesmente fundamentar seu parecer com a alegação de que a Fornecedora é revel.

Uma vez demonstrada a insubsistência de tal fundamentação, compete-nos esclarecer que o estado da "res locatio", quando da entrega das chaves, deveria estar em sintonia com o estado em que fora recebido, eis que a obrigação de restituí-lo ao "status quo", ao proprietário, finda a locação, além de regular e devidamente contratado, resulta de norma legal. Vejamos:

Artigo 23, inciso III, da lei 8.245/91:

" O locatário é obrigado a:

(...)

III - Restituir o imóvel finda a locação, no estado em que o recebeu salvo as deteriorações decorrentes do uso normal;"

Tem-se, portanto, que a grande questão a ser analisada neste texto legal, diz respeito a efetivamente ser uso normal, e é no tocante a esta matéria que se questiona acerca da necessidade de realização de pintura no imóvel, ser fato decorre do seu uso normal, sendo clara e evidente a resposta: Do uso normal de um imóvel não resulta que uma pintura nova, surja manchada e destarte a realização de "pintura" pela locatária necessita-se de nova pintura para a restituição ao "status quo".

Assim, não por demais ressaltar, que nos parece pouco provável, ou até impossível que do uso normal de um imóvel decorra manchas e riscos nas paredes, bem como clara resta a comprovação no bem em questão, de que o imóvel não fora devolvido para a proprietária, pela locatária e seus fiadores solidários, no estado em que o receberam no início da contratação.

Não por demais salientar que, praticamente pacífica é a doutrina que nos tange às provas do estado anterior e atual da "res locatio", afirmando que esta cabe ao locatário, ou seja, o locatário é que deve demonstrar que quando da rescisão contratual o bem encontra-se nas mesmas condições em que o recebera, sendo que nenhum tipo de prova fora produzida pela consumidora, a qual simplesmente, limitou-se a juntar no presente feito os documentos de fls. 12, os quais não comprovam qualquer vínculo dos mesmos com o objeto locado.

Ora, não se pode admitir dita condenação da Fornecedora, posto que por ocasião da contratação fora estabelecido cláusulas e condições ao negócio realizado, as quais obedeceram todos os princípios específicos aos contratos em geral, entre os quais ressaltamos o da liberdade contratual, bem ainda não podendo-se esquecer a regra da "pacta sunt servanda", avençaram a seguinte cláusula:

CLÁUSULA SEXTA: O LOCATÁRIO reconhece receber neste ato o imóvel objeto desta locação, em perfeitas condições de ser imediatamente utilizado, tudo conforme "termo de vistoria" assinado pelas partes contratantes, e que passa a fazer parte integrante deste instrumento, obrigando-se a si mantê-lo e igualmente restituí-lo no término da locação; e o LOCATÁRIO se compromete a efetuar o pagamento a ser apresentado, como sendo indenização aos danos ocasionados, conforme orçamento próprio."

Diante de tais preceitos contratuais protegidos legalmente, bem ainda dos rumos a que tomaram o presente procedimento administrativo, com a condenação da Recorrente, cumpre-nos por oportuno nesse momento, trazer o disposto na Carta de Orientação ao Inquilino, fls. 14. Vejamos:

"4 - VISTORIA: Juntamente com a chave, vossa senhoria receberá uma cópia da vistoria de entrada no imóvel, a qual deverá ser conferida e só itens que não estiverem de acordo com a realidade do imóvel, devem ser relacionados e comunicados por (...)

4.1 - O imóvel deverá ser entregue nas mesmas condições da vistoria de entrada conforme cláusula sexta, sendo expressamente proibido a retirada das chaves entregues na rescisão, para eventuais reparos."

Portanto, cumpre ressaltar que mais do que claro restou para a consumidora a obrigação de devolver o bem, ao final da locação, no estado em que o recebeu, e que se encontra descrito na vistoria de entrada, assinada no início da locação.

Outrossim, cumpre-nos salientar que da contratação entre a administradora e o proprietário locador, resulta para aquela a obrigação de restituir o bem por ela administrado, quando da rescisão contratual, no exato estado em que o recebera para a administração.

Assim, segundo as alegações e o entendimento da consumidora há que se ressaltar o quão difícil se torna a situação da Administradora a qual é atribuída a obrigação de ressarcimento do bem administrado ao "status quo" quando da rescisão do contrato de administração de bens imóvel, vê-se impossibilitada de cobrar os valores devidos, ao fim de cada locação efetuada por seu intermédio, eis que a locatária se nega a reparar danos que somente ela deu causa, ficando a imobiliária à mercê da aplicação de multas e instauração de procedimento administrativo por este respeitável Órgão, quer quando exige do locatário a restituição do imóvel ao "status quo" a locação, quer caso não devolva ao proprietário findo o contrato de administração, no exato estado em que o recebera para administrar.

Ao passo que injusta a decisão que condena esta Fornecedora/Recorrente ao pagamento de multa, sem qualquer fundamentação lógica e condizente com os termos outrora apresentados, somente pelo fato de ser este um Órgão de proteção ao consumidor.

Ora, se esta for a realidade do mercado imobiliário, onde as administradoras têm apenas obrigações a cumprir, sem direito a exercer nenhum ato no intuito de receber débitos, sob pena de ferir os direitos do consumidor, melhor que todas fechem as suas portas e se retirem do mercado, uma vez que sempre estarão erradas, conforme já aduzimos acima, quer quando procurem cobrar os valores referentes aos gastos com o reparo do bem para devolvê-lo ao estado anterior à locação, quer caso não os restitua, aos proprietários, no estado que os receberam para administração.

Temos que trazer a este respeitável Órgão as considerações a seguir aduzidas, no intuito de demonstrar a total afastabilidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na relação entre a imobiliária em tela a Consumidora, as quais esperamos sejam consideradas por este órgão, uma vez que o vem sendo pelo Poder Judiciário, conforme restará novamente demonstrado.

Assim, há que se considerar que a criação deste nobre órgão de defesa do consumidor, bem como as disposições contidas na Lei 8.078/90 e no Decreto 2.181/97, não tem o condão de contrariar as normas positivadas em nosso ordenamento, sendo que a Lei e Decreto em tela, na qualidade de corpo normativo que são, devem encontrar-se em harmonia com os demais cadernos legislativos, uma vez que estes são parte de um todo e as aplicações de seus dispositivos por certo devem obedecer ao que chamamos de princípios gerais do direito, para que não se coloque em 'xeque' toda uma estrutura normativa criada para solucionar de forma justa os conflitos que lhes são apresentados.

Portanto, salienta-se que o nosso ordenamento apregoa que sempre que estivermos diante de um conflito aparente de normas analise-se qual delas é específica ao caso concreto, ou seja, vigora entre nós o Princípio da Especialidade das Normas, para o qual sempre que houver uma norma tratando especificamente a situação apresentada no caso concreto, esta prevalece em detrimento da norma geral ou especifica para outros casos que não o que se apresenta para o deslinde quer judicial, quer administrativo.

A completa a afastabilidade da incidência do respectivo instituto das relações de consumo, na presente relação resta demonstrada, ainda pela análise de ambas as legislações, a inquilinatária e a consumista, segundo uma interpretação histórico-temporal, através da qual constatamos, que e a Lei Especial do Inquilinato teve sua vigência iniciada em 1991, do que se extrai, como sendo posterior ao referido caderno protetivo do consumidor, vez que este, entrou em vigor em 1990, fato este que apenas vem a corroborar de forma livre de dúvidas, a intenção do legislador da Lei do Inquilinato, de tratar de forma única e especial as relações decorrentes dos contratos de locação, pois que, se assim pretendessem, teriam embutido a incidência das normas de consumo sobre os contratos sob a égide da Lei 8.245/91, a qual ao contrário traz expressamente como fonte subsidiária para a solução das relações locatícias o Código Civil e o Código de Processo Civil, afastando a aplicação do caderno protetivo das relações de consumo.

Então, vejamos o que dispõe o artigo 79 da Lei do Inquilinato:

"No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil."

Ora, se a aplicação subsidiária, como quis o legislador, no caso de omissão da referida lei cabe ao Código Civil e ao Código de Processo Civil, claro fica, a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, haja vista, não fazer a lei locatícia, qualquer menção ao referido corpo legal.

Este também vem sendo o entendimento dominante no Tribunal paranaense, acerca desta matéria. Vejamos:

"Inaplica-se a espécie estipulações determinadas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois funda-se o presente em Embargos a Execução, tendo por objeto contrato de locação. "(Ementa da 5º Vara Cível do Paraná, proc. 120719-2, n.º 2)

"(...)

Referida cláusula não é abusiva ou iníqua e não ofende o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar a lei de locações de lei especial e não haver relação de consumo entre locador e locatário e fiador, mesmo com a intervenção de imobiliária representando o locador." (Apelação 1999/19486, 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, julgado em 14/12/1999) (grifei)

Disto conclui-se que para o nosso legislador as relações locatícias não se equiparam às relações de consumo, sendo que os nossos tribunais tem afastado a incidência da Lei 8078/90, ainda que haja uma pessoa jurídica intermediando a relação entre locador e locatário.

Ora, se o entendimento do nosso ordenamento jurídico é o de que a relação locatícia efetivamente não é relação de consumo, temos que a relação entre a imobiliária em tela e a presente Consumidora não é de Fornecedor e Consumidor, e como tal, não há que se trazer ao caso as normas de consumo.

Não podemos admitir que a uma relação amparada por Lei especificamente criada para regê-las seja aplicado princípios de outra Lei, quando aquela sequer mencionada e admite a aplicação subsidiária desta, sendo que, mesmo havendo fim lucrativo para o proprietário não podemos ter a relação locatícia como uma relação de consumo, eis que totalmente dissociada dos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Ressalta-se ainda que o próprio conceito trazido pela Lei do que venha a ser locação, desconfigura a existência de relação de consumo, senão vejamos:

"Art. 1.188. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição".

Sendo que o artigo em tela, conforme vislumbra-se do disposto no artigo 79 da Lei 8.245/91, continua em vigência e tem aplicação subsidiária o artigo em tela.

Nota-se pelo conceito acima transcrito, que nas locações não há prestação de serviços ao locatário e nem fornecimento de bens, restando evidente que a locação se apresenta num típico negócio civil e não comercial, como pretende a Locatária em questão e como tem entendido este respeitável órgão.

temos que considerar os contratos locatícios como contratos de consumo seria negar e fugir à natureza atribuída pelo legislador às relações locatícia em si, bem como seria estender a todos os contratos chamados de onerosos a natureza de contratos de consumo.

Outrossim, salientamos que mais inconteste ainda se apresenta a afastabilidade da aplicação das normas do Código de Defesa de Consumidor, faltando razões a locatária em questão bem como a este mui digno Órgão condenar a Fornecedora sem quaisquer provas e fundamentos que venham legalizar referido ato, posto que como anteriormente dito viciada encontra-se a decisão de fls. 39/39, uma vez que fundada em parecer insubsistente de fundamentação.

Assim é que, em respeito ao PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA DOS LITÍGIOS, o que se verifica, é a situação de que a atuação do PROCON na presente Reclamação, bem como a condenação da Fornecedora apesar de demonstrada a sua afastabilidade, tornou-se inócua e em face de ser o presente Órgão destituído das características inerentes ao Poder Judiciário, bem ainda, por não possuir investidura legislativa, judiciária suficiente para ditar normas, devendo ao mesmo, diante de tal limitação, atuar apenas diante de seus limites institucionais, buscando da melhor forma e solução, atender ADMINISTRATIVAMENTE as necessidades de seus consumidores ante direitos violados, nas relações que a lei efetivamente considera de consumo.

Desta forma, além de viciado, posto que desconsiderou princípios de suma importância para o ordenamento jurídico, injustificável se apresenta a Instauração de Procedimento Administrativo para imputar a Administradora ........, conduta violadora das disposições previstas nas normas consumistas, quer porque NÃO HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO, quer porque A MATÉRIA JÁ ENCONTRA-SE EM DISCUSSÃO JUDICIAL, mediante o Pedido n.º ........, protocolado em 20 de Agosto de 1999 junto ao Juizado Especial Cível, amparada pelo PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, eis que enquadrar assim, com fundamento em simples parecer, por certo extrapola as atribuições da Política Nacional de Consumo, elencados pelo artigo 4º da Lei 8.078/90.

Quando de sua Reclamação junto ao Juizado Especial Cível, pleiteou a "Consumidora", pelo recebimento da quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três reais), referentes ao Fundo de Conservação do Imóvel, alegando que os reparos no imóvel já foram realizados por ela quando do final da locação, juntando notas no valor de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) referentes aos gastos que teria sido realizado no imóvel em questão, juntando outros documentos e arrolando com testemunha a Sr.ª ........., residente no imóvel ao lado do locada à "Consumidora", a qual em sendo questionada afirmou que os valores apresentados pela Locatária como gastos para a restituição do imóvel não são suficientes para efetuar os reparos necessários.

Ora se a Reclamante diz ter efetivado os reparos no imóvel e alega ter gasto a quantia equivalente a R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) e a testemunha por ela trazida em juízo afirma que o valor em questão de não se presta para os reparos a serem realizados no imóvel, como pretender que a Locatária tenha razão em dizer que entregou o imóvel no mesmo estado em que o recebera.

Não por demais lembrar que, na elaboração do contrato, o qual segue devidamente assinado e rubricado pelas partes e testemunhas, do que se extrai como sendo um ato jurídico perfeito e acabado, sem quaisquer abuso e/ou vício, eis que as partes encontravam-se em condições normais de contratação, conforme preceitos legais aplicáveis a espécie, do que ressalta-se, que negar a contratação celebrada pelas partes, seria o mesmo que permitir, a violação unilateral ao mais amplo princípio que rege os contratos, qual seja 'PACTA SUNT SERVANDA", que na lição do mestre Orlando Gomes, assim nos ensina, in verbis:

"O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes..." (omissis)

"O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha que ser cumprido..." (omissis)

"O contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculo do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a arruinará ou de que não o teria estabelecido se houve previsto a alteração radical das circunstancias.

Essa força obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do comércio jurídico".(grifos nossos)

"Dada ao princípio da força obrigatória dos contratos, essa inteligência larga não se apresenta como corolário exclusivo da regra moral de que todo homem deve honrar a palavra empenhada. Justifica-se, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar".(grifo nossos)

"No contexto normal desse princípio, não seria possível admitir que a superveniência de acontecimentos determinantes da ruptura de equilíbrio das prestações pudesse autorizar a intervenção do Estado, pelo órgão de sua Magistratura, para restaurá-lo ou liberar a parte sacrificada. Cada qual que suporte os prejuízos provenientes do contrato. Se aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, a presunção de que foram estipuladas livremente, impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavização, ou a liberação. PACTA SUNT SERVANDA. Ao Direito é indiferente a situação a que fique reduzido para cumprir a palavra dada."(grifos nossos) (Orlando Gomes, in Contratos, 12ª ed., páginas 38/39).

Feitas as considerações acima, ressalta-se que, destarte a total afastabilidade da incidência do Código de Defesa do Consumidor, denota-se que de todo o exposto, tem-se por certo, o fato inequívoco de que a ora Fornecedora, em momento algum, infringiu a qualquer dos preceitos estabelecidos no Código de defesa do Consumidor, ou no Decreto 2.181/97, eis que sempre agiu no negócio em questão, qual seja o Contrato de Locação do imóvel sito á Rua ........., n.º. ........, apto. ........, bl. ........, Bairro ........., em que fora locatária a Sra ........ (consumidora), com toda lisura e diligência que lhe era pertinente.

Assim, cumpre-nos impugnar 'in totum' os enquadramentos pretendidos por este órgão protetivo, ao que passamos:

Artigo 6.º, incisos II e V da Lei 8078/90:

O artigo em tela trata dos direitos básico do consumidor, sendo que o referido inciso II traz como seu direito "...a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e igualdade nas contratações" do que não vislumbramos no caso em tela nenhuma violação pela Administradora.

Apenas 'ad argumentandum' temos que o presente texto legal apenas corrobora o que já fora tido acerca da afastabilidade desta Lei ao caso em tela por não tratar-se a locação de relação jurídica de consumo, eis que questiona-se como educar o locatário sobre o 'consumo' do imóvel locado? Se isto vier representado pela orientação acerca das responsabilidades pelos danos que vier a causar no imóvel por quando do contrato locatício, a norma em questão fora devidamente cumprida pela "Fornecedora" mediante a Carta de Orientação ao Inquilino, em anexo, donde vislumbra-se claramente a educação prevista no texto em questão.

No que se refere à igualdade nas contratações e liberdade de escolha, não vemos em que a administradora veio a ferir tal disposição quando estabelece a necessidade de que o bem seja devolvido, ao final da locação, nas mesmas condições em que a locatária o recebera e pretende receber tais os valores apurados.

Ora há divergência acerca dos reparos a serem efetivados, deve resolver-se a questão judicialmente, não tendo razão para se diga que a imobiliária feriu a liberdade de escolha, uma vez que há no mercado diversos empresas do ramo imobiliário e a "Consumidora" livremente procurou a Administradora ........, a qual em hipótese alguma possui o monopólio na administração de bens imóveis, sendo que esta em momento algum lhe impôs qualquer bem para locação sendo este livremente escolhido pela Locatária.

Não podemos ainda acatar sobre qualquer pretexto o entendimento de que ao firmar cláusula, amparada pela Lei do Inquilinato, onde resta para a "Consumidora" a obrigação de reparar os danos no imóvel a que der causa, haja desigualdade contratual, a qual ao contrário, restaria evidenciada se em benefício da Locatária em questão viesse a Imobiliária a prejudicar os interesses do proprietário, permitindo que a "consumidora" em tela, recebesse um bem para usar e gozar, com pintura nova e o devolvesse riscado e sujo, fora outros danos contidos na vistoria, sem nenhuma responsabilidade.

O mesmo artigo traz no inciso V, como direito expresso do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais abusivas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".

No que tange a referida norma, temos por certo que a cláusula contratual que exige a devolução do imóvel pelo locatário, finda a locação, no mesmo estado em que o recebera não pode ser considerada abusiva, uma vez que além de ser obrigação estabelecida em lei, (artigo 23, inciso III da Lei 8.2245/91), a locação transfere ao locatário apenas o uso e o gozo do imóvel, não lhe sendo lícito dispor do bem com seu fosse, provocando estragos no imóvel sem efetivar os competentes reparos, uma vez que é direito do proprietário que cede seu bem à posse de outrem tê-lo de volta no mesmo estado em que o deu à locação.

Quer nos parecer que, qualquer entendimento em contrário seria favorecer indevidamente os locatários em detrimento dos proprietários, o que levaria as relações aos caos verdadeiros, eis que ninguém daria seu imóvel em locação, eis que ao pretender recebê-lo nas mesmas condições que o cedeu, estaria abusando do seu 'consumidor'.

O que vemos é um abuso por este órgão, que no ímpeto de defender os direitos que entende ser do consumidor, esquecesse de todas as regras de convívio social, pretendendo que um proprietário ceda a posse do seu bem a outrem sem que este tenha nenhuma responsabilidade de zelar pela integridade do bem locado.

Por fim salienta-se que não houve, no caso em tela, nenhum fato superveniente, que tornou excessiva o cumprimento da referida obrigação, uma vez que o Princípio da Imprevisão, exige que o contratante que se considera excessivamente onerado não tenha dado causa à referida oneração, o que não pode ser considerado no caso em tela, onde se há reparos a serem efetivados no imóvel e porque há danos causados pela "Consumidora".

Assim, temos que improcede a presente imputação pretendida por este respeitável órgão, uma vez que não há nenhuma violação aos textos em questão.

Artigo 30 e 31 do Código de Defesa do Consumidor:

Os artigos em questão tratam da oferta, apregoando 'in verbis':

"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art.31. a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre sua características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."

Com a vênia necessária e o respeito que nutrimos pelos membros deste órgão, os textos em tela, ABSOLUTAMENTE NADA TEM A VER COM O PRESENTE CASO, uma vez que se a empresa ........ (fornecedora), oferece bens para locação e efetivamente os possui, sob administração, para suprir a sua oferta, tanto que houve satisfação da procura pela "Consumidora" em questão, sendo importante salientar que em momento algum a "Fornecedora" em questão afirmou que eximiria a Locatária da responsabilidade de restituição da 'res locatio' ao 'status quo' à locação, nem a "Consumidora" acusa à "Fornecedora" de tal prática.

Assim, não vislumbramos em que a Administradora contrariou os artigos em tela, que trata do cumprimento e forma da oferta de produtos e serviços, ao firmar cláusula de responsabilidade pela Locatária pelos danos ocorridos no imóvel, sendo importante ressaltar que em momento algum há reclamação da Locatária neste sentido.

Artigo 37 em qualquer § 1.º do Código de Defesa do Consumidor:

Este texto refere-se a proibição de publicidade enganosa, conceituando o que esta vem a ser. Vejamos:

"É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1.º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".

Quer nos parecer que o respeitável órgão novamente se equivoca, eis que mais uma vez o texto legal trazido como violado pela "Fornecedora" no caso concreto com ele NÃO GUARDA NENHUMA RELAÇÃO, bem como não há alegação da "Consumidora" neste sentido e nem provas da existência de propaganda enganosa, a qual necessariamente se faz pela demonstração e juntada do material publicitário que induziu em erro o consumidor.

Acerca da publicidade efetivada pela Administradora XXXX, esta limita-se a informar que possui um grande número de imóveis para locação e venda, conforme o caso, sendo que jamais informa em seu material publicitário nenhuma cláusula contratual, bem como NUNCA DIVULGOU QUE QUEM LOCASSE IMÓVEIS POR SEU INTERMÉDIO ESTARIA LIVRE DE RESPONSABILIDADES PELOS DANOS QUE NELE CAUSASSE.

Nota-se do referido despacho, ante a TOTAL DISSOCIABILIDADE COM O CASO QUE TRATA, que este se apresenta como UM ENQUADRAMENTO PADRÃO, ASSEMELHANDO-SE AOS CONTRATOS DE ADESÃO TÃO COMBATIDOS POR ESTE ÓRGÃO.

Artigo 39, incisos IV, V, VI E X do Código de Processo Civil:

Referido artigo trata das práticas abusivas pelo Fornecedor, sendo que os incisos tratam como tal as seguintes condutas:

VI - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

Acerca deste inciso, denota-se claramente a intenção do legislador em evitar que o fornecedor valendo-se de condições frágeis de alguns consumidores em especial, dê a seus produtos ou serviços valores além do que eles valem, o que de pronto afasta a sua aplicação ao presente caso, uma vez que a "Consumidora" em questão em hipótese alguma enquadra-se nos tipos trazidos por este inciso, sendo pessoa que aparentemente goza de perfeita saúde física e mental, não encontra-se na faixa etária tida como frágil pelo nosso ordenamento, qual seja o menor de 18 (dezoito) e o maior de 65 (sessenta e cinco) anos, nem tampouco é pessoa de pouco conhecimento e condição social precária eis que ao contrário, faz parte da chamada "elite cultural" do Brasil, eis que possui Grau de Escolaridade completo, sendo profissional atuante da Medicina.

Portanto, nota-se que claramente não há a intenção do texto em tela em proteger a 'Consumidora" em questão eis que o nosso ordenamento a considera pessoa plenamente capaz de recusar propostas que considere abusivas, bem como há que se ressaltar que em hipótese alguma houve super valoração do bem posto há locação, sendo que todos as exigências da "consumidora" no início da locação no que tange ao estado do imóvel, foram atendidas pela "Fornecedora", conforme verifica-se do que fora apurado no procedimento junto a Juizado Especial.

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

A inaplicabilidade do presente texto ao caso concreto é clara, uma vez que exigir que o bem, ao final da locação, seja restituído no estado anterior à esta, não pode ser considerado como vantagem para a Administradora em questão, uma vez que resta para esta a obrigação, enquanto administradora, de, ao final do contrato de administração, entregar o bem ao proprietário no exato estado em que o recebera.

Nota-se que a manutenção da situação pretendida pela "Consumidora" é que representa uma vantagem excessiva para esta, que usou o bem do proprietário, recebeu-o com pintura nova, e simplesmente o devolve com todos danos por ela causados e entende-se como ofendida em seus direitos de consumidora, quando lhe é imposto cobrança acerca dos reparos a serem efetivados, esquecendo-se que, na qualidade de locatária, há para ela obrigações a serem cumpridas.

VI - executar serviços sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes.

Primeiramente, ressalta-se que quem elaborou serviços unilateralmente e sem orçamento fora a "Consumidora" que para pintura de um apartamento de 110 m.2 (cento e dez metros quadrados) pretende ter como suficiente o valor de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais), conforme verifica-se do processo junto ao Juizado Especial, ora em anexo.

Segundo, nota-se dos documentos juntados ao feito no Juizado Especial que fora devidamente elaborado orçamento, tanto que é a respeito deste que há discordância pela "Consumidora".

Ora, se segundo o entendimento deste órgão, há a elaboração de serviços pela empresa Apolar Imóveis, referentes à reforma na 'res locatio' sem a elaboração de orçamento, como explica-se que no momento da vistoria final no imóvel houve participação da "Consumidora"?

E mais, como explicar o fato de que esta discorda do orçamento apresentado?

Quer nos parecer, que mais uma vez, HÁ FALTA DE LIGAÇÃO ENTRE O TEXTO LEGAL E O CASO CONCRETO, ou no mínimo este sequer fora interpretado para que se conclua acerca do seu alcance.

X - elevar sem justa causa o preço do produto ou serviço.

Acerca deste dispositivo, primeiramente ressalta-se que se há a possibilidade de que a Administradora em tela seja prestadora de serviços à "Consumidora", do que ressalta-se, já restou demonstrado que não o é, temos que o serviço oferecido é a locação de bens imóveis, sendo que o valor do locatício não está sendo questionado pela Locatária, a qual simplesmente discorda dos valores acerca dos reparos no bem locado, afirmando que este não necessita de reparos, mas não faz prova de que os efetivou satisfatoriamente, ou seja, de que ao final da locação cumpriu o disposto no artigo 23, inciso III da Lei do Inquilinato.

Vislumbra-se da presente situação, que este nobre órgão, veio enquadrar a Administradora nos moldes do referido texto de lei, tendo em vista a alegação da Locatária de que o bem por ela locado não necessita de nenhum reparo.

Artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor:

O artigo em voga, trata da proteção contratual ao consumidor, apregoando que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigam os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumento forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".

Nota-se da reclamação trazida a este órgão, que em momento algum a "Consumidora" alegou o desconhecimento da cláusula da qual surge como obrigação para esta a restituição do imóvel, finda a locação, no estado em que o recebera, esta apenas reclama acerca dos valores cobrados para tal restituição.

O conhecimento prévio e o esclarecimento acerca de referida cláusula, resta evidenciado pelo fato de que, embora de forma insatisfatória, fora providenciado pela "Consumidora" os reparos, que esta entende suficiente dos quais discorda a "Fornecedora".

Ademais, referida cláusula decorre de Lei, e a ninguém pode valer-se do desconhecimento da lei para eximir-se do cumprimento de obrigações.

assim, ao pretender a condenação da Recorrente através de atos irregulares praticados no presente procedimento, e ainda, com base neste artigo, vem o Procon a extrapolar a Reclamação da "Consumidora" que não atribui à "Fornecedora" a ocultação da presente cláusula.

Artigo 51, inciso VI e XII do Código de Defesa do Consumidor:

O presente artigo enumera as cláusulas nula em contratos de consumo, sendo que o seu incido VI, trata da inversão o ônus da prova, proibindo cláusula que o estabeleça em prejuízo do consumidor.

É do nosso conhecimento a aplicabilidade da inversão do ônus da prova em se tratando de relação de consumo, onde cabe ao Fornecedor provar que não está errado, no entanto não vislumbramos aplicação deste princípio no caso em tela, eis que os negócios locatícios não são relação de consumo, conforme já demonstramos anteriormente.

Ainda assim, temos que pelos documentos que ora se junta resta evidenciado que falta razão à "Consumidora", bem como a este órgão, uma vez que não há no contrato firmado com a Locatária a existência de cláusula que inverta o ônus da prova, sendo sim entendimento maciço entre os doutrinadores que nos contratos de locação, a restituição do imóvel ao 'status quo' à locação é ônus do locatário, e como o contrato entre as partes deste procedimento é regido pela Lei do Inquilinato, temos que compete à Locatária demonstrar o que alega.

O inciso XII, proíbe a estipulação de cláusula que "...obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor".

Tal enquadramento a exemplo dos demais improcedem, uma vez que não existe no contrato em tela tal estipulação, e a cobrança apresentada à Locatária diz respeito à obrigação que para esta decorre de lei.

Assim, resulta a conclusão de que não há pela Administradora a prática de nenhuma conduta lesiva à Consumidora, bem como nenhuma conduta contrária ao que estabelece a Lei 8.078/90, sendo também suficientemente demonstrada a sua afastabalidade ao presente caso

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, roga-se vênia deste Órgão, requer que os fundamentos ora utilizados sejam acatados em sua plenitude, até mesmo porque, os argumentos trazidos na decisão do r. Coordenador do Procon, não são os cabíveis à espécie, posto que a realidade fática é outra, no sentido de desconsiderar as penalidades aplicadas no presente Processo Administrativo, vez que em nenhum momento constatou-se quaisquer fundamentos que merecessem a pretendida punição.

Isto posto, requer, em reconhecer a NULIDADE DA DECISÃO DE fls. 38/39, posto que baseada em parecer eivado de vícios que deixou de atender ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, vindo a ensejar o demonstrado cerceamento de defesa.

Outrossim, roga-se vênia sejam acolhidos os termos de IMPUGNAÇÃO EM MATÉRIA DE DEFESA, anteriormente apresentados, porém não analisados por estes r. Órgão por razões que fogem à alçada da Fornecedora/Recorrente, a fim de reste a mesma desvinculada do ônus de pagamento de multa pecuniária no valor de 200 UFIRs, posto que insubsistente de fundamentação fática e legal se apresenta dita condenação.

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


Como referenciar este conteúdo

MODELO,. Modelo de Recurso - defesa administrativa junto ao PROCON. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 06 Nov. 2014. Disponível em: investidura.com.br/modelos/direito-do-consumidor/324082-modelo-de-recurso-defesa-administrativa-junto-ao-procon. Acesso em: 05 Dez. 2020

 

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