EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE …………, por seus Promotores de Justiça que a esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 129, III, 225 da Constituição da República e art. 5º da Lei n°. 7347/85, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….. e ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O problema, contundente sob o prisma urbanístico e, por via de consequência, terrível sob o ponto de vista dos potenciais consumidores de lotes, é simples e claro: o loteador pediu, e a Prefeitura Municipal mais todos os demais órgãos licenciadores do âmbito Estadual (GRAPROHAB, DEPRN, CETESB, Secretaria Estadual do Meio Ambiente, entre outros) aprovaram o Loteamento ……… DENTRO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, o qual, como sói acontecer, foi registrado, já está sendo executado através de danoso aterramento a áreas de preservação permanente e a leito de rio, seguido da venda dos lotes.
Chocante, não?
Ora, poder-se-ia perguntar neste ponto: qual a razão para tamanho sobressalto?
As razões são claras por demais.
DO DIREITO
Conceito de Meio Ambiente
O meio ambiente é conceituado como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas” ·[1].
O objeto maior da tutela do direito ambiental, como um todo, é a tutela da vida saudável, compreendendo os seguintes aspectos:
a.) meio ambiente artificial: constituído pelo espaço urbano construído fechado (conjunto de edificações) e pelos equipamentos públicos (espaço urbano aberto);
b.) meio ambiente cultural: patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico. (Os bens que compõe o patrimônio cultural traduzem a história de um povo, a sua formação, cultura e, portanto, os próprios elementos identificadores de sua cidadania, que constitui princípio fundamental da República Federativa do Brasil);
c.) meio ambiente natural: o solo, o ar, a água, a flora, ou seja, a interação dos seres vivos e seu meio (homeostase);
d.) meio ambiente do trabalho: o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independente da condição que ostentem;
Isto não significa, porém, que foram estabelecidas divisões estanques, já que a efetiva tutela da vida depende do conceito unitário do meio ambiente, porquanto regido por inúmeros princípios, diretrizes e objetivos que compõem a Política Nacional do Meio Ambiente.
Dos princípios ambientais como forma de integração de toda a legislação ambiental
A efetiva tutela do meio ambiente depende da compreensão integral e sistemática das normas que regem todo o sistema jurídico-ambiental brasileiro, as quais se encontram dispersas em inúmeros atos legislativos, mas que devem ser integradas por meio dos princípios que regem a matéria.
De fato, o princípio é o mandamento nuclear e alicerce de um sistema jurídico, disposição fundamental que influencia e repercute sobre todas as demais normas jurídicas que regulam situações específicas.
A Constituição Federal previu uma série de princípios de direito ambiental, dentre os quais, de especial interesse para a questão jurídica veiculada nesta ação aquele que determina o desenvolvimento sustentável; a proteção dos ecossistemas e das áreas especialmente protegidas, bem como recuperação das áreas já degradadas, estritamente ligado ao princípio da prevenção. Ainda, o princípio da função socioambiental da propriedade.
Princípio do Desenvolvimento Sustentável
Pelo princípio do desenvolvimento sustentável reconhece-se que os recursos ambientais não são inesgotáveis, de forma que as atividades econômicas devem se desenvolver de forma planejada, a fim de que não se esgotem ou tornem-se inócuos os recursos que temos hoje à nossa disposição.
A preservação ambiental e o desenvolvimento econômico devem coexistir, de modo que aquela não acarrete a anulação deste.
Como estabelecido pelo Princípio 1 da Declaração do Rio de Janeiro /92, “os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”.
Como alerta Paulo Affonso Leme Machado, na obra “Direito Ambiental Brasileiro”, Malheiros Editora, 9a. edição, p. 44:
“O homem não é a única preocupação do desenvolvimento sustentável. A preocupação com a natureza deve também integrar o desenvolvimento sustentável. Nem sempre o homem há de ocupar o centro da política ambiental, ainda que comumente ele busque um lugar prioritário. Haverá casos em que para se conservar a vida humana ou para colocar em prática a ‘harmonia com a natureza’ será preciso conservar a vida dos animais e das plantas em áreas declaradas inacessíveis ao próprio homem.”
Princípio da proteção dos ecossistemas com preservação de áreas representativas e ameaçadas de degradação.
Os organismos vivos e o meio ambiente estão inseparavelmente inter-relacionados e interagem entre si.
Os ecossistemas são qualquer unidade (biossistema) que abranja todos os organismos que funcionam em conjunto (a comunidade biótica) numa dada área, interagindo com o ambiente físico de tal forma que um fluxo de energia produza estruturas bióticas claramente definidas e uma ciclagem de matérias entre as partes vivas e não-vivas. O ecossistema é a unidade funcional básica na ecologia, pois inclui tanto os organismos quanto o ambiente abiótico; cada um destes fatores influencia as propriedades do outro e cada um é necessário para a manutenção da vida na Terra. [1][2]
Como os componentes dos ecossistemas mantém intrincadas relações entre si, o homem deve limitar sua intervenção no meio ambiente e utilização dos recursos naturais de forma a preservar os recursos naturais de acordo com a dinâmica de cada ecossistema.
Princípio da função sócio ambiental da propriedade
Nas exatas palavras de FERNANDO CÉLIO DE BRITO NOGUEIRA, insigne Promotor de Justiça de Barretos-SP, “não podemos nos esquecer de que o direito de propriedade preconizado no artigo 5º da Constituição da República há de ser exercido dentro de limites, limites determinados, atendida a função social. Fala-se, até, mais modernamente, noutra função da propriedade: a função ambiental. Dessa função, existente de há muito e só agora expressamente reconhecida e anunciada, decorre para o detentor do direito de propriedade a obrigação de fazer com que seu domínio não se converta em fonte geradora de poluição de nenhuma espécie” (Revista APMP, de junho de 1997, pág. 28).
Oportuna também a preleção de ANTÔNIO SILVEIRA RIBEIRO DOS SANTOS, ilustre magistrado paulista, que conclui seu artigo publicado no jornal Notícias Forenses de junho de 1997 (página 9) afirmando que, “atualmente o direito de propriedade não é absoluto, devendo assim o proprietário utilizar sua propriedade de forma a atender os fins sociais, não prejudicando terceiros, bem como não produzindo nenhuma ação poluidora que afete seu vizinho ou a coletividade, uma vez que o direito a um ambiente sadio é previsto constitucionalmente, reconhecendo-se uma nova função da propriedade: a ambiental”.
A aprovação do loteamento Chácara…………, como se verá, desrespeitou todos estes princípios, até porque os que manejaram as normas ambientais, quando do licenciamento do empreendimento, deixaram de verificar os ditames constitucionais pertinentes à espécie.
Nas palavras de Nelson Nery Júnior:
“O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema”. [2][3]
No caso concreto, porém, a implantação de loteamento em área de preservação permanente não está em consonância com estes princípios constitucionais, por ferir o princípio da função social da propriedade, o da preservação dos ecossistemas e o do desenvolvimento sustentável, inviabiliza a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
Esta aprovação lesiva ao meio ambiente, no caso, ocorreu por desrespeito às regras da boa hermenêutica, já que a validade da norma infraconstitucional que disciplina o zoneamento urbano da cidade não foi verificada em face dos princípios inseridos no contexto das garantias fundamentais relativas ao meio ambiente tal como previstos na Carta Magna, que ocupa o mais alto degrau hierárquico das normas jurídicas.
“…a norma constitucional é autolegitimante, ou seja, colocando-se no vértice superior da pirâmide, é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico. Se serve de anteparo para as normas infra ordenadas, não tem assento em qualquer disposição normativa, pois sobre si nada encontra. Bem por isso, as normas constitucionais são dotadas de valor jurídico superlativo, quer para fixar as fronteiras da capacidade dispositiva das normas infraconstitucionais, quer para indicar, em certa medida, o conteúdo concreto de parte delas”. [3][4]
O meio ambiente natural e urbano e a Constituição Federal
A Constituição Federal de 1988 elegeu o princípio democrático como princípio estruturante fundamental, na perspectiva do resgate da dignidade e cidadania dos estrangeiros e brasileiros residentes no país.
O regime democrático delineado na Constituição apresenta-se como um projeto que, a partir do desenvolvimento econômico, visa erradicar a pobreza e a marginalização e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, para transformar a República brasileira numa sociedade livre, justa e solidária, promotora do bem de todos.
Destaque-se, em primeiro lugar, que esse projeto constitucional é informado pelo princípio da supremacia do interesse público. Tal projeto subordina a livre iniciativa e a propriedade privada aos interesses sociais ao determinar que, na construção da sociedade livre, justa e solidária, o desenvolvimento econômico deve estar necessariamente voltado para a erradicação da pobreza e da marginalização, para a redução das desigualdades sociais e regionais e para a promoção do bem comum.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado é a base física desse modelo de sociedade, pois foi constitucionalmente consagrado como bem de uso comum de todos, direito fundamental, princípio-base da ordem econômica, requisito essencial para a caracterização da função social da propriedade rural e necessário à sadia qualidade de vida.
A sadia qualidade de vida, que pressupõe o respeito ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, compõe a dignidade da existência e o bem estar de todos.
De fato, diz a Constituição da República:
Art. 1°: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III. a dignidade da pessoa humana;
(…)
Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I- construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II- garantir o desenvolvimento nacional;
III- erradicar a pobreza e a marginalização;
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III – função social da propriedade;
VI – defesa do meio ambiente;
(…)
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
(…)
Art. 193. a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
(…)
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade;
§3º: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
A legislação infraconstitucional e a proteção ao meio ambiente natural e urbano
A legislação urbanística vigente (Lei 6.766/79, que é lei federal de âmbito nacional) proíbe veementemente a construção de loteamento urbano em determinados locais, visando exatamente à sustentabilidade do desenvolvimento urbano frente às capacidades ambientais e urbanísticas.
Assim, e já nos idos de 1.979, foi necessário estatuir.
Já naquela época o adensamento populacional nas áreas urbanas pressionava todos os espaços livres dos municípios. A pressão era tão grande que áreas ambiental e ecologicamente frágeis passaram a servir, também, de sustentáculo a núcleos populacionais emergentes, que por ali se espraiavam em razão da crescente escassez de espaços adequados à moradia.
Já naquela época, ainda, houve a triste constatação de que tais áreas ecologicamente frágeis não comportavam núcleos populacionais.
Dentre as áreas frágeis, destacavam-se as ribeirinhas.
Contínuo e empiricamente verificado assoreamento e poluição dos rios, com destruição das delicadas fauna e flora ribeirinhas, tornaram imprescindível a edição de legislação protetiva. Legislação que protegesse de forma eficaz áreas cuja preservação é essencial, e que devem sempre, e sempre, permanecer incólumes.
As áreas de preservação permanente cumprem a função ecológica de proteção das águas, do solo, da fauna, da flora, e, por isso, não podem ser exploradas.
A exploração dessas áreas contribui decisivamente para a diminuição da diversidade da flora e da fauna, para a redução dos mananciais, propiciando, ademais, a erosão, o assoreamento dos cursos d’água, a alteração negativa das condições climáticas e do regime de chuvas, dentre outras formas de degradação ambiental.
Segundo ANTONIA PEREIRA DE ÁVILA VIO,
“A mata ciliar ocorre nas porções de terreno que incluem tanto a ribanceira de um rio ou córrego, de um lago ou reservatório, como também nas superfícies de inundação, chegando até as margens do corpo d’água. Temos um grande gradiente em umidade de solo, em função do declive, e que geralmente define a tipologia vegetal.
A mata ciliar entre outras desempenha sua função hidrológica através das formas abaixo relacionadas:
Estabilização das ribanceiras do rio através da manutenção do emaranhado de raízes;
Tampão e filtro, entre os terrenos mais altos e o ecossistema aquático;
Impede ou dificulta o carregamento de sedimentos para o sistema aquático, evitando o assoreamento das bacias hidrográficas;
Proporciona cobertura e alimentação para peixes e outros componentes da fauna aquática;
Mantém a estabilidade térmica dos pequenos cursos d’água, interceptando e absorvendo a radiação solar.”
Em razão disso, o artigo 4º da Lei 6.766/79 dispõe que os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: “inciso III- ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa ‘non aedificandi’ de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica”.
DIÓGENES GASPARINI, em seu “O Município e o Parcelamento do Solo”, Ed. Saraiva, 2ª Ed., 1.988, pag. 38 e 39, diz que “Esse dispositivo, ao estabelecer a largura ou profundidade mínima dessas marginais, ressalva a exigência de faixas mais largas ou mais profundas impostas por lei específica. Com a natureza de lei específica podemos, para exemplificar, indicar o Código Florestal (lei federal nº 4771/65). O disposto neste Código, no que se refere a essas faixas, é de observação obrigatória.
Essas faixas variam com a largura das correntes hídricas e só devem ser observadas se exigidas com mais de quinze metros de largura. (…) Assim, a lei federal, estadual ou municipal que estatuísse faixas menores ou para fim diverso do non aedificandi restou, com o advento da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, ineficaz.”
Outrossim, sobre área non aedificandi nada se constrói. Tais áreas têm de permanecer completamente livres de interferências humanas, pela fragilidade de seus sistemas. O mesmo GASPARINI, op. cit., pag. 39, diz que “nessas faixas é vedada qualquer edificação. Sua utilização é proibida. Em seu interior são vedadas quaisquer obras (ruas, prédios), ou o uso (implantação de sistemas de lazer). Nem mesmo o plantio é permitido. São faixas que devem permanecer livres. É o que ocorre com as que ladeiam os rios, pois a vegetação existente em seu interior é de preservação permanente, conforme preceitua o Código Florestal.”
Hoje, a faixa de preservação permanente (e, pois, non aedificandi) ao longo do rio Paraíba do Sul é de 100 metros, por determinação do mesmo Código Florestal.
O conceito de área de preservação permanente nos é dado pela Medida Provisória nº 1956-55, de 19/10/00, que altera diversos artigos do Código Florestal:
“Art. 1º…
§ 1º – …
§ 2º – Para os efeitos deste Código, entende-se por:
I – …
II – Área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;” (g.n.)
O conceito foi repetido pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/01, que se transformou no Projeto de Lei de Conversão do Deputado MOACIR MICHELETTO, porém com modificações:
“II- Área de Preservação Permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta lei, com a função ambiental de proteger o solo, preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico da fauna e da flora e assegurar o bem-estar das populações humanas.”
Os cem metros são contados de acordo com a Resolução 04 CONAMA, ou seja, a partir do leito maior sazonal do rio.
Nada obstante, pelos dados técnicos colhidos no curso deste procedimento, é que chegamos à inexorável conclusão: o loteamento foi projetado e está sendo executado por sobre o próprio leito maior sazonal do rio Paraíba do Sul, com clara e extreme de dúvidas invasão e dano à área de preservação permanente, que é non aedificandi pelos termos do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo Urbano.
Mas não é só.
Na própria lei de parcelamento do solo urbano existem outras normas, de observância obrigatória por todos os entes cometidos de velar pelo meio ambiente urbano, igualmente referentes à áreas ecologicamente frágeis.
Assim, o disposto no art. 3º, em especial o parágrafo único, ao estabelecer vedações ao direito de parcelar.
Impossível o parcelamento do solo em terrenos alagadiços e sujeitos à inundações, segundo o inciso I.
Ocorre que o leito maior sazonal do rio é, por definição técnica (vide laudo pericial realizado pelo CAEX, fls.587, inserto em nosso inquérito civil, bem como estudo do INPE (fls.602/629), terreno sujeito à inundações. É, como já dissemos, o próprio leito do rio, cujo desenho é alargado pelo curso das águas na época das maiores chuvas.
E, segundo o laudo, mesmo os terraços (superfícies em cotas altimétricas um pouco superiores à várzea do rio) situados no empreendimento são sujeitos à inundações periódicas.
Assim, praticamente todo o empreendimento está sujeito à inundações, subsistindo as vedações ao direito de lotear.
Nem se diga que o inciso I estabelece vedação relativa, na medida em que torna possível o empreendimento desde que antes sejam tomadas medidas adequadas para assegurar o escoamento das águas.
A legislação ambiental específica, como já dissemos e pela própria estrutura da lei urbanística, que faz expressa referência aos paradigmas ambientais, tem prevalência no que diz respeito às áreas ambientalmente frágeis. E tal legislação proíbe peremptoriamente o manejo, qualquer tipo de manejo, das áreas de preservação permanente, em especial das áreas de várzea, que são o próprio leito do rio.
Da necessária conjugação das leis, em sendo atualmente impossível a mudança proposital do curso e feição do leito do rio, impossível também qualquer providência tendente à “assegurar o escoamento das águas”, pelo que a vedação do inciso I tornou-se absoluta.
Existe, também em inciso do art. 3º, inciso IV, a vedação de lotear sobre áreas geologicamente inadequadas a suportarem edificações.
E a área do empreendimento possui “recalques excessivos e diferenciais por adensamento de argilas, localizadas no local em questão, em decorrência do rebaixamento do nível freático por obras civis”, tornando-a inadequada geologicamente para suportar construções urbanas. Veja-se, novamente, laudo pericial do CAEX.
Por fim, temos a proibição constante do inc. V do art. 3º da Lei 6.766/79, vedando a realização de parcelamento do solo em áreas de preservação ecológica, ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção.
Já ficou evidenciado, pela exposição acima, que o loteamento se situa sobre área de preservação ecológica, mais especificamente, área de preservação permanente constituída pela várzea do rio Paraíba do Sul, assim considerada pelo Código Florestal, aonde nada se pode construir.
Não é só a lei de parcelamento que prevê impedimentos de manejo em áreas de preservação permanente. Temos inúmeras outras leis, que zelam pelo meio ambiente natural.
Destacamos, por relevante, o disposto no novo parágrafo único do art. 2º do Código Florestal, incluído pela L. 7.803, de 18 de julho de 1.989, dispondo que “nos casos de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidas por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo”.
Os limites já foram assinalados acima. Assim, para um curso d`água que tenha de 50 a 200 metros de largura, a área de preservação permanente é de 100 (cem) metros, que começam a ser contados à partir do nível mais alto em faixa marginal do rio (ou “leito maior sazonal”). Alínea “a”, nº 3, do art. 2º do Código Florestal.
DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, requer-se a concessão de liminar antes exposta. Pretende-se impedir a formação de loteamento em área de preservação permanente mediante a anulação do ato de aprovação e de todos os licenciamentos administrativos inerentes ao ato, pedindo-se seja julgada PROCEDENTE a presente ação por ser de JUSTIÇA!
Requer-se a citação dos réus, para querendo contestar a ação no prazo legal
Pugna pela produção de provas em direito admitidas.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
………………………………….
Promotor de Justiça