Positivismo Jurídico


INÍCIO

séc. XIX, com a derrocada do direito natural

Direito natural não é mais visto como direito

Direito depende sempre do Estado

Direitos naturais são construções humanas que merecem proteção pelo Estado

Passaram para a tutela da lei em 1.948, mas foram expostos em 1.789

Direito é arte

ORIGEM

? Avaloratividade

o Juízos de fato, e não de valor

? Objeto da ciência

o Aquilo que é

? Ligada à origem do Estado Moderno do séc. XIX

o Derrocada do pluralismo jurídico medieval

? Transformação do direito em ciência

? Estado Moderno monopoliza direito

? Bobbio diz que há uma origem mais remota: onde os indivíduos resolvem conflitos pela solução de um terceiro, há direito

o Estado de direito é o que tem um conjunto de leis respeitado

? Direito é o conjunto de regras obrigatórias em uma sociedade, à medida que a sua violação implique na implique de um terceiro, emanando uma decisão e, então, aplicando uma sanção

? Nos países periféricos, é importante que se trabalhe com um direito de produção legislada

FORMALISMO

? Preocupação com a forma em detrimento do conteúdo

o Meios para produção legislativa

o O elemento formal é a autoridade

IMPERATIVISMO

? DIREITO: conjunto de normas de fazer ou não - mandamentos -, destinado, pelo soberano, aos súditos, desconsiderando-se finalidade ou conteúdo

? Conceito mais importante é o de legalidade, em detrimento da justiça e da legitimidade

BOBBIO, Norberto – POSITIVISMO JURÍDICO

1: São sete:

1) MODO DE ABORDAR O DIREITO - considerando o direito como fato e dado social ligado ao mundo natural, e não como valor; é a teoria do formalismo juridico ou da validade do direito, em que se prescinde do valor;

2) DEFINIÇÃO DE DIREITO - em função de seu elemento de coação; teoria da coatividade do direito; em função do direito como fato;

3) FONTES DO DIREITO - teoria da legislação como fonte preeminente do direito, mas admitindo o costume, a equidade, a natureza das coisas, o direito judiciário e o consuetudinário como fontes secundárias;

4) TEORIA DA NORMA JURIDICA - norma como um comando; teoria imperativa do direito;

5) TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO - a teoria da coerência e da completude do ordenamento jurídico encaram o direito não pelas normas isoladas, mas pelo conjunto delas;

6) MÉTODO DA CIÊNCIA DO DIREITO - consiste do problema na interpretação, que deve ser mecanicista, na qual prevalece o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito;

7) TEORIA DA OBEDIÊNCIA - prega a obediência absoluta da lei e, nesse âmbito, é melhor se referir a um positivismo ético.

2: Do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira ciência.

3: A sua avaloratividade: a distinção entre os juízos de valor – que devem ser excluídos – e os juízos de fato.

4: Representa uma tomada de conhecimento da realidade, que visa informar, comunicar.

5: Representa uma tomada de posição frente à realidade, visando influir em outros e nas suas escolhas.

6: Pois, como é subjetivo, o juízo de valor vai de encontro à pretensão da ciência de ser um conhecimento objetivo.

7: Como fato e não como valor, de modo que qualquer qualificação ou distinção do direito deve ser excluída.

8: É aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico-social e que é estudado sem questionamentos se, além desse direito estudado, existe um ideal e sem inculcates entre o direito estudado e o que deveria ser.

9: É o que indica a qualidade de uma norma segundo sua existência na esfera do direito ou sua existência como norma jurídica. Assim, dizer que uma norma jurídica é válida é afirmar que tal norma faz parte de um ordenamento jurídica real, efetivamente existente em uma sociedade.

10: Como o indicativo da qualidade de uma norma, segundo a qual ela está ou não de acordo com o direito ideal. Assim, dizer que uma norma é justa significa que esta norma corresponde ao direito que deve ser e, da mesma forma, nem toda norma que é válida no direito que é, o é no direito ideal.

11: É o que faz juízos acerca da validade do direito, e não de seu valor e, assim, assegura sua existência jurídica e analisa a realidade empírica do direito.

12: É a área do direito que, em contraposição à ação do juspositivista, se detém à problemática e às pesquisas relativas ao valor do direito, de modo que se julga o direito passado e se busca influir no direito vigente. A problemática é: “o que é de direito”, bem como a definição filosófica é valorativa e deontológica.

13: Pois estas, ao introduzirem uma qualificação valorativa que distingue o direito em verdadeiro e aparente, restringem a área dos fenômenos que, empírica e factualmente, são direito.

14: É uma definição factual e avalorativa do direito como ele é.

15: É uma definição valorativa e ideológica do direito como ele deve ser, para satisfazer certo valor.

16: Segundo Bobbio, podemos encontrar a primeira definição neutra de direito em Marsílio de Pádua, um pensador medieval. Para Marsílio, “o que é justo não é de per si o próprio direito; o justo não é um requisito essencial da lei, visto que a ausência da justiça não exclui a juridicidade da norma; o justo serve não serve para distinguir a lei da não-lei, mas sim a lei perfeita da lei imperfeita, isto é, a justiça incide não sobre a juridicidade, mas sobre o valor lei”. Esta definição neutra de direito, o liga ao poder soberano e àquela expressão típica desse poder, que é a coerção.

17: Kelsen, um dos mais coerentes e importantes teóricos do positivismo jurídico, define o Direito como: “a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária”. Pode-se ver que está definição é depurada de qualquer elemento valorativo.

18: O realismo jurídico ou a Escola Realista do direito, segundo a qual, além da validade, a norma necessita de eficácia, uma vez que o direito tem como função ser aplicado. Desse modo, foi introduzido o conceito de eficácia e um “novo” conceito de direito - o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.

19: A corrente juspositivista analisa o direito por um viés do dever-ser, considerando-o como uma realidade normativa, enquanto o realismo jurídico encara o direito como uma realidade normativa, pois o enxergam pelo ângulo do ser.

20: A partir do modo diverso de individualizar a fonte do direito.

21: O fato de que ambas as correntes têm definições anti-ideológicas, avalorativas e que não consideram os fins do que é o direito.

22: O fato de que buscam estabelecer o que é o direito prescindindo de seu conteúdo - da matéria por ele regulada -, por ser muito extenso e infinitamente variado.

23: Pois não existe matéria que o direito não tenha historicamente regulado ou não possa, num eventual futuro, regular.

24: Define o direito exclusivamente em função de sua estrutura formal, prescindindo completamente de seu conteúdo - isto é, considera-se somente como o direito se produz e não o que ele estabelece.

25: Enquanto o formalismo científico dá primazia à interpretação lógico-sistemática, desconsiderando-se a finalidade perseguida pela norma legislativa, o conflito de interesses que deve dirimir, com base numa operação de caráter lógico, o formalismo ético vê a ação justa como o cumprimento do dever imposto pela lei - qualquer que seja ela.

BOBBIO, Norberto – DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO e A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1: Não, o direito encontra sua definição adequada quando localiza-se no ordenamento.

2: Indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma.

3: Um conjunto de normas.

4: Normas de conduta, que regulamentam as ações - o fazer ou não fazer - e as normas de estrutura, que regem o modo pelo qual se emanam normas de condutas válidas.

5: Não, pois seria necessária uma norma que se referisse a todas as ações possíveis e as qualificasse com uma única modalidade, o que é impossível diante da complexidade do comportamento humano.

6: Sim, se for tomada um monarquia absoluta à título de exemplo: todas as normas emanadas pelo rei seriam válidas.

7: São os que nascem das relações das diversas normas entre si.

Primeiro, cita-se o problema da hierarquia das normas, que consiste em saber se elas formam uma unidade. Então, deve-se saber se o ordenamento constitui um sistema, que é o problema das antinomias jurídicas. Além disso, todo ordenamento jurídico unitário e sistemático pretende ser completo, o que constitui o problema das lacunas do direito.

BOBBIO, Norberto – A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

8: É o poder originário - o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico.

9: O fato de as normas de um ordenamento jurídico real depende de duas razões fundamentais:

Primeiro, há limite externo ao poder soberano: o fato, histórico, de que a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento não é uma sociedade natural, mas uma sociedade na qual vigem normas diferentes, antes mesmo da instalação desse novo ordenamento, que não elimina as estratificações normativas que o precederam.

Além disso, há um limite interno do poder normativo originário: autolimitado, ele é incapaz de estatuir sobre tudo, de modo que renuncia parte de seu poder em prol de outras unidades de produção legislativa.

10: É aquele fato ou ato do qual o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas.

11: Em um ordenamento completo, encontram-se normas de estrutura e de conduta a cada grau normativo. As normas para produção de outras normas é que constituem a complexidade do ordenamento.

12: A complexidade do ordenamento não exclui sua unidade, pois se o fizesse, não faria mais sentido falar em ordenamento jurídico. O mesmo tem, em si, normas dispostas em ordem hierárquica, onde as normas inferiores dependem das superiores e onde a norma fundamental - há uma para cada ordenamento jurídico - é a superior a todas e é a que garante a unidade do ordenamento, por mais numerosas que sejam suas fontes.

13: Em ordem hierárquica.

14: É o cumprimento de uma regra de conduta derivada de um contrato, que pertence a um sistema normativo.

15: É a expressão de um poder (originário ou derivado), da norma superior à norma inferior.

16: Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder, a execução revela o cumprimento de um dever.

17: Limites materiais, referentes ao conteúdo da norma a ser emanada pelo inferior; e formais, relativos ao modo como a norma será emanada.

18: É a autorização, ao juiz, de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores - ou seja, o juiz não recorre a uma norma legal pré-estabelecida.

19: Norma significa imposição de obrigações e pressupõe a existência de poder normativo.

20: É, num ordenamento jurídico, o poder último, supremo, originário.

21: É a norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas, bem como é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento e é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.

22: Não, está pressuposta, a fim de que possa fundar o sistema normativo.

23: Uma norma pertence a um ordenamento jurídico se é válida, ou seja, se pertence a um ordenamento jurídico e foi posta por autoridade competente pelas vias corretas. Assim, a pertinência é estabelecida de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental.

24: São aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são dedutíveis.

25: Analogamente a um postulado, ela não tem fundamento, uma vez que, se tivesse, deixaria de ser a norma suprema, dependendo de outra norma, superior. Assim, o problema do fundamento da nova norma ficaria sempre aberto.

26: É o conjunto das forças políticas que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico.

27: Não, mas no sentido de que se deve submeter-se àqueles que têm poder o poder coercitivo.

28: Para exercê-lo, e não para justificá-lo.

29: Sim, que a condição de que o poder seja colocado como fundamento último de uma ordem jurídica positiva.

30: Não, devemos apenas admitir que a força é necessária à realização do direito.

31: Do direito que é, pois autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a força, mas não diz que o uso da força seja justo, de modo que o ideal é que os mais fortes sejam os mais justos.

32: Enquanto Kelsen sustenta que a força é o objeto da regulamentação do direito – isto é, direito é um conjunto de normas que regulam o uso da força numa determinada sociedade –, ou, nas suas próprias palavras “uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção”, Bobbio acredita que a força é um instrumento para a realização do direito.

BOBBIO, Norberto – A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1: Propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso, de modo que não há lacunas no sistema nem casos que não possam ser regulados sem uma norma do ordenamento.

2: É a ausência de normas que regulem determinado caso, o que caracteriza a incompletude de um ordenamento. Ou seja, é a situação em que nem a proibição nem a permissão de determinada conduta estão no ordenamento.

3: Enquanto a coerência representa a inexistência, em um sistema, de normas contraditórias e que regulam o mesmo comportamento, a completude exclui a situação em que nenhuma delas está no ordenamento.

4: É o princípio – originado da análise medieval do Corpus Iuris Civilis, mas consolidado pelo Estado Moderno –, de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.

5: A tendência, encontrada entre juristas e juízes, de ater-se escrupulosamente aos códigos, de admirar incondicionalmente a obra do legislador, de confiar cegamente na suficiência das leis e de crer que o código, quando promulgado, basta-se a si mesmo.

6: Foi a Escola do Direito Livre, que se revoltou contra o monopólio estatal do Direito e cujo principal alvo é o dogma da completude.

7: O espaço jurídico vazio foi o argumento utilizado pelos positivistas de estrita observância para defender a completude do direito. Dizia ele: um caso ou está regulado pelo Direito - mais especificamente, por uma norma, que é uma limitação à livre atividade humana -, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não está regulado pelo Direito, e então pertence àquela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Assim, há uma divisão na atividade humana: até onde o Direito alcança com as suas normas, evidentemente não há lacunas e se tem o espaço jurídico pleno; onde não alcança, há espaço jurídico vazio e, portanto, não há lacunas no Direito, mas atividades indiferentes a ele. Ou há o vínculo jurídico ou há absoluta liberdade. Deve-se dizer, ainda, que é impossível imaginar um caso jurídico que não esteja regulado. E, a respeito de certos casos, o ordenamento jurídico não regula por ser limitado, mas não por ser incompleto.

“Não há lacunas porque, onde falta o ordenamento jurídico, falta o próprio Direito e, portanto, deve-se falar mais propriamente em limites do ordenamento jurídico do que de lacunas.”

8: Foi o centro da segunda teoria que procurou colocar criticamente o problema da completude, em contraposição à Escola do Direito livre. Essa tese defende que uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas, ao mesmo tempo, exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Assim, todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, isto é, pela regra que exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos pela norma particular, de modo que toda a atividade humana está regulada - por normas particulares e gerais exclusivas.

9: É uma norma segundo a qual o juiz, em caso de lacuna (ausência de alguma norma que regulamente determinado caso), deve recorrer às normas que regularem casos parecidos ou matérias análogas. Sua característica é a de regular os casos não regulamentados na norma particular, mas semelhantes a ele, de maneira idêntica. Assim, se usa o argumentum a similli.

10: São as lacunas próprias e as impróprias.

As lacunas próprias ocorrem quando efetivamente não há uma norma no sistema para regular um caso especifico. Só podem existir lacunas dessa espécie em sistemas onde há uma norma exclusiva geral e uma norma geral inclusiva e o caso não regulamentado pode ser encaixado em qualquer uma das duas - ou seja, a lacuna é completável por obra do intérprete das leis.

Já as lacunas impróprias existem quando comparamos o ordenamento real com um ordenamento ideal, quando aquilo que existe é inadequado. Num sistema em que cada caso não regulamentado faz parte da norma geral exclusiva, só podem haver normas desse tipo. Só são eliminadas pela formulação de novas normas - pela ação do legislador, portanto.

11: Para se completar um ordenamento jurídico pode-se recorrer a dois métodos diferentes, chamados de heterointegração e de auto-integração. O primeiro consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante.

12: Já a auto-integração é um método para completar o ordenamento que consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante.

13: Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. A título de exemplo, cita-se o recurso aos costumes, aos princípios gerais do direito, à opinião dos juristas e ao direito judiciário.

14: Os métodos de auto-integração consistem em dois procedimentos: a analogia - que é a procura, no ordenamento, de uma norma que regulamente um caso semelhante - e a interpretação extensiva, que consiste na admissão de um caso específico na regulamentação de uma norma.

BOBBIO, Norberto – A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1: Um sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esses entes não devem se relacionar apenas com o todo, como também entre si, em uma relação de coerência. Assim, quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compõe então num relacionamento de coerência entre si.

2: Um é o estático e o outro, o dinâmico.

3: Como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral – chamadas postulados ou axiomas. As leis, em um sistema estático, estão deduzidas de uma primeira lei geral, e, portanto, estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo.

4: Já o sistema dinâmico é aquele no qual as normas que o compõe derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, ou seja, não através de seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou: uma autoridade inferior deriva de uma superior, até que se chega a uma autoridade suprema que não tem nenhuma acima de si. A relação entre essas normas não é, então, material, e sim formal.

5: Segundo Kelsen, os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos, no qual o enquadramento das normas é julgado com base num critério meramente formal, referente à maneira como elas foram postas, independente do seu conteúdo. Um exemplo de ordenamento estático seria o ordenamento moral, no qual o enquadramento das normas é fundado sobre aquilo que elas prescrevem, e não sobre a autoridade da qual derivam.

6: Os três significados da palavra sistema utilizados pela teoria do direito são:

  • Um primeiro significado é o mais próximo ao significado sistema na expressão ‘sistema dedutivo’. Em tal acepção, diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais. Essa acepção foi mais usada pelos jusnaturalistas.
  • Um segundo significado é encontrado na ciência do direito moderno. Nesse sentido, sistema é usado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira (semelhante a uma classificação taxonômica). Assim, os que utilizam esse conceito de sistema conferem o nascimento da ciência jurídica à passagem da jurisprudência exegética à jurisprudência sistemática.
  • O terceiro é o considerado por Bobbio como o mais interessante. Diz-se que o ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, estabelecendo uma relação entre as normas, que é a de compatibilidade. Aqui, sistema equivale à validade do principio que exclui a incompatibilidade das normas.

7: O ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. A tese de que o ordenamento jurídico constitua um sistema no terceiro sentido pode-se exprimir dizendo que o Direito não tolera antinomias.

8: É a denominação própria da situação de normas – pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade – incompatíveis entre si, uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos. Definimos como antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas incompatíveis.

9: As normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico e ter o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material).10:

10: a) antinomia total-total: onde nenhuma das duas normas incompatíveis pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.

b) antinomia parcial-parcial: na qual as duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente; ou seja, cada uma das normas de um campo de aplicação igual e outro, divergente.

c) de duas normas incompatíveis, uma tem âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito, isto é, seu âmbito de validade é igual a uma parte da outra,  a antinomia é total-parcial: a primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda e a segunda tem uma esfera de aplicação em que não entra em contato com a primeira.

11: Enquanto as solúveis são aparentes, as insolúveis são reais e são as aquelas em que o intérprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou por um conflito entre os critérios dados.

12: As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:

  • Critério cronológico – entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.
  • Critério hierárquico – entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.
  • Critério da especialidade – entre duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a especial.

13: No caso de um conflito no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios (por exemplo, entre normas incompatíveis dentro de um mesmo código), a solução geralmente é confiada à liberdade do intérprete – seja ele o juiz ou o jurista –, que tem três possibilidades: eliminar uma norma, eliminar as duas normas ou conservar as duas. No primeiro caso, a operação feita pelo intérprete chama-se interpretação ab-rogante, mas é uma ab-rogação em sentido impróprio, uma vez que o juiz tem a liberdade de aplicar a norma que considerar mais compatível com o caso, mas não de expeli-la do sistema e o jurista não tem poder normativo.

14: No terceiro caso, prova-se que é possível conservar duas normas ditas incompatíveis em um sistema jurídico – e essa solução é a mais comum entre os intérpretes. Para isso, o intérprete deve demonstrar que as normas não são incompatíveis, que a incompatibilidade é apenas aparente: ele elimina, portanto, a incompatibilidade através, por exemplo, de uma interpretação corretiva, que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las ambas no sistema por meio de uma modificação leve ou parcial do texto, podendo até alterar o texto de uma ou das duas normas, em mais um caso – mesmo que limitado – de interpretação ab-rogante.

15: Uma antinomia de segundo grau é aquela em que não se trata mais de incompatibilidade entre normas, mas da incompatibilidade entre os critérios válidos para a solução das incompatibilidades das normas.  As antinomias de segundo grau são solúveis apenas havendo regras tradicionalmente admitidas para a solução de conflitos de critérios.

16: Os conflitos entre critérios para a resolução das antinomias de segundo grau são:

  • Conflito entre critério hierárquico e o cronológico: quando uma norma anterior superior é antinômica em relação a uma norma posterior inferior. Se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira; se aplicado o critério cronológico, prevalece a segunda. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, caso contrário o critério hierárquico seria tornado vão, pois não haveria o poder das normas superiores de não serem ab-rogadas pelas inferiores.
  • Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Aplicando o critério da especialidade, dá-se preferência à primeira; aplicando-se o critério cronológico, privilegia-se a segunda.A lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente.O critério da especialidade se sobrepõe.
  • Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: quando entram em oposição os dois critérios fortes entre si, uma norma superior-geral com uma norma inferior-especial. Não há uma resposta segura. A solução dependerá do intérprete. Fazer prevalecer o critério hierárquico sempre seria barrar a adaptação da Constituição às novas realidades.

A incompatibilidade é, em resumo, um mal a ser eliminado, pressupondo uma regra de coerência: “num ordenamento não devem existir antinomias”. É uma espécie de conselho aos que ditam as leis, mas sujeita a falhas. A coerência não é condição de validade, mas sempre condição de justiça. Duas normas incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas válidas, mas não serão, ao mesmo tempo, eficazes.

17: Quando existem duas normas antinomias, ambas válidas, e, portanto, ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria.

KELSEN, Hans – DIREITO E NATUREZA

1: É uma teoria do direito positivo e não de uma ordem jurídica especial. Estuda o direito em geral e não interpreta normas jurídicas particulares, mesmo que forneça uma teoria da interpretação.

2: O que é e como é o direito?

3: Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica.

4: Juridicamente – do ponto de vista do Direito.

5: A ciência normativa tem como objetivo o conhecimento e a descrição das normas jurídicas, bem como as relações que essas normas mantêm entre si.

6: São as ciências em que vale a afirmação “se A é, B é” – é o princípio da causalidade, que é alheio à vontade humana. O direito não é uma ciência causal, uma vez que é uma ciência natural e, assim, deve descrever seu objeto por um princípio que não o da causalidade.

7: Porque ela descreve seu objeto por um princípio que não o da causalidade; a ciência social descreve e relata a conduta humana (tem por objeto a conduta humana em face uns dos outros. Ela não pode ser descrita pelo princípio da causalidade. Somente á medida em que o direito for um ordem normativa da conduta dos homens entre si, pode ele – como fenômeno social, ser distinguido da ordem da natureza e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza.

8: Não apenas segundo o princípio da causalidade, mas também segundo outro princípio para o qual ainda não há, na ciência, uma designação totalmente aceita.

9: É aplicado aquele outro princípio ordenador, diferente da causalidade, que podemos designar como imputação.

10: Por um dever ser, distintamente do princípio da causalidade.

11: a) ser-prescrito; b) ser-competente (ser-autorizado); c) ser-(positivamente)-permitido.

12: Simplesmente descritivo – descrição do objeto alheia aos valores.

13: A sua resposta apenas pode ser uma afirmação sobre se essa conduta prescrita ou proibida, cabe ou não na competência de quem a realiza, é ou não permitida – independentemente do fato de o autor da afirmação considerar tal conduta como boa ou má moralmente, independentemente de ela merecer a sua aprovação ou desaprovação.

14: Está, na base da interpretação da natureza pelos homens primitivos, uma regra que determina toda a vida social dos primitivos, a regra da retribuição (retaliação). Esta compreende tanto pena quanto prêmio.

15: “O passo decisivo nesta transição de uma interpretação normativa para uma interpretação causal da natureza, do principio da imputação para o princípio da causalidade, reside no fato de o homem se tornar consciente de que as relações entre as coisas – diferentemente das relações entre os homens – são determinadas independentemente da vontade humana ou supra-humana ou, o que vem dar no mesmo, não são determinadas por normas, de que o comportamento das coisa não é prescrito ou permitido por qualquer autoridade.” (p. 131)

16: A ciência social causal se dirige à conduta humana segundo o princípio da causalidade, se processando no domínio da natureza, as ciências sociais normativas se dirigem à conduta recíproca dos homens segundo o princípio da imputação. (normas positivas).

17: “A sociedade, como objeto da uma ciência social normativa, é uma ordem normativa da conduta dos homens uns em face dos outros.” (p. 133)

18: “As leis naturais, formuladas pela ciência da natureza, devem orientar-se pelos fatos.” (p. 135)

19: “Os fatos das ações e omissões humanas, porém devem orientar-se pelas que à ciência jurídica compete descrever.” (p. 135)

20: “Por isso, as proposições que descrevem o direito têm de ser asserções normativas ou de dever-ser.” (p. 135)

21: “A distinção entre a causalidade e a imputação reside em que – como já notamos – a relação entre o pressuposto, como causa, e a conseqüência, como efeito, que é expressa na lei natural, não é produzida, tal como a relação entre pressuposto e conseqüência que se estabelece numa lei moral ou jurídica, através de uma norma posta pelos homens, mas é independente de toda invenção desta espécie.” (p. 137-138) “Uma outra distinção entre causalidade e imputação consiste em que toda a causa concreta pressupõe, como efeito, uma outra causa, e todo o efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito, por tal forma que a cadeia de causa e efeito [...] é interminável.” (p. 138) Já o número de séries imputável é limitado.

22: “‘Imputação’ designa uma relação normativa. É esta relação [...] que é expressa na palavra ‘dever-ser’, sempre que esta é usada numa lei moral ou jurídica.” (p. 138)

23: Pessoa imputável é aquela que é responsável pelos seus atos, seus atos podem ser punidos. Uma conseqüência é imputável pelo fato, mas não produzida por ele como sua causa.

24: A ciência jurídica trata a imputação como recompensa ou punição pela conduta estabelecida em uma ordem normativa.

25: “Dizer que o homem, como parte da natureza, não é livre, significa que a sua conduta, considerada como fato natural, é, por força de uma lei da natureza, causada por outros fatos, isto é, tem de ser vista como efeito destes fatos e, portanto, como determinada por eles.” (p. 139)

26: “Mas, por outro lado, dizer que o homem, como personalidade moral ou jurídica, é ‘livre’ e, portanto, responsável tem significação completamente diferente. Quando um homem é moral ou juridicamente responsabilizado pela sua conduta moral ou imoral, jurídica ou antijurídica, num sentido de aprovação ou desaprovação, isto é, quando a conduta humana é interpretada, segundo uma lei moral jurídica, como ato meritório, como pecado ou como ato ilícito, [...], esta imputação encontra seu ponto terminal na conduta do homem interpretada como ato meritório, pecado ou ilícito.” (p. 139)

27: “A questão moral ou jurídica da imputação põe-se assim: quem é responsável pela conduta em apreço? E esta questão significa: quem deve por ela ser premiado, fazer penitência ou ser punido? São a recompensa e a penitência e a pena que são imputadas, como conseqüências específicas, a um específico pressuposto. E o pressuposto é a conduta que representa o mérito, o pecado ou o crime.” (p. 140)

28: Não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo.

DÚVIDAS

NORMA FUNDAMENTAL

  • Kelsen – ato de pensamento; extremamente formal; é pressuposta, último grau de validade; se localiza no plano de abstração
  • Bobbio – concorda com Kelsen
    • embora seja abstrata, pode-se chegar à existência dela, relacionando-a com o poder originário (conjunto de forças que, em determinado momento, torna-se hegemônico e institui uma nova ordem jurídica)
    • é força
    • está na ciência do direito

NORMA

  • Kelsen – sentido objetivo de um ato de vontade; significação jurídica para o comportamento humano
    • problema da eficácia e da validade
  • Bobbio – três aspectos da norma: eficácia, validade e legitimidade
    • latu sensu – desde a norma fundamental, até a mais baixa
    • lei é um ato específico

REGULAMENTAÇÃO EM KELSEN

  • positivamente regulado – está na ordem jurídica
  • regulamentação negativa – o que não está expresso

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE

  • se A é, B é
  • descreve regularidades
  • não é próprio das ciências sociais

PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO

  • liga 2 elementos não como causa e efeito, mas como uma imputação – um ato de vontade
  • o ilícito não está ligado à sanção pelo princípio da causalidade

RELAÇÕES DIREITO – FORÇA

  • Kelsen – o direito regula a força em uma sociedade
  • Bobbio – o direito é aquele que regula a sociedade através da força

LIMITAÇÕES DO PODER ORIGINÁRIO EM BOBBIO

  • interna: o direito, autolimitado, é incapaz de estatuir sobre tudo, de modo que renuncia parte de seu poder em prol de outras unidades de produção legislativa
  • externa: o fato, histórico, de que a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento não é uma sociedade natural, mas uma sociedade na qual vigem normas diferentes, antes mesmo da instalação desse novo ordenamento, que não elimina as estratificações normativas que o precederam

- caso apenas uma parte da norma cause uma antinomia, essa parcela pode ser eliminada e o resto, ratificado

- validade e vigência são as mesmas coisas para Bobbio e Kelsen

RESUMO KELSEN

DIREITO E NATUREZA _

A “PUREZA”

  • teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo em geral – de nenhuma ordem jurídica em especial –, e não interpretação de normas – apesar de fornecer uma teoria da interpretação
    • pura – conhecimento apenas do direito, excluindo o que não seja seu objeto
    • delimita o direito não por ignorar o resto ou negar conexão com outros objetos, mas por evitar obscurecer a essência da ciência jurídica ou diluir os limites do que é direito
  • procura responder à questão: “o que é e como é o direito?”
  • norma como esquema de interpretação
  • o juízo em que se enuncia a juridicidade ou não de um ato de conduta humana é o resultado de uma interpretação específica – normativa, no caso
    • a própria norma que define a juridicidade de um ato é produzida por outro ato jurídico, que, por sua vez, recebeu sua juridicidade de outra norma jurídica

NORMA E PRODUÇÃO NORMATIVA

  • conhecimento jurídico dirige-se a estas normas jurídicas e que conferem a juridicidade a atos

“O direito, que é objeto do conhecimento jurídico, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano”.

  • norma à algo que deve acontecer ou que deve ser conduzido de determinada maneira
  • a norma jurídica é um sentido objetivo de um ato de vontade, pois atribui sentido jurídico aos nossos atos
    • um indivíduo diz que a conduta de alguém deve ser conduzida de determinada maneira
      • aquele que ordena ou confere poder de agir, quer; o que age, deve

Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é regulada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto, é importante salientar que a norma, como sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui”.

norma à “algo deve ser”

  • assim:
    • norma = dever ser
    • ato de vontade que ela constitui = ser
  • a conduta estatuída numa norma como devida é diferente da correspondente conduta de fato
  • a conduta que deve ser é o conteúdo da norma; a conduta de fato pode ou não corresponder à norma
  • conceito de conduta devida é ambíguo:
    • pode ser o conteúdo da norma
    • pode ser a conduta que agiu de acordo com a norma
  • os atos que têm por sentido uma norma podem ser realizados de diferentes maneiras
    • há enunciados sobre o ato cujo sentido é o comando, a permissão, a atribuição de um poder ou competência – são proposições
    • para Kelsen, proposição jurídica é diferente de norma jurídica

    • nos atos, diferem-se os seus sentidos: objetivo e subjetivo
      • subjetivo: dever ser é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que visa a conduta de outro – intenção
      • objetivo: o que a norma jurídica diz sobre o ato
        • o sentido objetivo também é um dever-ser quando a conduta é obrigatória
        • p. ex.: a Constituição empresta, ao ato legislativo, o seu sentido objetivo

    • a norma fundamental é o pressuposto que confere validade e sentido objetivo a tudo

    • um ato costumeiro só pode ser aceito como produtor de normas se aceito objetivamente por uma norma superior

PDFImprimirE-mail Seção: Resumos
Categoria: Teoria do Direito

Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Positivismo Jurídico. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 31 Ago. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria-do-direito/168467. Acesso em: 28 Nov. 2014

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