Fundamentos de História do Direito | Portal Jurídico Investidura - Direito

Fundamentos de História do Direito

Capítulo 1

O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Antônio Carlos Wolkmer

 

Toda cultura possui um aspecto normativo, que engloba os padrões, regras e valores que caracterizam modelos de conduta. Este aspecto demonstra a tentativa de cada sociedade a fim de assegurar uma determinada ordem social, utilizando como instrumentos normas de regulamentação essenciais, que sirvam de maneira eficaz para o controle social.

Pode-se notar a carência de uma explicação cientificamente correta com relação às origens de uma grande parte das instituições jurídicas do período pré-histórico, uma vez que, sem o conhecimento da escrita, não se considera a existência de um direito entre os povos que possuíam modos de organização social primitiva.

“Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita(...) Autores como John Gillisen questionam a própria expressão ‘direito primitivo’, aludindo que o termo ‘direito arcaico’ tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita”

Direito arcaico é denominado para os sistemas legais que regeram as populações sem escrita. Realizando um paralelo com muitas populações existentes na segunda metade do século XX, vê-se que muitas delas ainda hoje vivem de acordo com esse direito primitivo. O processo contemporâneo de colonização acarretou um surto de pluralismo jurídico, havendo a presença de um direito europeu para os não indígenas e um direito arcaico para as populações autóctones.

A família deu as bases para o direito primitivo, que nasceu nos antigos princípios que nortearam a sua constituição, tendo sido derivado das crenças religiosas universalmente admitidas na idade primitiva desses povos, exercendo seu domínio sobre as inteligências e vontades.

Vê-se a fundamentação em revelações divinas e sagradas, no período anterior às legislações escritas e os códigos formais. A transmissão das práticas primárias de controle era feita oralmente. O medo de uma vingança divina, pelo desrespeito aos seus ditames, fez com que o direito passasse a ser respeitado religiosamente. Portanto, as sanções legais estavam profundamente associadas às sanções rituais.

Na evolução do direito, o autor identifica três estágios: “o direito que provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei”. Inicialmente, o direito era considerado sagrado, como expressão das divindades. Tal prática desenvolve-se na direção da prática normativa consuetudinária, sendo a expressão de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes.

No direito antigo pode ser identificada uma mescla de prescrições civis, religiosas e morais, sendo que, neste cenário, o povo romano foi o que mais avançou para uma autonomia diante da religião e da moral.

A tradição conservava a regulamentação no chamado direito arcaico, que não era passível de legislação. Além disso, cada uma das organizações sócias possuía um direito único, sendo este direito profundamente influenciado pelas crenças dos antepassados, pelo ritualismo simbólico e pela força das divindades, havendo no religioso um sincretismo entre as regras de cunho social, moral e jurídico. 

As fontes do direito das sociedades primitivas são poucas, resumindo-se aos costumes, preceitos verbais, às decisões pela tradição etc. Para Malinowski, além das regras jurídicas sancionadas por um aparato social com poderosa força cogente, subsistiam outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicológicos. O autor tenta desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo.

Nas sociedades aborígines, as regras de direito civil compreendiam um conjunto de obrigações impositivas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um dever pelos outros.  De acordo com Wolkmer, “a lei civil primitiva não tem apenas um aspecto negativo no sentido de que todo o descumprimento resulta num castigo, mas assume um caráter positivo através da recompensa para os que cumprem e respeitam as regras de convivência”.

O direito é parte integrante da dinâmica de uma estrutura, caracterizando um sistema independente, socialmente completo em si mesmo. A antropologia tradicional criou a falsa afirmação de que inexiste um direito civil, e, portanto, a lei é expressão dos próprios costumes autóctones, obedecidos automaticamente por pura inércia.

No entanto, se não há sanção religiosa ou castigo penal, pergunta-se qual seria a motivação capaz de fazer os homens cumprirem as regras de direito civil. Tal força procederia de uma tendência psicológica natural pelo interesse pessoal, dentro do qual se demarcam estas ações obrigatórias.

O direito matrimonial possui destaque em todos os sistemas legais das sociedades primitivas. Neste sentido, o direito matriarcal definia o parentesco, transmitido através das mulheres e pelo qual advinham todos os privilégios sociais.

Enfim, é essencial realizar uma retrospectiva histórica das instituições jurídicas nas sociedades primitivas para compreender a evolução dos sistemas legais, que as sociedades foram apresentando até os dias atuais.

 

 Capitulo 3

O DIREITO GREGO ANTIGO

Raquel de Souza

  

“Para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia com o aparecimento da polis, meados do século VIII a.C., e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos no século III a.C.”

Antes que tais reinos helenísticos se formassem, a colonização permitiu que os gregos se espalhassem pelo Mediterrâneo, estimulando de maneira ímpar o comércio e a indústria. A época arcaica foi cenário de várias transformações e inovações, como, por exemplo, a utilização da moeda.

            Com o advento de tais mudanças, surgiram os plutocratas, enquanto a aristocracia manteve apenas o poder político. Este poder também foi retirado das mãos dos aristocratas, através da reforma dos legisladores e tiranos. Retirar da aristocracia o poder foi papel dos legisladores, que compilaram a tradição e os costumes e os modificaram a fim de apresentar uma estrutura legal em forma de leis codificadas.

            Tal codificação das leis só foi possível com o surgimento da escrita. As leis passaram a ser inscritas nos muros das cidades e o monopólio da justiça foi retirado da aristocracia, com o estabelecimento de instituições democráticas, com participação popular.

            “A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificação de leis e sua divulgação através de inscrições nos muros das cidades. Dessa forma, junto com as inscrições democráticas que passaram a contar com a participação do povo, os aristocratas perdem também o monopólio da justiça”.

            Atenas conheceu o seu primeiro código de leis, sob o comando de Dracón, que introduziu importantes princípios do direito penal. Por sua vez, Sólon realizou uma reforma institucional, social e econômica.

O direito ateniense criou o tribunal popular. Deste modo, a Assembléia do Povo era a principal instituição grega, onde as decisões eram tomadas.

Uma nova Constituição foi instalada por Clístenes, considerado o pai da democracia grega. Atuando como legislador, ele realizou uma reforma que transformou o sistema legal da época.

            Entretanto, a escrita ainda não vivia o seu auge, fato que explica por que o Direito grego não influenciou muito outras civilizações. Somente a partir da primeira olimpíada ocorreu a adoção do alfabeto fonético, que era uma versão do alfabeto semítico usado pelos fenícios.

            Além disso, a sociedade grega negava a profissionalização do direito. A participação de um advogado não era considerada manifestação profissional, sendo que eles não recebiam pagamento.

Os gregos preferiam falar a escrever. Os escritores eram, na maioria, oradores e professores de retórica; dessa forma, o direito grego é considerado um direito retórico. De qualquer modo, a escrita foi utilizada para escrever e publicar leis, possibilitado o acesso de todos à legislação.

            A retórica predominava, provocando a inexistência de juízes, promotores e advogados nos termos atuais. A parte processual era formada por logógrafos (considerados os primeiros advogados da história), que forneciam os discursos para os litigantes que recitavam como de sua autoria. O governo estava dividido em instituições políticas, como a Assembléia do Povo, o Conselho, a Comissão Permanente do Conselho e magistrados.   

Diante disso, constata-se que a sociedade grega deixou importantes legados na área jurídica, como a diferenciação dos tipos de homicídio e a gradação das penas de acordo com a gravidade dos delitos.

 

Capítulo 5

DIREITO ROMANO CLÁSSICO: SEUS INSTITUTOS E SEU LEGADO

Francisco Quintanilha Véras Neto

 

            O sistema baseado no trabalho escravo caracterizou o império Romano e suas etapas históricas. Os patrícios dominavam as classes inferiores, provocando uma desigualdade que refletiu nas instituições políticas e jurídicas.

“O Império Romano e suas várias etapas históricas estariam fixadas cronologicamente no modo de produção escravagista, em que o motor do desenvolvimento econômico estava nas grandes propriedades apropriadas pela aristocracia patrícia, que, controlando os meios de produção, as terras e as ferramentas necessárias ao trabalho agrícola, dominavam as classes pobres e livres dos plebeus, clientes e dos escravos”.

A elaboração da Lei das XII Tábuas representou o auge da revolta dos plebeus e possibilitou algumas melhorias para a classe, do ponto de vista jurídico. A cultura romana atribuiu a esse universo escravagista uma forma material ao direito romano, beneficiando os mais fortes com poderes econômicos e militares.

Eram inexistentes as sanções, a coerção pública e a autoridade para as decisões judiciais. Como exemplo pode ser citada a instituição matrimonial, que era disciplinada pelo direito privado, mediante o qual o casamento era realizado de maneira informal e oral. Apenas um contrato de dote selava a união matrimonial.

            Nas instituições liberais individualistas, pode-se identificar o direito romano, principalmente no que concerne ao direito de propriedade e ao direito das obrigações.

O Corpus Júris Civilis representou a sistematização do direito romano, realizada a mando do imperador Justiniano.

            Durante a realeza, o rei era magistrado único e o Senado funcionava como uma espécie de Conselho do Rei. O direito era costumeiro e a jurisprudência estava nas mãos dos pontífices, sendo que as instituições apresentavam um caráter teocrático.

            A república, por sua vez, foi caracterizada pelo poder dos dois cônsules, que inicialmente são as magistraturas únicas. Posteriormente, surgiram os censores e aos poucos os plebeus vão ganhando espaço dentro do governo.

As fontes do direito na República são o costume, a lei e os editos dos magistrados.

Na seqüência, o império centralizou todos os poderes nas mãos de Augusto. Apesar de respeitar as instituições públicas em Roma, nas províncias imperiais agia como um déspota. Nesse período destacam-se alguns jurisconsultos e criadores de conceitos tópicos da ciência jurídica romana. Já o baixo Império, foi marcado pela sua cristianização e pela decadência política e cultural.  

A propriedade era considerada perpétua e impassível de contestação dos outros, merecendo grande importância para os romanos. Essa relevância decorria tanto da parte econômica como da religiosa, uma vez que cultuavam os ancestrais enterrados em tais áreas. Devido ao seu caráter sagrado, a propriedade era perpétua das famílias, mas o poder dos proprietários não era ilimitado.

            A ciência jurídica conheceu a sua autonomia, primeiramente, através do povo romano. No campo da propriedade, surgiram conceitos de co-propriedade, teorias subjetivas sobre a posse e conceito de pessoa jurídica.

Os romanos foram pioneiros na construção dos conceitos jurídicos de direito objetivo e subjetivo, conceitos de ato e fato jurídico e também na questão da irretroatividade das leis civis.

Entretanto, o Império Romano foi substituído pela fragmentação da Europa ocidental em unidades de produção descentralizadas, que constituíram o antigo feudalismo. Neste período, a Igreja era a única instituição centralizada.

            Fundamentalmente, o Direito Romano foi incorporado pelo Ocidente por satisfazer os burgueses em relação às praticas capitalistas. Com o passar do tempo, ele passou a ser cautelosamente estudado e aplicado mais concretamente, notavelmente com o advento do sistema romano-germânico.

 

Capítulo 8

A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICO-CANÔNICA MEDIEVAL

Rogério Dultra dos Santos

 

Este capítulo busca identificar no período medieval a evolução do direito canônico como construção dogmática, levando em conta que os dois máximos legados da Igreja Católica para a construção do direito ocidental moderno foram a dogmática e o inquérito.

            “De forma condensada, poder-se-ia dizer que dois foram os institutos máximos legados pela Igreja Católica para a constituição do direito ocidental moderno: a dogmática e o inquérito”.

“Objetiva-se perceber, de forma evidentemente introdutória, como o direito canônico medieval, no seu estado de topos privilegiado, serviu de ‘celeiro’ para a instituição da dogmática como elemento discursivo de controle e manipulação social, principalmente através do sistema jurídico”.

            Sendo assim, a institucionalização dogmática será encarada como elemento de construção, manutenção e manipulação da verdade, que legitimou a postura autoritária imposta pela Igreja Católica na Idade Média. Deste modo, vê-se que a dogmática foi utilizada como mecanismo de controle e manipulação social, essencialmente mediante o sistema jurídico.

            Roma se sustentava politicamente em três pilares: a proteção militar da população, o incentivo ao comércio e a facilidade de comunicação com os outros lugares. Tal trama encontrava-se abalada pelo modo de produção escravocrata e o cristianismo como religião oficial. O primeiro deixava os homens livres sem trabalho, enquanto o segundo fazia aparecer seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe. Como ápice do declínio desses pilares tem-se a invasão dos bárbaros.

            As invasões germânicas originaram numerosos sistemas de governo menores e autônomos, organizados através dos vínculos de subordinação. O chamado regime feudal, então, veio como uma junção das características do regime escravocrata e do regime comunitário primitivo das tribos nórdicas. O responsável político por essa junção foi a Igreja Católica Romana. O direito derivado da Igreja serviu para sedimentar o poder institucional através de fundamentações “racionais” na interpretação da verdade.

            A relação feudal traz um caráter ambíguo na questão da fidelidade, uma vez que não são obrigatórios e arbitrários os deveres de tal relação. No entanto, os deveres contratuais entre senhor e vassalos são fixos, bilaterais e obrigatórios.

Na Idade Média, o direito germânico foi usado para resolver conflitos, marcado pela ausência de um poder judicial organizado. Desse modo, o processo penal consistia numa “forma ritual de guerra” entre o ofendido e o acusado.

O direito germânico trouxe uma característica ao feudalismo: uma autoridade baseada no carisma de um líder guerreiro. Segundo a tipologia de Max Weber, tal carisma estava ligado à qualidade de uma personalidade e apresentava um certo caráter “mágico”. Para o autor, “o fundamento de toda dominação, e, por conseguinte de toda obediência, é uma crença: crença no prestígio do que manda e dos que mandam”.

            A Igreja se consolidou, certamente, como única instituição sólida da época medieval. Ela despontou como se fosse um grande senhor feudal, maior latifundiário, proprietário de muitas terras e do poder espiritual e temporal em toda Europa.

Do ponto de vista jurídico, tem-se a descentralização da justiça. A jurisdição eclesiástica passou a julgar, mediante os tribunais canônicos, principalmente, os casos envolvendo o direito de família e os casos relativos ao casamento.

As regras jurídico-sagradas que determinavam a maneira correta de interpretação e resolução dos litígios eram representadas pelos cânones. Os cânones eram como verdades reveladas por um ser superior, e a sua desobediência, um pecado. Utilizando esses mecanismos, a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual judiciária.

            Diante disso, vê-se que o texto sistematizado na Idade Média se apresenta como discurso dogmático que busca construir a verdade, censurando a realidade. Em um aspecto superior ao da legitimidade, o direito canônico se levanta como um objeto de amor daqueles que estão subordinados às suas regras.

 

Capítulo 9

ASPECTOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS E LEGAIS DA INQUISIÇÃO

Samyra Haydêe Naspolini

 

Um dos fatos históricos mais controvertidos de todos os tempos, apresenta-se a Inquisição Medieval. Em princípio, essa a cruzada religiosa da Igreja Católica contra os hereges, realizada nos séculos XII e XIII, era uma caça às bruxas e hereges.

            “Enfoca principalmente as mudanças no direito penal, como precondição necessária para o acontecimento desse fato histórico, associadas aos aspectos políticos e ao contexto social nos quais a inquisição encontrou potenciais aliados para atingir seu apogeu”.

            A fim de combater eficazmente esses “males” e caracterizá-los como crimes, o sistema penal foi modificado sob a influência da Igreja. Implantou-se um sistema onde dificilmente o acusado escapava sem condenação.

    Toda a Europa ocidental e as suas colônias presenciaram o desenvolvimento dessa operação judicial, cunhada de Inquisição, sendo que o poder da Igreja atingiu seu apogeu na Baixa Idade Média. Nesse período, até os reis recebiam o seu poder dela e estavam sujeitos a serem excomungados.

            É evidente que a Inquisição foi criada para combater qualquer contestação aos dogmas da Igreja Católica.  O termo heresia foi utilizado para qualquer manifestação contrária às definições da Igreja.

No início da Idade Moderna já havia a divisao entre Tribunais Eclesiásticos e Tribunais Seculares. Os tribunais aprisionavam as pessoas, interrogavam-nas, fazendo o possível para que elas confessassem e em seguida eram levadas à condenação.

As condenações englobavam a execução pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos navios, prisão e confisco dos bens. No início da Idade Moderna, a Europa vivia um momento de tensão e miséria, que levou ao acirramento da Inquisição. Ela foi utilizada pela nobreza, com muita violência, inclusive nas colônias, demonstrando o seu caráter político.

            O direito canônico era o único escrito e formalizado durante grande parte do período Medieval. O poder da Igreja refletiu sobre os princípios e na lógica de ordenação do direito laico.

O julgamento intensivo dos hereges proporcionou uma mudança no sistema penal, quando se passou para um sistema racional do direito, principalmente, no que concerne às provas.

Antes, no sistema acusatório, a ação penal era desencadeada por uma pessoa privada e o juiz decidiria contra o acusado, sendo que, em caso de dúvida, recorria-se à intervenção divina (o ordálio). Já no processo por inquérito era atribuído ao juízo humano um papel essencial com regras racionais do direito.

A Igreja teve um papel fundamental nesta transformação, na medida em que proibiu a participação dos clérigos nos ordálios. Assim foi feito, pois o novo sistema se mostrava muito mais eficiente em relação ao combate às heresias e o acusador não tinha responsabilidade alguma em caso de inocência do réu.

            A tortura foi constantemente empregada pelos juizes e inquisidores, a fim de se obter confissões ou informações. O instrumento mais utilizado era o strappado. No momento em que o acusado era torturado, chamado de auto-de-fé, via-se obrigado a confessar sua culpa e o seu arrependimento. Depois, o condenado era levado a uma praça pública, onde seria executado na fogueira. Se não bastasse, os bens do condenado eram confiscados, a pretexto de custear o processo, e dificilmente os familiares escapavam dos processos.

            Portanto, constata-se que o direito recebeu uma enorme influencia da Igreja. As mudanças no sistema penal e o processo da Inquisição demonstram a efetiva participação da Igreja Católica na construção do direito penal moderno.

 

Capítulo 11

DA “INVASÃO” DA AMÉRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE: O DISCURSO DA “INFERIORIDADE” LATINO-AMERICANA

José Carlos Moreira da Silva Filho

 

            “O sistema teórico latino-americano na área penal é de um sincretismo assombroso, que, no fundo, esconde um discurso extremamente racista, de natureza psicobiológica e de exclusão... Para melhor entendimento dessa situação faz-se necessário ter conhecimento do processo histórico-social que nos conduziu até o presente momento”.

Nesse tipo de sociedade, o sistema penal vem adquirindo um caráter extremamente cruel, que implica “uma prática de extermínio em massa e de segregação social sem precedentes”.    O sistema penal latino-americano detém um absurdo sincretismo, que esconde um caráter racista, de natureza psicobiológica e de exclusão. Tais pensamentos, certamente, provêm do primeiro mundo, e tem inicio em 1492, quando marcaram a futura América Latina à cruz e espada.

            Desde essa época fundou-se um saber antropológico adotando, primeiramente, uma forma teológica, onde os índios eram considerados criaturas “puras e infantis”. Logo, o religioso deu lugar à matriz cientificista naturalista, e os nativos passaram a ser rotulados de “naturalmente inferiores”.

            É imprescindível entender o que levou a “invasão” da América a se transformar em sua “descoberta”. Na visão do Eurocentrismo, entende-se que todos os avanços da modernidade são o resultado de um desenvolvimento natural do próprio europeu.

Quando Cristóvão Colombo chegou ao “Novo Mundo", já existiam relatos de contato com as novas terras. Desde o início a civilização encontrada naquelas terras e a sua cultura foram desprezadas. Por acreditar que estava na Ásia, o navegador chamou os habitantes nativos de índios.

Algumas vezes, os índios foram considerados “iguais”, mas, preponderantemente, foram considerados inferiores. Essa “constatação” justificou o uso da violência e da escravidão, a pretexto de “converte-los”.

            Outros navegadores chegaram a região, provocando uma ocupação desordenada e uma matança generalizada, uma vez que os espanhóis não reconheceram a condição dos índios de sujeitos.

A primeira estratégia utilizada para exterminar a população residente nas terras “descobertas” foram os massacres e as guerras. A segunda foi a escravidão. A terceira modalidade era a transmissão inconsciente de doenças. A quarta foi a “conquista espiritual”, e o começo da domesticação.

Durante este domínio, foram nascendo os bastardos e os crioulos. Todo o processo de conquista estava envolvido com o mercantilismo e com a evangelização, sendo que a religião indígena era totalmente desprezada.

            Bartolomé de Las Casas debateu a questão indígena, na verdade, não por defender a natureza humana dos índios, mas sim defender a sua natureza cristã. Assim, ele foi considerado o primeiro defensor, na América Latina, do que hoje se chama de “direitos humanos”.

Bartolomé caracterizou os índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs, sendo obedientes e pacíficos. Segundo ele, os infiéis eram os espanhóis que realizavam as guerras. Ele defendia a obtenção de um consenso indígena, através dos padres, e não de soldados.

            Os índios acreditaram, com a chegada dos navegadores, que eles fossem deuses. O contato de Montezuma com Cortez demonstrou que, para os astecas, o ultimo representava o deus Quetzalcóatl.

Somente com os acontecimentos posteriores, os ameríndios perceberam que estavam diante de homens. Nesse estagio, os índios foram vencidos, mesmo apresentando uma resistência acirrada. Eles utilizavam alguns artifícios, como a simulação de que estavam adotando a cultura estrangeira, quando na verdade estavam preservando a sua vida e a sua cultura.

Formou-se na América Latina uma cultura popular bastante peculiar, apesar do esforço dos europeus para que não sobrassem vestígios da cultura americana.

            Os nativos apresentavam um modo de vida totalmente contrário ao liberalismo do século XIX. O uso comunitário da terra era oposto aos aspectos liberais, como a propriedade privada. Não é de se espantar que hoje existam os problemas com as reservas indígenas, no concernente às terras.

            A escravização nunca havia ocorrido em número tão elevado e, como resposta, a resistência dos escravos também foi contínua. O Quilombo dos Palmares é o grande exemplo dessa luta contra o domínio.

Os “rostos do Brasil” eram compostos pelos índios, brancos, mestiços e crioulos. A mistura racial também foi vitima das práticas jurídicas da época. Os mestiços não detinham uma personalidade racial e cultural definida, e não foram tão oprimidos como os índios e os negros, mas também acabaram sendo alvos de racismo. Os crioulos (filho branco de europeu nas Índias), por sua vez, foram os únicos que tiveram uma “consciência feliz” da América, mas eram dominados por outras classes na Espanha.

Os quatro “rostos” acima citados formavam um “bloco social”, de um povo oprimido, durante a época colonial da América Latina.

            Dando continuidade à história, os camponeses fixados no campo foram explorados e oprimidos pelas oligarquias rurais que dominaram o poder político e econômico até metade do século XX. Os operários, por sua vez, foram oprimidos pelo capitalismo. A classe operária disponibilizou mão-de-obra barata, devido à existência de um grande “exercito” de reservas em busca de trabalho. Por fim, os marginais oferecem seu trabalho a preços desumanos, forçando a continuidade de um cenário de mão-de-obra explorada e oprimida.

            O princípio da legitimidade, o princípio do bem e do mal, o princípio da culpabilidade, o princípio da finalidade ou da prevenção, o princípio da igualdade, o princípio do interesse social e do delito natural, são princípios presentes na base teórica do nosso sistema penal, onde a ciência jurídica está conectada à concepção geral da sociedade. Toda essa ideologia da defesa social desconsidera a existência de diferenças culturais, muito marcantes na formação histórica do nosso país.

            O povo latino-americano, em especial, vem enfrentando violentos processos de domínio, como o colonialismo mercantil, o neocolonialismo industrial e o atual tecnocolonialismo. O direito penal, geralmente, facilitou as relações de domínio, uma vez que “escondeu” os interesses de determinadas classes.  

 Tendo em vista o conteúdo exposto, vê-se que, desde o início, não havia verdadeiramente um direito na América latina, uma vez que a obediência perante o poder espanhol foi imposta pela força. Essas origens criaram uma “sociedade às avessas”, onde a maioria da população vive à margem do poder e da violência do sistema penal, o que caracteriza uma evidente cultura de “marginalização”.

 

Capítulo 12

O DIREITO NO BRASIL COLONIAL

Cláudio Valentim Cristiani

 

“O enfoque procurará privilegiar, num primeiro momento, o estudo dos elementos culturais e econômicos, presentes no Brasil colonial, e a influência no campo específico da formação do direito... Em seguida, serão analisados os fatores e influências trazidos pelas diversas etnias... Outro ponto a ser destacado será o da formação da legislação no Brasil colonial(...) Posteriormente, a atenção voltará para uma leitura de quem eram os operadores (juristas) que ocupavam os cargos mais importantes do Poder Judiciário... Ao final, serão expostas algumas sugestões sobre a formação do direito nacional”.

 

            No Brasil Colônia, o direito surgiu de maneira imposta pela ação dos colonizadores, que detinham os meios de produção que movimentavam a economia.

            Pode-se analisar o surgimento do direito sob o ponto de vista de três etnias distintas. Os tabus e o misticismo representavam os mecanismos de resoluções jurídicas para os índios. Para os negros, por outro lado, a situação era muito mais de objeto do que de sujeitos de direto. Por fim, para os colonizadores a intenção era acabar com as bases da formação jurídica nacional brasileira e impor os seus próprios meios de coerção.   

            A colonização tinha como objetivos ocupar o novo chão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao imperativo da força. Conseqüentemente, nunca foi levada a serio no Brasil a construção de uma cultura e identidades nacionais.

No momento em que a Colônia foi dividida em capitânias hereditárias, cabia aos donatários a função de legislar e julgar, sendo que predominava a aplicação dos forais. O sistema não funcionou para Portugal e, através do governador-geral e da centralização administrativa, produziu-se uma modificação profissional e burocrática no poder judiciário.

            Eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia a aglutinação de três grandes ordenações, as Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas.

As Afonsinas representaram a primeira grande compilação das leis em vigor. As Manuelinas visaram um melhor entendimento das leis vigentes. Finalmente, as Filipinas tiveram aplicabilidade por um longo período de tempo.

   Em 1751 foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, um Tribunal de Relação, que só estava subordinado à Casa da Suplicação em Lisboa, que realizava intervenção somente em casos excepcionais. Para a composição do tribunal, foram enviados inúmeros agentes públicos de Portugal para o Brasil. Sendo assim, “os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos do Poder Judiciário local. Burocratas que eram, tinham por finalidade representar os interesses da Metrópole e não as aspirações locais”.

Prontamente, a elite local tratou de se aproximar dos magistrados que desembarcavam por aqui, gerando um cenário de troca de favores entre os agentes da Metrópole e a elite local dominantes. Nada foi feito no sentido de formar uma vontade local que representasse as vontades da colônia, ou dos negros e índios. Foi dessa maneira que surgiu “o mito da imparcialidade” nas praticas jurídicas brasileiras.

 A herança trazida pelos portugueses influenciou o modelo jurídico atual. Vê-se que o direito nacional não representa os interesses do bem comum da coletividade, e sim de uma minoria dominante. No entanto, conservam-se as esperanças de mudança no cenário jurídico, que venham a dirimir tais desigualdades.

    

 Capítulo 13

INSTITUIÇÕES, RETÓRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL

José Wanderley Kozima

 

“Impunha-se efetivar uma análise em que restasse privilegiado o estudo das raízes históricas das instituições jurídicas e que, revelados os fatos históricos, propiciasse realizar uma releitura crítica e desmistificadora dessas instituições”.

O bacharelismo é um fenômeno político-social. Ele encontra-se associado à atividade política, em contradição ao jurisdicismo, que é associado à produção técnico-filosófica. Em especial, nos cursos de direito oferecidos no Brasil prevalece o recurso à fonte indireta e apenas em alguns casos à fonte direta. O mais importante é o fato registrado, e não a originalidade das fontes.

No cenário político, o liberalismo democrático ainda não esta presente na realidade brasileira. Ainda verifica-se uma intervenção do Estado na economia, pois nos falta um Estado racional e despersonalizado.

Costuma-se tipificar o Estado brasileiro como patrimonialista, que evidencia a burocracia, sendo resultado da herança portuguesa. Das práticas do Estado patrimonialista surgiram a administração privada da justiça, os vastos latifúndios e a economia baseada no modo de produção escravista. 

Até a fuga da família real ao Brasil, só a Universidade de Coimbra em Portugal disponibilizava o ensino superior, para os filhos da elite colonial.

As experiências jesuíticas da Companhia de Jesus resumiam o desenvolvimento do ensino superior brasileiro. Até então, só a Universidade de Coimbra em Portugal disponibilizava o ensino superior, somente para os filhos da elite colonial. O ensino jesuítico privilegiava autores, como Aristóteles e Tomás de Aquino, que não sintetizavam a visão capitalista. Além disso, mostra-se marcante a ênfase na retórica.

            Após o estabelecimento da família real portuguesa no Brasil, fundou-se a cadeira de Artes Militares, no Rio de Janeiro, e a Faculdade de Medicina, na Bahia. Entretanto, a metrópole precisava manter a dependência da colônia, e um ótimo mecanismo de controle ideológico era a formação na universidade de Coimbra. Diante desta necessidade, não houve a preocupação com a formação de bacharéis nas primeiras faculdades brasileiras.

        Com a maioria dos professores portugueses, finalmente foram implantados, em 1827, cursos jurídicos no Brasil. Tais cursos, oferecidos na faculdade de São Paulo e do Recife, influenciaram as idéias da elite dirigente, que foram imprescindíveis para a consolidação do projeto de Estado Nacional.

            Os estudantes de direito tiveram uma formação preponderantemente autodidata, mas a relevância das faculdades de direito estava no status que elas proporcionavam, necessário à ocupação de cargos públicos.

            Analisando os acontecimentos políticos que desenharam a história brasileira, percebe-se a participação constante dos bacharéis, que eram norteados pelas idéias do iluminismo francês.

    

Capítulo 14

O ESCRAVO ANTE A LEI CIVIL E A LEI PENAL NO IMPÉRIO (1822-1871)

Arno Wehling

 

Do ponto de vista civil o escravo era considerado simultaneamente coisa e pessoa, não participando da vida da civitas, pois era considerado incapaz. Não possuíam direito civis, nem políticos e também não poderia atuar em atos como testemunhar em juízo. Ainda, não constituía, de direito, família, entretanto apenas uniões de fato. Os efeitos civis no casamento eram mínimos.   

O processo de independência e organização institucional do país teve como marca essencial o controle do poder central pela elite de proprietários rurais reunida em torno do programa político do ‘partido regressista’. A corrente liberal, predominante ideologicamente desde a independência, conviveu em geral com a escravidão como uma situação de fato.  Mesmo apontando para o fim inexorável da escravidão, o discurso liberal garantia, através dos preceitos constitucionais que determinavam o sufrágio censitário, a exclusão de escravos do processo político.

            Destarte, fica evidente a contradição filosófica e jurídica entre os preceitos constitucionais advindos da tradição iluminista e a realidade escravocrata brasileira, que ocasionou um problema de direito público, constitucional e infraconstitucional.

            A Assembléia Geral era a única maneira pela qual o Estado poderia alforriar os escravos gratuitamente, sendo que o executivo podia faze-lo a titulo oneroso. Surgiram vários atos legislativos sobre o tem entre 1840 e 1860.

            Civilmente, o escravo era considerado res, coisa e pessoa simultaneamente. No entanto, privado de toda a capacidade, ele não participava da vida da civitas. Sendo assim, o escravo não detinha direitos civis, políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo, testar, contratar ou exercer tutela.

            Em caso de dano delituoso praticado pelo escravo em usufruto, o instituto jurídico ditava que o nu-proprietário deveria repara-lo, e não o usufrutuário até o seu valor, uma vez que poderia ceder o escravo como maneira de indenização.

            Contraditoriamente, o escravo era considerado pessoa e não coisa, na lei penal. Ele podia ser sujeito ativo ou agente do crime, e, portanto, respondia por seus atos, como imputável.  O dano causado ao sujeito passivo era considerado ofensa física, de acordo com o dispositivo do artigo 201 do Código Criminal do Império.

            Além dessas medidas repressivas, outras leis tinham o fim de combater a insurreição.     A lei de 10 de junho de 1835, por exemplo, ampliou os casos de penas de morte previstos pelo Código de 1830.  Neste intuito, ainda, o Código de Processo Criminal restringiu a locomoção de escravos e criou inúmeras a fim de facilitar a prevenção ou a repressão das insurreições dos escravos.

            Para finalizar, analisando o direito brasileiro em relação à escravidão, percebe-se a existência de um conflito constante entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça predominante.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Após a leitura do livro Fundamentos de História do Direito, percebe-se que a obra consiste em uma explanação detalhada e objetiva sobre os assuntos mais relevantes do Direito ao longo da história. É feita uma viagem ao longo da história, onde estuda-se do período pré-histórico até o direito cotidiano, passando por importantes e relevantes fases da sociedade como Roma e Grécia Antiga, a Inquisição, sociedades indígenas.

Este tipo de leitura é de extrema importância, não só para quem vive e trabalha com o direito, mas para qualquer pessoa. A didática apresentada no livro fornece ao leitor uma simplicidade e facilidade de leitura. Apesar de simples, é profunda. A quantidade de informações depositadas na obra leva o leitor a refletir sobre as diversas épocas e sociedades e, inclusive, o direito na sociedade atual. E é justamente isso o que incrementa ainda mais o valor da obra. Uma reflexão que busca identificar no passado o que funciona ou não, é muito importante para a evolução do direito atual.

O grande problema da atualidade é que a sociedade deposita na justiça, a sua esperança para resolução de problemas estruturais. O resultado disso é que, frutos das mazelas de um sistema injusto e imperfeito, tanto a justiça, por tornar-se tendenciosa e condescendente; quanto a sociedade civil, por combater apenas as conseqüências e não as causas de seus problemas, incorrerão ao erro. Visto a posição de destaque que o Direito toma na sociedade, este debate nunca deve ser inibido. Portanto, obras que permitem uma reflexão do diferente, projetam no cidadão a tarefa de poder cobrar de seus governantes atitudes sérias em relação às políticas públicas, impondo o sistema judiciário como parte, não única, da resolução de tais mazelas.

Onde existe uma sociedade, haverá uma espécie de direito. O quão primitivo for, haverá maneiras de julgar entre legal e ilegal, justo e injusto. Em cada período da história humana houve características próprias do direito, com algumas mesclas naturais de quem estuda o passado para progredir no futuro.

 Assim sendo, estudar a história do direito torna-se essencial para o progresso de um povo. Além de ser um estudo romântico, pois nos remete a épocas remotas interessantíssimas e fomenta a curiosidade da população frente à história, possui também um caráter crítico, que busca o aperfeiçoamento da sociedade, observando, no passado, os pilares para que uma sociedade mais justa possa existir.

 

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Como referenciar este conteúdo

,. Fundamentos de História do Direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Mai. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/historia-do-direito/71. Acesso em: 22 Out. 2014

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