Anotações de Aula - Parte 1 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Anotações de Aula - Parte 1

- conceitos jurídicos à passam por mudanças, que permitem a comunicação (ex.: conceito da família romano x conceito atual)

· linguagem deve ser interpretada

· são mutáveis / contingentes

- Direito à traduz as mudanças ao seu redor em um tempo próprio,

- evolução sempre para melhor (?) à pretensão, preconceito

- critérios para julgamento à diferentes racionalidades

Kelsen (1.881 – 1.973) | século XX – época de conflitos

- só o Direito do Estado (supremo, punitivo) é legítimo

- comando(norma)

· em que parte aplica-se a norma à hipótese de incidência

· sanção (consequência)

Santi Romano (1.875 – 1.947)

- Direito à organização do social

· nem sempre é sanção

· não é onipotente

· comportamento independe de sanções

· observância dos destinatários da norma (“obediência”) à organização espontânea do social

- há diferentes visões para cada situação

- com o Estado enfraquecido, os vínculos com o Direito são afrouxados

- há direito e sociedade sem Estado

· visão controversa; Campagnolo, por exemplo, discorda (o direito é o meio que prevê a reação da sociedade diante de uma norma imposta pelo Estado)

- criação de conceito não é livre, tem limite

- Estado à território + controle da força + organização jurídica

· conceito surge na transição entre Idades Média e Moderna

- Idade Média à comunidade, pólis

- Idade Moderna à surge o Estado / consolida-se nos séculos XVI e XVII / maior controle do povo (“O Príncipe”)

à “o Estado é o próprio Direito” (Kelsen); o Direito é produzido pelo Estado

- origem do Estado: 3 grandes hipótesesà agricultura (vínculo com propriedade), guerra (dominação) ou cidades

à regras de convivência; coletividade x individualismo

- DIREITO MEDIEVAL e de PÓVOS “BÁRBAROS -

- ausência de Estado à prevalecem razões individuais

- ordem pré-estatal à sem divisão entre Direito civil e penal

à bárbaros eram pré-estatais (havia reis, mas sem Estado)

à o que faz de alguém um rei: poder “divino”, carisma ou sucesso militar

- Direito perpetua ordem social; meio de conservação de costumes

- história dos povos bárbaros é deturpada

à há coletâneas de costumes feitas pelos reis, mosteiros e textos da época de Carlos Magno

o ex.: Código de Eurico

§ eram muito influenciados pelas ideias de quem registrava

- reis da Idade Média à controlam povos e não Estados; não têm poder político, exército e nem obediência

- ausência de cidades e moedas, economia pastoril

à simplicidade da vida implica em menor conjunto de normas (não “existia” propriedade nem compra)

à pequena desigualdade social

· sem divisão rígida; propriedade familiar; interação entre famílias; sem conceito de propriedade

· GEWERE: controle não excludente de bens (entre posse e propriedade); conceito confuso

- Direito não é escrito à maioria é analfabeta; o Direito É a repetição de costumes

- idosos têm maior proximidade com o Direito

- solução de pequenos conflitos é a origem do Direito Penal

à a violência é uma luta sancionatória; é o preço da paz

- O Direito é visto como um conjunto de boas condutas do passado e formas de resolver conflitos cuja eficiência já foi testada

- PERSONALIDADE DO DIREITO (o direito é vinculado à etnia dos envolvidos):

à com a sedentarização, união de “Direitos” de diferentes povos sofistica o direito nacional

o ex.: domínio visigodo em grande parte da Europa Ocidental

o surge a Lex Romana Wisigothorum

à Direito bárbaro, com penas muito rigorosas, era pouco eficaz (criava atmosfera de terror)

Iª metade:


- tabela de compensações em detrimento de prisões

- poder na mão de clãs à comandam nações

- sedentarização dos bárbaros muda o Direito

- com o choque cultural, há 2 opções: integração ou luta

- desarticulação econômica, e autarquia à fechamento

- religião e língua dos dominados prevalecem

- Direito vinculado a grupos étnicos à princípio da personalidade

- Direito vinculado ao território (tendência de unificação) à princípio da territorialidade


IIª metade:

- ainda há ausência de Estado

- leis tinham tendência separatista entre povos no mesmo território (invasores e invadidos)

· mistura de povos faz com que o direito costumeiro seja pouco eficiente

- regularidade à agricultura, estações, Igreja

à costumes/relações sociais definem o Direito espontaneamente

· conservação do pré-existente

· forte caráter social (estamentos)

· manutenção social (exercida pelo rei, que não legisla)

- conflitos jurídicos “envolvem” e invocam Deus (“advogado”)

à Ordálio: juízo de Deus

- para manutenção social, há preocupação em alocar os pobres

- a partir do renascimento urbano, Direito passa a defender interesses da burguesia urbana; passa, assim, a ser feito pelo homem por conveniência e a ser maleável

- no fim da Idade Média, reis e nobres passam a legislar timidamente

1 – WEISTUM: costume reduzido à escrita; Direito achado (pré-existente) e vinculado a grupos étnicos e nações

2 – SATZUNG: comando que decorre de um consenso entre representantes da sociedade; Direito é feito e maleável

3 – GEBOT: comando vem de cima para baixo; invocação de autoridade; restaura a ordem social e muda a ordem jurídica

o fortalecimento dos príncipes (autoridades) à Direito é mais ligado ao poder de Parlamentos, Cortes, Câmaras, etc. e denota soberania

RECEPÇÃO DO DIREITO ROMANO _

- recepção à aceitação de um legado cultural de outra sociedade ou de outro tempo

- por volta de 1.100, primeiras recepções, referentes ao Direito Romano

- Universidades estudam o antigo Direito Romano (no Corpus Juris Civilis, compilado por Justiniano I)

à Corpus Juris Civilis estava relacionado à antiga elite pagã de Roma

à cópias manuais; inspirava tanto respeito quanto a bíblia

à jurista medieval é subserviente ao Corpus Juris Civilis e comenta-o (faz a glosa)

- pensamento dogmático à menos dogmático; ajuda a solucionar

à no Direito: atrapalha a renovação; auxilia a questionar conflitos, pois fixa pontos de partida

- Acúrsio à cria a Magna Glosa

o mais tarde, surgem diferentes tipos de comentários acerca dos livros à suma, escrita de outro livro

v renova o direito

- Direito passou a ser compreendido, pois contava com “opiniões” da comunidade acadêmica

à é considerado como ciência; é autônomo da teologia (raridade na Id. Média); difundido pelos estudantes

- Ratio Scripta: razão escrita à maior influência política

- diferenciação social dos juristas

à passam a ser parte da Igreja Católica (síntese do poder medieval): Direito Canônico (regras da Igreja)

ü surge o direito romano canônico

à passam a aconselhar reis e a legislar

- expansão das Universidades medievais

- juristas letrados monopolizam o Direito à obtêm relevância social e política

- Direito era acima das nações, era comum a todas

à IUS COMMUNE (estuda-se) X IUS PROPRIUM (é particular, não se ensina)

- coroa transforma juristas em juízes

à juiz de fora (poder real) x juiz ordinário (eleito; proveniente da elite)

- DIREITO ROMANO -

- duas divisões históricas praticamente iguais:

753 a.C. – 510 a.C.: REALEZA

- direito praticamente inexistente

· é primitivo, baseado nas famílias, que é o centro de poder da sociedade

o o patris familis é o que mais detém poder na sociedade

- rei é de origem sacra

1) 510 a.C. – 27 a.C.: REPÚBLICA / PERÍODO ARCAICO (séc. VIII – II a.C.)


- grandes mudanças e dominações no território de Roma; grandes famílias começam a governar

- enriquecimento e escravidão x solenidade e primitivismo

- senado composto unicamente por patrícios

- acordos entre patrícios e plebeus (um peso para a elite), a fim de manter a ordem

- grande ascensão e enriquecimento de Roma

- direito costumeiro e conhecido só pelos sacerdotes

- Lei das 12 Tábuas à atendendo a reivindicações da população, faz-se o registro do direito

- senado e comícios

- pretores à responsáveis pela jurisdição (organização do processo e indicação de um juiz)


2) 27 a.C. – 284 d.C.: PRINCIPADO ( alto império) / PERÍODO CLÁSSICO (séc. II a.C. – séc. III d.C. - entre república e principado)


- Legislação escrita passa a ser mais utilizada

- Direito de cima para baixo

- apogeu do pensamento jurídico (pretores e juris consultus, os doutrinadores de hoje)

· atração na vida jurídica era: a política, o status e o poder

- senado era comandado pelo príncipe


3) 284 – 476: DOMINATO (baixo império) / PERÍODO PÓS-CLÁSSICO (séc. III – VI)


- aumento de impostos

- Imperador legisla por si só

- pretor organiza processos à é agente de renovação e ampliação das leis e, assim, do Direito

- fase de crise

- diversas transformações sociais

- pressão fiscal gera revoltas


- antes do advento do Direito, Roma era uma sociedade tosca

- governo estabelece e regulamenta os juris consultus e hierarquiza-os (ius respondenti)

o profissionalização dos juristas

- soluções pragmáticas modernizam o Direito pela capacidade de adaptação

- início do sentimento de união dos juristas proporciona-os independência

- mais tarde, juristas passam a estar em torno do Império à molde político do Direito, auxílio no governo (administram e justificam atitudes)

- imperador tenta controlar os juristas à produção normativa ao redor do palácio

ü dá base teórica ao maior poder do monarca / papa

-evolução do Direito liga-se com a política

- Corpus Juris Civilis: compilado pelo Imperador Justiniano, do Império Bizantino

· séc. VI à união das fontes do Direito Pretoriano

· inclui lições, ensinamentos de diversos autores

· junto com livros de direito feudal, constitui o ensino do direito durante a recepção medieval

· “bíblia do egoísmo” à visão socialista

- após a recepção, na Idade Média, o Direito Romano é modificado de acordo com as novas estruturas sociais

- interesse burguês na Recepção Medieval do Direito Romano à é adaptável e previsível, favorece o credor e o proprietário; é individualista

· Savigny e Engels à o Direito Romano é aceito com o renascimento da vida sócio-econômica

o maior prestígio à valorização do passado

· Max Weber à o Direito Romano, por ser escrito, dá maiores garantias; a recepção une aspecto cultural e econômico

· Wieacker à o Direito Romano dá diferenciação social à elite

- em outras regiões da Europa onde a burguesia desenvolvia-se rapidamente, o direito costumeiro foi o mais importante e institutos desvinculados com Roma tiveram maior respaldo

- o direito romano tende a prevalecer e é incomparável a qualquer direito costumeiro por:

ü sua complexidade (sofisticação);

ü vastidão (Corpus Juris Civilis envolve obras de diversos autores);

ü amplitude que permite interpretações e concede respostas a tudo;

ü conceder direitos maiores sobre a propriedade;

ü garantir o cumprimento de contratos;

ü relações familiares (envolvem a relação escravo – senhor) mais flexíveis e que conferem maior poder ao patris familis;

ü autonomia em relação à religião

ü escrita de tratados geram escolas

ü e sua função econômica (favorecimento da posição do credor e do proprietário – egoísmo)

- teoria estatutária: diferentes normas; critérios para seleção na execução de leis

v Bartolo à grande jurista medieval que procura solucionar imbróglios entre “diferentes direitos”

o cria um pensar mais livre e bem conceituado

o pluralismo jurídico à variados sujeitos jurídicos

o Direito divide-se em diferentes massas normativas: citadino, canônico (só desaparece com a laicização do Estado), romano, costumes, privilégios

§ aglomerado de direitos à juiz deve decidir qual usa

· razão do grande poder nas mãos dos juízes

- evolução econômica ainda na Idade Média impulsiona o direito romano

· ainda no séc. XIX, o direito romano é o mais influente na Europa

- faculdade de direito inclui um sujeito novo na sociedade medieval

· no início, assemelha-se a um artesão; mais tarde, diferencia-se pela sua intelectualidade e seu caráter insubstituível na sociedade

· o direito é útil na legitimação do poder (ex.: Igreja, reis)

- monarcas (como os franceses) temem o direito, pois o monarca de outro país parece mais forte

- Papa: considera-se imperador em seus domínios

· Igreja incentiva a expansão do direito romano e utiliza-o quando há lacunas no direito canônico

- juízes letrados: o juiz de fora, em Portugal, é o exemplo de jurista controlado pela coroa

· pequeno grau de identificação e respeito em relação aos costumes locais

· mais eficientes que os juízes ordinários (locais), muitas vezes analfabetos

· aceitação da sociedade é limitada, mas o analfabetismo da população impede grandes reações; muitas vezes, o juiz de fora passa a atuar durante pequenos conflitos locais

· difusão do Direito Romano (semelhante em Portugal e no Brasil e em todo o resto do império português) à união da classe dos juristas, domínio dos Tribunais, conivência da coroa, ascensão do juiz letrado (é removido para locações melhores ou pode ser promovido a ouvidor ou corregedor), atuação nos portos, relativização da lei

- direito romano predomina nos Tribunais, assim como os juristas profissionais e letrados à monopólio

- influência do Direito Romano no Direito privado atual e no Direito do séc. XIX (alemão, por exemplo)

- recepção hoje: países subdesenvolvidos “imitam” e importam normas de outros países

- veneração e valorização do passado (ex.: na recepção do direito romano, baseada no Corpus Juris Civilis)

- o direito romano ensina a pensar ao redor de conceitos e não a fixá-los e utilizá-los sempre da mesma forma, como o faz o direito medieval e costumeiro

- DIREITO CANÔNICO -

- Igreja com pretensões de universalidade à domínio do mundo ocidental medieval

- importância: estudos, importância na vida social, mudança na forma de entender o direito (não se baseia mais nos costumes) e a justiça (submissão dos bispos e de braços da Igreja a um controle centralizado)

· em Roma é tomada a última decisão

- Papa à 1º monarca legislador do Ocidente

· legislação colabora com o fortalecimento papal

o atinge diversas áreas sociais

· conta com grande prestígio entre reis

o ex.: Papa coroa Carlos Magno como Rei dos Francos, após serviços militares prestados

o confirmação do poder temporal da Igreja aumenta o poder papal

o constitui e depõe reis

· último grande Papa é deposto por um rei francês

· inicia-se aí o enfraquecimento da figura do Papa legislador

- desenvolvimento de um grande aparato burocrático

- diversas doações à Igreja devem ser regulamentadas

- regulamento da usura

- Tribunal Eclesiástico

o processo da Igreja comporta arbitragem do âmbito civil à acertos e acordos simples

§ papel de conciliação

- juramentos e contratos

· discussão acerca da intenção quando firma-se o contrato; aceitação do ato em detrimento da qualidade do agente

o no casamento, deve haver concordância

- primeiro e único Direito escrito a chegar a alguns locais da Europa medieval à difusão mais rápida que a difusão do Direito romano pelas universidades

· uso do Direito romano como subsidiário

- há ensinamentos do direito canônico em paralelo ao direito romano nas universidades

· cânones + leis

- fortalecimento do Papa à direito é imposto de cima para baixo

· multiplicidade das normais papais (decretais à raras no início da Idade Média)

- Ius Comune à direito romano comum + canônico

- Direito canônico é favorável ao alto clero

- fortalecimento dos Estados tira força do direito canônico

· ex.: condenação à proibição da usura

· censura é estatizada (Portugal, Áustria)

· Revolução Francesa à laicização traumatiza a Igreja

- a Igreja condena diversas formas de governo e compõe o index (livros proibidos)

· desesperada, proíbe ainda diversas modernidades

- disputa de poder entre clérigos (Roma, Jerusalém, Alexandria, Síria, Constantinopla) e até entre reis e imperadores

- aplicação do direito canônico:

· cruzados, miseráveis, clérigos

· competência em razão da matéria: critério de pecado à heresia, bruxaria, rompimento de dogmas e de contratos

o indecisão acerca da usura

- benefícios eclesiásticos à há locais em que tal forma de vida chega a 10% da população

· Portugal, Espanha à grande gastos com dízimos

- discussão de casamentos, heranças, testamentos (quando possuem legados religiosos, pios)

MAIOR MUDANÇA E INFLUÊNCIA:

· dá-se nos processos cíveis, que tornam-se escritos e, assim, inacessíveis aos analfabetos

· processo penal: de início, é mais aberto, diferente da inquisição; é acusatório

· mais tarde, torna-se inquisitório e intimidativo ao réu, sendo invasivo na vida íntima à Tribunal do Santo Ofício (Congregação para Doutrina da Fé)

o processo escrito

· valorização da posse em detrimento da propriedade

· valorização do testamento à vontade

· influência no direito e no processo penal:

o valorização da verdade material em detrimento da verdade formal (“criada”)

o juiz que desce ao nível do réu e da acusação a fim de “bisbilhotar”, pesquisar, investigar

· Igreja tem o Tribunal da Inquisição

o confissão é a rainha das provas;

§ muitas vezes é forçada à facilidade no julgamento e salvação do réu

§ tortura é grandemente usada

o não havia técnicas apuradas de investigação

o grande procura por testemunhas

o Igreja participa de muitos pontos do direito civil (“intromissão”), como no julgamento de usura, por exemplo

· grande conjunto de pessoas sob o julgamento eclesiástico

ORDEM JURÍDICA MEDIEVAL, influeciada pelo Direito Canônico

· direitos: costumeiro, romano, canônico, real legislado, municipal

o grande insegurança jurídica à pessoas não sabem em que direito serão julgadas; juízes julgam-se competentes ou incompetentes arbitrariamente

· autoridade adquirida pelo Papa cresce com o prestígio dos monarcas

o Igreja recebe terras e legados pios, aumentando seu poder temporal

· crise de autoridade à cristianismo convicto não está no poder

o origem dos primeiros Papas reformadores

· Papa passa a legislar

o Graciano (monge em Bologna): Concórdia dos Cânones Discordantes

§ define o que vale como direito da Igreja, a fim de glorificar a Igreja

§ identifica contradições, mas classifica-as como “aparentes”

§ princípio da especialidade à quando duas regras, uma mais específica que a outra, legislam sobre o mesmo fato, tenta-se conciliar as normas

§ hierarquia das normas à certas decisões têm maior valor que outras

§ elevar um pensamento dogmático

o com isso, a massa normativa cresce muito

· faculdades de direito:

§ corpus juris civilis

§ curso de cânones

· Papa Bonifácio VIII (1.298) à o último Papa “megalomaníaco”

o conflitos com autoridades francas

· Avignon (Sul da França) à cativeiro da Babilônia da Igreja

o acentuado enriquecimento à dízimos, terras... fortuna

o Papa Clemente V à constituitiones Clementinas

o Papa João XXII à contra os votos de pobreza

§ coletâneas de leis extravagantes de João XXII

· leis fora de livros

· enfraquecimento dos Papas à tribunais reais entram em conflitos com tribunais eclesiásticos

o direito canônico vai dominando cada vez menos áreas sociais

- hoje, direito Canônico é aplicado apenas em conflitos internos da igreja

· muitos de seus dogmas contrariam a justiça estatal

o como o Estado brasileiro é laico, prevalece a justiça estatal

- DIREITO NATURAL -

- acima do justo e injusto

· padrão de validade do direito como arte (direito criado)

- Grécia à não há uma profissão própria de juristas

· justiça não se separa de assuntos políticos; entretanto, era discutida

· há um direito acima do direito das cidades e dos governantes

· o conhecimento é fundamental ao julgamento do justo / injusto

· distinção entre direito natural e direito dos homens inicia com os sofistas

· estóicos à o estoicismo cria uma ética impregnada de religiosidade

o alma universal na natureza, que é essencial à felicidade

o conteúdo próximo de uma religião

- Cícero (contemporâneo de Júlio César) à influência na Antiguidade

· junção dos pensamentos romano e grego

· aceita a universalidade da alma natural

o vê o que é belo, bom e justo e busca aí a felicidade

o a natureza possui valores e regras de conduta inerentes

o há uma lei eterna inscrita no mundo, que incentiva a virtuosidade à Lex aeterna

§ mais importante que a lei que emana dos homens

· premissa do estoicismo: valorização do ser humano

o ciência dos deveres

o visão que salienta dever e sacrifício

o há padrões superiores aos de uma comunidade

- cristianismo começa como heresia da religião judaica

· absorve valores do estoicismo

· concessões à alterações de costumes; em que medida aquele que não é cristão pode ser incorporada ao cristianismo?

o carta de Paulo: há um valor intrínseco em todo homem

· Santo Agostinho: cristianismo diz que a natureza é corrompida

o conceito de lei eterna cria brecha para o direito natural

o não há muito campo para o direito natural, mas há, ainda, uma minguante perpetuação

· São Tomás de Aquino: professor de teologia em Paris

o idolatra o que foi produzida na Antiguidade

o orientação aristotélica à retomada de fontes antigas com temor e reverência

o direito divino / comandos de Deus à Deus “baixa”, na figura de um legislador

o Lex aeterna:

§ direito divino

§ direito natural à comum aos homens e aos animais

· perpetuação da espécie, alimentação, etc.

· alcançável pelo pouco de razão divina que o homem apreende

§ criação divina à outra esfera de direito, apreensível racionalmente

o fundamentos para Escola de Salamanca

· DIREITO HUMANO (OU POSITIVO) à direito feito pelas pessoas (legislado)

o abaixo do direito natural, menos nobre

o pode desrespeitar o direito natural para evitar um mal maior

o relação direito natural x direito humano

§ há normas do direito positivo que copiam o direito natural

§ o direito humano esclarece a aplicação do direito natural

· não roubarà direito natural

· propriedade à direito humano

§ o direito positivo legisla sobre coisas que não concernem ao direito natural

§ só não se observa o direito humano em caso de colisão com o direito natural

§ juristas formados em direito canônico aplicam o direito natural para resolver conflitos nos Tribunais à interação entre ramos do direito

· grande arbitrariedade por parte dos juízes

· juízes passam a ser vistos como pessoas que restringem a liberdade

· fala-se em extinguir o pluralismo jurídico

- época dos descobrimentos à busca por justificativas para ocupação de terras já habitadas

· busca no direito natural (mais maleável)

o guerras justas, assassinatos que não violam o direito natural, submissão justificada

o busca de padrões em São Tomás de Aquino (doutrina do direito natural)

- jusnaturalismo cresce em épocas em que o direito produzido não encontra soluções para os problemas sociais

· fim do séc. XIX e década de 50 do séc. XX

DIREITO NATURAL MODERNO

· evocação de autores antigos – estóicos, por exemplo

· situações científicas novas geram uma crise entre as autoridades

· decadência da ideia de império e de unidade

o reforma protestante denigre a ideia do Papa

o Sacro Império Romano Germânico

§ príncipes de territórios mais amplos têm maior força

· novas descobertas e definições políticas; universidades

o busca por justificativas para a dominação e legitimação

o nem todos os europeus aceitam as justificativas dadas à questionamentos

· Francisco de Vitória (teólogo) não aceita argumentos – são todos vagos

o conceito de guerra justa à justifica a dominação, mas diminui a brutalidade

§ o rompimento de comunicações burla o direito natural

§ os mares são livres pelo direito natural

§ se alguém nega comércio, comete injustiça

§ o impedimento da pregação do cristianismo (verdade cristã) é uma afronta ao direito natural

§ dar um príncipe cristão aos convertidos (quando há vários) em detrimento de um chefe pagão

§ em resposta a atos violentos dos autóctones

o ideologia para justificar satisfatoriamente a dominação europeia do Novo Mundo

· Bartolomé de Las Casas à defesa dos nativos americanos

§ chega a vir à América

o concepção de liberdade e dignidade de todos os humanos

o publica obras denunciando as barbáries

o direito natural fixa ideia de que há igualdade entre homens

§ legislação passa a ser humanizada

§ deve haver colaboração entre povos

· índios devem ser cristianizados

o escravização é mal vista

o índio deve ser tratado com igualdade jurídica, mas é tratado com tutela, para seu bem

§ escreve livro relatando as atrocidades contra os nativos americanos – Historia de las indias

§ índio deve ser soberano em seu território

· Juan Ginés Sepúlveda à no mundo, há dignos e bárbaros

o debate: índios têm alma?

§ sexualidade, brutalidade

o Escola de Salamanca: teologia, Direito Canônico

· debate de Valladolid: Las Casas x Sepúlveda

o Escola de Salamanca se depara com situações não enfrentadas por São Tomás de Aquino

o experiência dos juristas é insuficiente

§ argumentos para dominação já não convencem mais

§ jurisdição papal não se aplica a infiéis

· diversidade entre o direito teorizado e o praticado à legislação hipócrita

· crises de autoridade e científica na Europa da transição entre Idades Média e Moderna

o dúvida é destruidora e tem papel essencial; varre pensamento tradicional

o fim da arbitrariedade nos conceitos de justo / injusto

o direito não científico passa a ser rejeitado

· origem do direito internacional à interação – mesmo que quase unilateral – entre povos distintos

ESCOLA CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL

HUGO GROTIUS (GRÓCIO), jurista holandês

· primeira obra: Tratado para justificar o roubo de um navio português

· defesa da internacionalidade dos maresMare Libero

HOLANDA: _

· havia pluralismo religioso à convívio de judeus, católicos e protestantes

o liberdade religiosa

o burguesia forte e pacifista

· coletividade é retratada à primeiras sociedades anônimas

§ Companhia das Índias

§ gestão das cidades e de outras instituições (prisões)

o sociedade baseada no consenso e nos contratos

o ingleses, portugueses e espanhóis defendem a nacionalidade dos mares; holandeses, não

DIREITO NATURAL EM GROTIUS: _

· para teorizar o Direito Natural, adota a razão em detrimento religião, a fim de alcançar todos

o direito natural independente da religião é fundamental à interação entre povos de religiões distintas

§ cria sua tese baseado no consenso

o escreveu seu livro / tratado como um teorema geométrico

o nas relações entre os Estados, não há um “Estado maior”

§ na esfera interna, o Estado é soberano

§ na esfera externa, todos os Estados estão em condições de igualdade

· formula o direito internacional acerca do conceito de guerra justa

o conflitos só são resolvidos com a guerra justa, uma punição

o a sanção é aplicado pelo Estado prejudicado, por um conjunto de Estados ou pelo consenso dos homens de bem

· países podem fazer tratados entre e si e, assim, se vincular

o quando há a quebra de um contrato internacional, pode ser declarada guerra

· ênfase à vontade à o contrato é um balanço de vontades

· contrato social (já existente na Idade Média) ganha nova força

· direito natural se torna autônomo das religiões

o se declara criador do DIREITO CIÊNCIA, quase geométrico à para todas as épocas, para todos os homens

§ Grotius considera-se o fundador do Direito como ciência

· em detrimento do canônico, costumeiro, etc.

· trata do justo / injusto

· é padrão para todos os direitos

HOBBES, LOCKE E ROUSSEAU, influenciados por GROTIUS _

· entender racionalmente como o poder se constituiu

o laicização completa

· Estado de Natureza (préssocial)

o Grotius à tendência natural para socialização

Thomas Hobbes (séc. XVII) à tudo é um cálculo, é natural que o Estado subtraia alguns direitos de seus súditos

· o homem perde muitos de seus direitos

· o homem não deve apresentar resistência

· uso do direito natural para fundamentar o poder do monarca absoluto

· direito natural é base para direito positivo e justifica o poder do soberano

· Leviatã à destinado ao público inglês

o mas justificaria o poder absoluto de qualquer um

John Locke (séc. XVIII) à o homem pode ceder apenas alguns de seus direitos; alguns direitos não podem ser apropriados pelo Estado

· imposição de pensamento pode quebrar o contrato social

· liberdade, para Locke, é negativa à licença excessiva

· mas quer garantir liberdades da influência dos grandes

· pai de uma visão liberal

· limite externo ao poder do Estado

o ex.: art. 5º da CF

· direitos fundamentais resultam do direito natural, que tem função de limitar poder estatal

J. J. Rousseau (séc. XVII) à homem renuncia a quase todos os seus direitos para formar o Estado

· liberdade não é garantida impondo limites ao Estado; democracia é solução

· para Rousseau, liberdade é positiva, pois permite participação e autonomia

· direito natural justifica forma de organização social

o gerar igualdade entre cidadãos

· fungibilidade política do direito natural

Samuel Pufendorf à cátedra de direito natural

· baseado na vontade

· radicaliza: aplica as ideias de Grotius e Hobbes e esmiúça-as

· alto grau de sistematicidade do pensamento jurídico

· cátedras geram pensamento subversivo

· o Estado deve regrar a vida de um país fazendo com que cada um cumpra seus deveres

o o direito calca-se nos deveres

o tudo é geométrico à o direito é um sistema

§ não há contradição à maior segurança jurídica em um modelo fechado

§ pluralismo gerava temor à insegurança jurídica frente ao grande poder dos juízes

· CODIFICAÇÃO DO DIREITO à direito positivo calcado no direito natural

· surge a ideia da racionalização do direito

o sistêmico;

o planejado à praticamente oriundo de manuais;

GROTIUS

HOBBES – PUFENDORF

- DIREITO NATURAL quer ser padrão para todos os direitos

· não foi sempre assim

· construir direito a partir da razão, somente

o diminui a crença na autoridade

· direito como ciência deve libertar-se de influências externas – direito romano, canônico, etc.

· reflexões partem da ideia de natureza humana

· também deve partir de um indivíduo

· direito vai adquirindo uma feição piramidal; é uno, coerente e sistemático

o não há mais contradição

o a solução não é mais razoável, é racional

· a partir de poucos axiomas, chega-se a conclusões para tudo

CODIFICAÇÃO DO DIREITO

- divide-se em:

· direito continental / codificado

o alemão

o francês

· direito do Common Law ou anglo-saxônico

· legislação deixa de ser disperso

· leitura dos autores moderniza os países – muitos deles mergulhados em obscurantismo

o nos Estados germânicos, a modernização é mais clara

· Prússia vê a tradição de absolutismo crescer

o busca por segurança jurídica

o projetos para codificação à reunião dos direitos

§ impedir que a justiça sabote o soberano

o fortalece o soberano frente aos juristas

§ “justiça mais obediente”

· codificação gera um paradoxo à baseia-se no direito natural, mas é direito positivo

o por que discutir o direito natural se há um código?

§ se o juiz não encontrar a solução no código, busca-se no direito natural

· Código Napoleônico coíbe

§ isso pois o direito natural pode ser apropriado por algum grupo social e ser “deturpado”

· Jean Domat à escreve sobre o direito natural

o As Leis Civis em sua Ordem Natural (direito romano sob o olhar do direito natural)

o a partir de axiomas, adota-se uma linha consciente, racional

o utiliza direito pré-existente e aplica-o sob a égide do direito natural

· Pothier à escreve sobre os direitos romano e costumeiro vinculando-os ao direito natural

CODIFICAÇÃO NA PRÚSSIA _

· Frederico II, o Grande (1712 – 1781) à monarca brilhante militarmente e grande escritor

o reorganização da Prússia

o considera que os muitos ordenamentos jurídicos são antiquados e beneficiam os juízos

o o direito vindo do passado não é vinculante

o convoca grupo de iluministas

o burguesia pouco influente

· Thomasius à contra o julgamento de “bruxas”

o o Estado deve cuidar da relação entre seus súditos

§ visão de mundo superada

§ é contra a tortura

o esfera da moralidade à conduta externa; sociedade

§ prenúncio da filosofia kantiana à separação entre moral e direito

· Wolf à sistemas de direito natural

· Heineccius

· Klein e Svarez à ALR (1.794)

o primeiro código iluminista

§ inspiração iluminista

o elimina todo pluralismo jurídico

§ gera direito unificado

o pena só é aplicada em caso de transgressão de uma norma do ALR

§ penas são pré-estabelecidas

§ juiz limitado pelo código

o delitos contra religião são eliminadas, tal como a bruxaria

o simplificação do processo à todo na língua local

§ exclusão de pressões sobre o acusado (tortura, por exemplo)

o tudo é regulado à código fica massudo

o Frederico, o Grande ordena resumir o código, mas sem sucesso

o pretensão de reestruturar a sociedade

o com a morte de Frederico, o código é abandonado

· Polônia é o mais paralisado dos países

o seu território é partilhado

o os prussianos invasores legislam no território polonês

§ instauram um “ALR mais brando” à código prussiano convive com o pluralismo jurídico

· Ordenações x Códigos

o Ordenações à fenômeno mais antigo

§ reunião de algo anterior

§ tornar o direito pré-existente mais aplicável

§ “o que vem do passado é respeitável”

§ reorganização

§ no Brasil, até 1916

o Código à refunda a ordem jurídica

§ elimina ordem jurídica anterior

§ para ter leis boas, joga-se as antigas fora, segundo Voltaire

§ um dos primeiros, na Prússia (código Frederico), é grande influenciador dos subsquentes

· nobreza, inquisição e “nepotismo” travam o desenvolvimento da sociedade

o alguns déspotas esclarecidos tomam medidas drásticas

§ Marquês de Pombal expulsa os jesuítas de Portugal

- COMMON LAW -


- exclusiva dos países anglo-saxões

- oriunda da metrópole inglesa

-resistiu à recepção do direito romano

- erroneamente confundido com direito costumeiro (direito comum, civil law)

- disputa espaço com o direito comum continental


SURGIMENTO _

- levas de população saxã no norte europeu à Normandia, norte da França

- diversos pequenos chefes originam pequenos reinos (condados, por exemplo)

- batalhas com os vikings nórdicos

· vendiam proteção aos chefes locais

· origina sistema fiscal

- ausência de grande burocracia, exércitos e cultura fortes

- unificação dos direitos

· ex.: Rei Alfredo, o Grande, de Wessex

· Rei Haroldo II: herdeiro “ilegítimo”

o é assassinado por romper promessa

· Normandia: norte da França, onde vikings se estabeleceram; origina um ducado para a nobreza normanda

o Guilherme, o Conquistador, invade a Inglaterra; com perspectiva de sucesso, permanece no território e assume o trono, instalando sua nobreza na Bretanha

§ a nobreza normanda passa a ser a nobreza inglesa também, mesmo odiada pelo povo

§ a língua dos normandos é a primeira do Common Law e dos Tribunais

Law French: o julgamento é feito em francês normando

§ gera uma língua jurídica afastada do social

· a partir de 1066: cria-se, na Inglaterra, o primeiro feudalismo totalmente funcional, mais eficiente que o feudalismo continental

· crescimento da coroa com a distribuição de terras

o estabilidade: saxões não mais ameaçam a coroa

o nobres normandos têm suas terras registradas

o surgimento de gangues de baderneiros

§ passam a ser assassinados pela coroa

o aceitação dos costumes saxões nos Tribunais

o o povo passa a participar da decisões jurídicas

§ júri (jury) à instituição nova pela qual o povo chega ao rei

§ writsà meio processual para resolver problemas e determinar problemas

· invoca o rei e a corte para participarem no processo

· ordem do rei para que uma pessoa determinada haja de maneira já prevista ou compareça à Corte

- não há recepção do direito romano significativa na Inglaterra; há, apenas, influência do direito canônico

- direito normando era primitivo e pouco adequado para ser recebido

- direito saxão, por não ser o direito da corte, não é aceito

- o common law não é saxão nem normando

- Herique II

· em uma revolta contra, origina-se a Magna Carta

- júri substitui o juízo de Deus

· sentimento de justiça à participação do povo nos júris

· proteção da comunidade contra a nobreza normanda

· maior segurança jurídica

- com os writs, a coroa interfere em um número cada vez maior de processos

- os writs apresentam um caráter casuístico, típico do direito romano

- adoração do passado

- 1258, Henrique III à congela os writs

- com a criação de 3 Tribunais de Corte, na impossibilidade de usar os direitos anteriores, com o crescimento das cidades surge o Common Law

- Year Books à relato / compilação de casos já julgados; enorme jurisprudência

· mesmo papel das faculdades no continente

· anotações não-oficiais, feitas por juízes, advogados, etc.

- Law Reports (a partir do séc. XIII) à livros que registram as decisões tomadas

· caráter mais direto

· multiplicação com a imprensa

- surge um meio jurídico limitado, como no continente

· cursos à inns of court

o onde moram advogados e estudantes

o paz, direito privado e finanças

§ só em 1874, os 3 Tribunais são unidos

o condição para atuar como jurista

o racionalidade própria do direito

· aprendizado na nova língua à francês, latim e saxão juntos

o inacessível ao povo

· profissionalização do juristas à dominação da técnica dos writs

o semelhante ao caso romanístico

- Eduardo I (até séc. XIV) à começa a combinar com o Parlamento

· concorda com uma criação quase analógica dos writs

· faz leis escritas (ele é o “novo Justiniano”)

- Common Law é medieval

- surgem “juris consultus”

- no início da Idade Moderna, há uma forte onda da recepção do direito romano na Alemanha e na Inglaterra

· na Alemanha, é bem sucedida

· na Inglaterra, é mal vista pelos juristas já existentes

- Henrique VIII: reforma do common Law

· bloqueio do direito canônico

· monarca inglês lida com fragmentação religiosa

- Parlamento começa com qualquer Assembléia estamental medieval

· ganha importância em meio à fragmentação religiosa e frente à iminência de guerra civil

· torna-se fonte de legitimação

· Star Chamber (novo tribunal): soluções mais rápidas (e truculentas) para determinados imbróglios

o menos corrupta

o há, também, processos relacionados ao patrimônio dos súditos

o considerada contrária à monarquia e à Common Law

· vai sendo definida uma justiça do almirantado, requisitada pela Star Chamber

· coroa e Parlamento crescem concomitantemente

o coroa cria novos Tribunais na tentativa de entrar mais na vida social

o diversidade de Tribunais gera contradições

o interesse econômico contra novos Tribunais

- início de um conflito importante, no séc. XVII, fundamental para o Common Law

· juízes da Common Law insatisfeitos com as criações de novos Tribunais

- Dinastia Stuart

· mesmo com o Parlamento forte, Jaime subestima-o

o ele superestima a si próprio

o é “simpático demais” a nações católicas

o cria problemas com religiosos dissidentes

o cria antipatia com juristas do Common Law

§ em detrimento destes, ele prefere Tribunais novos (Star Chamber, por exemplo)

o Edward Coke não aceita que o monarca escocês legisle e funde Tribunais

· define-se que o rei não pode legislar, mas deve obedecer à lei

- com a derrocada do absolutismo (sucesso do Parlamentarismo), o Common Law incorpora-se à vida do país

· qualquer iniciativa anti-Common-Law é uma “heresia”

· Common Law fornece um passado glorioso ao Liberalismo

- vantagens:

· adaptável

· déficit de cientificismo (como no direito alemão do séc. XIX)

- os mecanismos jurídicos são mais importantes que os direitos

· a primeira fonte de direito é a jurisprudência à o direito é feito pelos juízes

- a profissão jurídica é limitada, não alcança os leigos

· língua exclusiva

- governo de Oliver Cromwell tenta abolir o Law French

- no séc. XVIII, inicia-se o estudo da Common Law em universidades

- Edward Coke

· com frustração na política, passa a ver a Coroa por um ângulo novo

· vê a Common Law diferentemente dos outros

· Reports “Institute

o formulação definitiva à põe de lado os Year Books e os Law Reports

o pedra fundamental da Common Law

· cria uma visão que favorece os nobres ingleses, que se opunham à Coroa, aos impostos e à tortura

· “criador de mitos”

· torna-se fonte de pesquisa para advogados dos séculos seguintes

· escreve sobre a Magna Carta e moderniza sua leitura

o tenta mostrar que todos são beneficiados

o limita o monarca

- quando a recepção do direito romano vai ganhando força na Inglaterra, se defronta com um direito todo próprio e já consolidado

· há Tribunais de direito romano (equiti), cuja jurisprudência vai além da Common Law

- Common Law já possuía caráter de defensora de direitos

- contra a codificação, racionaliza-se a Common Law, como se faz no continente com o direito natural

· mesmo assim ainda é considerada antiga

· William Blackstone

o classifica sistematicamente – como no continente – o direito

§ moderniza a Common Law

- não foi possível estabelecer unidade religiosa à queria-se o anglicanismo

· visava controle social

· Parlamento, juízes e religiosos e juristas da Common Law combate a restrição das liberdades

o só a Common Law os faria livres à Coke

- Bentham, séc. XVII à sugestão de codificação

· proteger a Common Law da influência negativa dos Tribunais

· provoca reação de horror, inicialmente à contra ideias consideradas francesas e suas revoluções sociais

- há campos em que a Common Law não atua bem

· ex.: campo social (dada a origem desse direito e o conservadorismo, principalmente nos governos puritanos)

· os magistrados não são sensíveis às necessidades das classes trabalhadoras

o o partido trabalhador intervém em favor de novas leis

- séc. XVII à a Revolução Inglesa fecha a Star Chamber e limita o Tribunal do Almirantado

- sec. XVI e XVII à grande produção legislativa

· Coke: deve-se evitar a alteração da Common Law pelas vias legislativas

- Common Law cria uma identidade nacional que protege o país de soluções externas, como a constitucional americana, ou a francesa, que prega varrer o direito antigo

- aos poucos, certos itens recebem legislação especial, como compras, tributos, etc.

CODIFICAÇÃO

- Prússia, Áustria e Portugal, p. ex.

· ALR, ABGB e Novo Código



“O pensamento social e político medieval é dominado pela ideia de uma ordem universal, abrangendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objetivo último que o pensamento cristão identificava como o próprio Criador.”

CULTURA JURÍDICA EUROPEIA (HESPANHA, 2003)

“Antes de ser uma norma do direito formal, a ordem era uma norma espontânea de vida.”

“era ainda condenável reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes de imaginação política ou textos legais.”

(HESPANHA, 2003)

“Uma concepção ingênua do direito tende a vê-lo apenas como um sistemas de normas [...]. Neste sentido o direito limitar-se-ia a receber valores sociais, criados por outras esferas da atividade cultural e a conferir-lhes uma força vinculativa garantida pela coerção.

Na verdade, a esfera criado do direito é muito maior. Ele não cria apenas paz e segurança. Cria, também, os próprios valores sobre os quais essa paz e segurança se estabelecem. Neste sentido, o direito constitui uma atividade cultural e socialmente tão criativa como a arte, ideologia ou organização da produção econômica.

(Cultura Jurídica Europeia – HESPANHA, António Manuel, 2003)

Partindo da França, atingindo a Alemanha, o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito romano adaptado às condições européias pelos juristas europeus desde a Idade Média) e com o direito consuetudinário.

ex.: Pedro Grande da Rússia, que expande o país

1.804

do livro “O Último Reino”, de Bernard Cornwell

gera lendas como a de Robin Hood e Rei Arthur

equivalente ao latim na Europa

quando a Inglaterra deixa de ser saxã

o francês é tido como padrão

“Livro do Juízo Final”

causas simples

herdeiro de Guilherme, o Conquistador

carta de privilégios aceita pelo rei

escocês e homossexual


 

Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Anotações de Aula - Parte 1. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 30 Ago. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/historia-do-direito/168461-anotacoes-de-aula-parte-1. Acesso em: 14 Out. 2019

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