Anotações de Aula - Parte 2 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Anotações de Aula - Parte 2

REVOLUÇÃO FRANCESA – CODIFICAÇÃO NA FRANÇA

- Code Civil

- codificação[1][2] na França é influenciadora pela sua fama política, cultural e social

· RAÍZES:

o centralização gradual do poder

o imitação do Papa como legislador

o organização do direito precedente à ordenações

§ comercial

· primeira em relação ao comércio em geral

· mais tarde, em relação ao comércio marítimo

o discurso que romanístico legitima o governador (Imperador)

§ “o que apraz ao príncipe é lei”

§ doutrina da soberania à Jean Bodin (séc. XVI)

· embasa o poder legislador do rei

· modelo de eficácia

- França parte de uma Idade Média onde há pluralismo jurídico

· dificuldade em decidir que direito julga e em combinar direitos

· juízes poderosos são mal vistos por monarcas conservadores e governos revolucionários

- Revolução Francesa não aprova o gigante pluralismo jurídico

· não pode deixar que o direito então vigente evoluísse

· limpar a ordem jurídica por ser lembrança de era medieval

· criar direito legível à comunicação entre governo e governado

- no séc. XVII, multiplicam-se as ordenações (real, comercial, penal, etc.)

· não elimina pluralismo jurídico

- Luís XIV, o rei sol, cria ordenações

- Jean Domat (séc. XVII) à matematizar / sitematizar o direito romano

· “As Leis Civis Segundo a Ordem Natural”

- escrita se dá em latim

- Pothier (séc. XVIII) à aprofunda o projeto de Domat

· “Tratados da Obrigações” à direito civil

· recupera o modelo dos ordenamentos de direito natural, como de Grotius e outros

· faz isso com o direito romano e o direito costumeiro

· Parlemant = tribunal

o tendência à uniformização da jurisprudência

- o direito romano chega mais fortemente ao sul francês por ser mais próximo da Itália e por ter havido uma Recepção mais longínqua (diferença de quase 2 séculos) e intensa

· Sul francês = “país do direito escrito”

· norte = “país do direito costumeiro”

o Recepção tardia e que enfrentou objeções do monarca, que temia o direito romano

o cada região do norte tem sua própria coletânea de costumes

o mais tarde, tais costumes são compilados na escrita

o costume escrito tende a prevalecer

§ juristas profissionais o escrevem e projetam, no direito costumeiro, o que vêem no direito romano ou no canônico

- Voltaire descreve a ordem jurídica anterior de forma caricata

- Montesquieu à apego a soluções do passado

· mas afirmava que só a barbárie justificava certas pontos da ordem jurídica

- atmosfera de insegurança jurídica

· justiça é corrupta e imprevisível

· juízes vêem-se como nobres

- Tribunais não reúnem os mais competentes, mas os mais nobres

· nobreza de toga: titulares no Tribunais

o proteção recíproca nos Tribunais

REVOLUÇÃO FRANCESA _

- a partir da Revolução, há equivalência de direitos

- faculdades de direitos são fechadas à temor do direito atrasado

· subordinação do direito ao monarca

- é fundamental codificar um direito novo para varrer o antigo

- surgimento de espaços públicos de discussão

· esfera pública iluminista à nova forma de pensar, principalmente entre a burguesia

o classe insatisfeita que busca mudanças

o encontra espaço na Câmara dos Comuns (exceto na França)

- ideias revolucionárias partem, na sua maioria, de homens que ignoram os juristas

· Voltaire

· mesmo Montesquieu, juiz, é contra o pluralismo jurídico que dá poder aos juízes

- desejo por direito sistemático, racional e igualitário

- França elabora sua Constituição

· em seu início, declara os direitos do homem e do cidadão

· identificação dos focos da desigualdade

o eliminação de privilégios e monopólios

o abolição das corporações de ofício

o desvinculação da terra como bem importante

o diminuição do poder da Igreja

§ capela à doação dirigida à no testamento

o coisas fora do comércio passam a ser comerciáveis

o proibições quanto ao feitio de contratos são revistas

§ usura, p. ex.

- emancipação política: voto censitário

- na fase mais radical (dos jacobinos), todos os cidadãos podem votar

· oposição dos ricos à em função da ignorância dos pobres

- Cabacérès à feitio de código civil

· diversas propostas

· 1ª – código muito massudo

· 2ª – acompanha a fase mais radical

o impacta o mundo em diversos aspectos

· proposta: código civil uno

- Portalis

· Code Civil (1.804)

- Código Napoleônico (civil)

o lei expressa uma “vontade geral da nação”

o democracia indireta

o inicialmente, os deputados não perdem seu mandato

o 5 códigos

· baseado sobretudo no direito natural, mas também nos direitos pré-existentes, bem como no direito da Revolução

o eliminação dos direitos feudais sobre a terra

o maior modernidade: propriedade, contratos, relações sociais de negociação

o no campo do direito da família, há interferência de Napoleão

§ o pai de família perde direitos públicos, mas os ganha no direito familiar

o código favorece o empregador em detrimento do empregado

§ uma das poucas relativizações da igualdade jurídica

· paraíso para a burguesia francesa

· tendência ao favorecimento dos mais forte economicamente

· “a bíblia do egoísmo”

· bases da ordem social em favor da burguesia

· língua acessível e moderna

- Napoleão

· “a revolução acabou”

· buscava direito uno e eliminação do pluralismo jurídico

· reabre as faculdades de direito e muda seu ensino (baseado no Código Civil francês)

o extinção do ensino das fontes de direitos passadas

- após a era napoleônica, há grandes e constantes mudanças na política do país

· as Constituições são efêmeras, mas o Código Napoleônico é permanente

- Código Civil francês é modelo para códigos de diversos países:

· na América Latina, Japão, no estado da Lousiana, etc.

- HISTÓRIA DE RAMOS ESPECÍFICOS DO DIREITO -

codificação do direito na França se encaixa no direito privado / civil

DIREITO PÚBLICO (+- 1.600) _

- o Estado moderno é precursor do direito público

· relação pai – filho

· alguns consideram essa divisão inútil

o em que parte fica o direito do trabalho?

- direito público depende do Estado

· não há divisão natural em direito público e privado

o é feita pelos seres humanos

o em Roma:

§ privado ? coisas

§ públicos ? coisas da República romana

· sacro

· bens

- ausência de Estado na idade média ? não há burocracia, polícia, poder uno

· Maquiavel é o primeiro a utilizar a palavra Estado com significado próximo do atual

o unidade política básica e dominante em um território

o manual de como deve ser um príncipe

RAZÃO DE ESTADO _

- inicia uma discussão de como a política deve ser laica

- a literatura difunde a nova visão maquiavélica do Estado

· Igreja se opõe à nova visão

A POLÍTICA ARISTOTÉLICA _

- gênero literário vinculado aos comentadores da obra antiga

· ensinado inclusive nas faculdades de direito

- visão de que o direito tradicional – o romano e o canônico – não resolve todos os problemas da EUROPA do séc. XVI

· não se explica as instituições de então pelos direitos tradicionais

· ênfase na especificidade estatal ? conhecer a política a que se está vinculado

· todos esses fatores geram a ciência do direito público

o Alemanha, Holanda

· novos problemas são analisados por juízes, tanto protestantes como católicos

o fragmentação religiosa gera, portanto, desenvolvimento do direito ? busca por soluções unas

- temas novos com o desenvolvimento do Estado;

· bens públicos

o o que do rei, o que é do reino

o séc. XVIII em Portugal

· polícia

o ordem do Estado; deixar cada um em seu lugar

· ofícios ? vagas na burocracia estatal

· lei fundamental ? leis positivas que não podem ser revistas

o direito divino e direito natural

§ p. ex.: mulheres não podem reinar; estrangeiros não podem governar Portugal

§ leis que não podem ser alteradas pelo rei

· discussões acerca de sucessões de trono

o busca por monarquia forte

· tolerância religiosa

· literatura pró-absolutismo difere despotismo e absolutismo

o despotismo seria o que existia na Ásia

o o absolutismo monárquico não rompe com: lei fundamental, lei divina e lei natural

· soberania

DIREITO PÚBLICO UNIVERSAL (séc. XVII) _

- expansão do Estado proporciona crescimento deste segmento do direito

- como conciliar as diferentes formas com que cada Estado é governado?

- o passado dá prestígio

· combate às novidades ? tensão

· favorece a estatização do direito em detrimento do nacionalismo

- isso tudo até a revolução francesa

- sem diferença entre direito constitucional e administrativo

- sem distinção entre direitos dos súditos, dos príncipes, etc.

- direito público e direito penal fogem daquilo que já era proposto

· romanistas desprezam

DIREITO PENAL _

- estatização do ato de punir

· antes, a punição era exercida pela vítima ou sua família

· Igreja estabelecia alguns períodos de trégua

- depende de decisões políticas relacionadas á condução dos súditos

- problemas que o direito romano não resolve

- surge nas cidades que passam pela reurbanização, no decair da idade média

· norte italiano, França, Alemanha, Flandres

o lutas familiares não funcionam bem no meio urbano como no meio rural

- autoridade passa a representar o todo nos seus interesses

- união dos julgamentos de comportamentos desviantes

- juristas não se limitam ao estudo do direito tradicional

· surgem cursos de direito penal

- direitos relacionados a punições

- principal autor: Carpzov (1639–1699), Prática Criminal

- prisão como recuperação do criminoso

· disciplinar corpos e mentes

- séc. XIII – Luís, da França, tenta deter o homicídio

· estatização da punição

- a legitimidade das soluções “divinas” para os crimes vai se esvaindo

· reis condenam o ordálio

- rei medieval passa a se preocupar com moedas falsas

- processo romano-canônico

· prova racional / material

· juristas formados

· valorização da confissão e de documentos

o tortura faz parte do processo – a partir do séc. XI

§ Tribunal do Santo Ofício

- juízes têm diversas opções para a punição dos criminosos

· sem princípio da legalidade

o não há “previsão de condutas”

- legislação Carolina

· como um código penal

- surgem, na Alemanha, cátedras de direito penal

· inexatidão para definir quando surge determinado campo jurídica

o alguns aceitam que pode ser definido o momento em que a disciplina surge nas faculdades

- Carpzov: “Prática Criminal”

· protestante radical

· o livro é referência por toda a Europa

1. juízes podem muito

2. rigor religioso

a. religião cresce entre as camadas mais baixas

· pessoas acham culpados para tudo

o cristão novo é perseguido

§ origem judaica

o bruxa

§ altos índices de “bruxaria” na Alemanha

· superação da divisão entre dolo e culpa

o dolo: com intenção

o cria o “dolo indireto”

- séc. XVIII e XIX, nos países mais burgueses

· proteção dos direitos de propriedade

· habeas corpus act: surge de um writ que vai contra juízes que julgam mal

Laicização _ _

à indiferença em relação à religião

· caminhada ao iluminismo vai laicizando o direito penal

· ignora a existência de Deus nos processos

· dissociação entre crime e pecado

· razão de Estado: essa “confusão” vai se esvaindo com a racionalização dos governos

o interessa mais aos governos receber impostos, por exemplos, que perseguir hereges

· séc. XVIII à Prússia declara liberdade religiosa total

· tolerantismo: monarcas sagazes liberam religião para lucrar de todos os lados

o principalmente na Holanda e na Inglaterra

o perseguição religiosa é burra e desinteressante

· nas faculdades alemãs: Thomasius enfrenta o fanatismo de pastores luteranos

o há duas esferas no indivíduo: social e individual

§ conduta externa (direito) e interna (moral)

· distinção entre moral e direito, esmiuçada em Kant

· despreocupação com a finalidade

· o ALR (código prussiano) prega que há liberdade em tudo que não afeta os direitos dos outros

· laicização implica no fim de alguns crimes no ordenamento jurídico

o feitiçaria, crimes sexuais, ateísmo e blasfêmia, por exemplo

· séc. XVIII: só se pode punir aquilo que afeta os outros

· humanização: pena proporcional substitui o princípio do “olho por olho, dente por dente”

o punição dirigida à parte do corpo que pecou, por exemplo

o crime só é punido de acordo com a utilidade da pena para a sociedade

§ diminuição de penas físicas

· ataques constantes a penas cruéis e/ou relacionadas à religião

· correspondência entre a pena aplicada por um regime e o próprio regime

· pena com ideia de prevenção geral à desestimular a conduta criminosa

o Kant tem dificuldade em aceitar isso

§ o ser humano não pode ser um meio para algo, mas sempre um fim

o pena de morte vai desaparecendo

§ última bruxa é executada na Suíça, no séc. XVIII

· Locke: o Estado não pode tirar do sujeito o direito à vida

· personalização da pena

o havia processos penais até contra cidades inteiras ou contra famílias dos criminosos

§ dissociação entre a pessoa do criminoso e o objeto da pena

o fim da pena de confisco

§ pune também os herdeiros

· eliminação gradativa da tortura

o perde o caráter para justificar as punições

o Prússia, no séc. XVIII reserva a tortura aos crimes de lesa-majestade

· juiz mais preso à lei, porém tem o livre convencimento frente às leis

· havia discriminação de judeus, negros, mestiços, ciganos

o ciganos sofriam nas mãos de legisladores

· pena na forma de prisão e trabalho

· na Filadélfia do séc. XVIII, isola-se o preso

· em NY, alterna-se o trabalho diurno e o cárcere noturno

· vários códigos iluministas:

o ALR (foi sendo modernizado)

o da Toscana

o da Áustria (Josefina - ABGB)

o da França

§ 1791 – código penal é primeira garantia para os cidadãos

· pena fixa

· laicização plena

· mantém a pena de morte, mas por guilhotina

· júri no lugar de juízes à efeito liberatório

· fim das prisões liberatórias com autorização do rei

§ 1810 – em pleno regime napoleônico

· estabelece prisão perpétua

· confisco

· expansão da administração pública francesa

· mudança da ideia de pena fixa

o Napoleão confia mais nos juízes

o mais tarde, surge o modelo do código liberal, o da Baviera

§ 1813 – Feuerbach, jurista

· não há pena sem lei prévia, crime, culpa ou dolo

· não há crime sem pena legal com exata definição do delito

· tipicidade à conduta típica dentro do código penal

· criminoso educado pela pena; aceita a pena por ter aceitado o contrato social

· a pena deve intimidar, e não a punição

o Código Imperial Brasileiro de 1824: mix do código napoleônico e o Código da Baviera

CARACTERÍSTICAS DA CODIFICAÇÃO:

· o código limita o poder do juiz

o liberdade do juiz fica só no enquadramento da ação e na definição da pena dentro dos limites

· reforma social

· o bom legislador prepara o povo para ser livre

· lógica do direito comercial: segurança jurídica facilitada – é “desumano”

o condição de funcionamento do capitalismo

§ o que se faz no mercado é uma prática aceita

· relativização da lei em prol das necessidades econômicas

· o mercado se autorregula

§ quem julga são entidades que reúnem comerciantes

- triunfo do direito legislado

· inicia-se no absolutismo esclarecido

o controle de juízes afim de desenvolver os países

· codificação penal traz consigo a ideia de direito claro, sistemático, compreensível e que não possa ser deturpado pelo juiz

· Montesquieu: o juiz só deve ser boca da lei

o seguem as leis e preenchem as lacunas

· Beccaria: interpretação só poder ser literal

· em caso de dúvida, juiz deve procurar o legislador (assembléia francesa, por exemplo)

· governante estabelece que o juiz deve uniformizar seu comportamento

- não havia a matéria “direito processual” nas faculdades europeias

- no séc. XVIII, em meio ao iluminismo, percebe-se que o processo merece mais atenção

· processos poucos eficientes

o juiz recebe custos e tem muito poder, há tortura, muitas fases

· o processo deve mudar na figura do juiz

o ele deve se retrair e deixar que as partes tenham maior importância e cuidem dos seus interesses

o importância ao que consta nos autos do processo

- reforma processual na Prússia:

· juiz tem que investigar e deve dar satisfações acerca de sua investigação

CONSTITUIÇÃO

- documento que trata de tudo – é o fundamento do sistema

- a constitucionalização dos direitos é recente

- no antigo regime, havia leis fundamentais

· regras mais importantes que as outras

· se expandem por toda a Europa no séc. XVI

o ex.: na França, onde o trono real é quase um sacerdócio, a Lex Salica diz que mulheres não podem reinar

· também no séc. XVI, teoriza-se os limites do poder dos reis

o leis divinas, leis naturais e leis fundamentais

o Luís XIV viola as leis fundamentais indiscriminadamente

· o déspota não respeita nenhuma das leis supracitadas – isso sem justificativa –, enquanto o rei absoluto pode tudo pelo bem do povo, de modo que não é despótico

- Vattel (Suíça, séc. XVIII): define as leis fundamentais como constituição

· antes, a mesma palavra tinha significados distintos

o em Roma, constituições imperiais (qualquer lei)

o em Hobbes e Locke, por exemplo, forma de governo

§ fundamento, estrutura interna

· subverte o conceito de lei fundamental

o era suposto que todos os súditos concordassem com a lei fundamental (Lex Salica, Magna Carta, etc.)

§ espécie de contrato

o elemento contratual primitivo

§ governante e governados em condição de igualdade

· apenas a nação pode redigir a constituição

o passo revolucionário

· EUA (séc. XVIII): a definição de Constituição promove a revolução política

o sociedade alfabetizada, de tendências igualitárias

o importam livros iluministas

o promove-se uma mistura dos conceitos ingleses (Coke, sobretudo) e dos continentais

- Sieyès (abade na França do séc. XVIII): escreve sobre o poder constituinte

· membro da Assembléia Geral (estados gerais)

· alguns membros dissidentes quebram a ordem institucional

o necessidade de justificativa

o Sieyès redige “O que é o terceiro estado”

§ burguesia, que seria a verdadeira França

§ representa a vontade geral (Rousseau)

· podem fazer a Constituição

o potencial subversivo

o criou-se uma resistência

o os governados governam

o brota a teoria do poder constituinte

· soberania limitada

- constituição reúne: declaração de diretos e determinações de como se deve governar (separação de poderes)

- REAÇÃO À CODIFICAÇÃO -

- séc. XVIII à crença grande no poder do legislador

· revolucionários e adeptos do absolutismo esclarecido

o moldar homens através de uma lei – “a lei pode muito”

- aplicação de ideias iluministas a todos os âmbitos da vida social

· antigas identidades locais foram combatidas

· ensino de francês a toda a França

o fomentar apenas a identidade francesa

· código civil varre diferenciações (privilégios, etc.)

· divisão do território em departamentos

· reconstruir a França

· ideias como as de Voltaire

- Herder (Alemanha, final do séc. XVIII) x Voltaire

· como Voltaire, o alemão escreve sobre a filosofia da história, mas ataca o francês

o certa arrogância de Voltaire ao lidar com o passado

§ falha em sua obra à atribui os valores franceses a todo o mundo

· valoriza o passado e a liberdade de espírito

o critica a Igreja, a codificação

o a humanidade se faz continuamente

· critica a visão iluminista que ignorava a cultura medieval

o para Herder, o que há de belo está nas igrejas

o os iluministas não perdoaram nem Shakespeare

· historismo: a história é a essência das coisas

- Ranke (mestre da história científica): todas as épocas são igualmente filhas de Deus

- esse respeito maior aos historiadores e à própria história se reflete na política

· influencia a chegada da revolução francesa ao resto da Europa

- Burke (Irlanda / Inglaterra, séc. XVIII): político liberal

· 1790 (antes mesmo da fase do terror): adere a um movimento de reação à revolução francesa

o seria a destruição de coisas valiosas do passado e das singularidades de cada país

o crítica à geometria com que os iluministas tratam tudo

o questiona seus conterrâneos que apóiam a revolução

§ é necessário: destruir as unidades territoriais inglesas, como o fez a França?; relegar a Igreja a um segundo plano?; conter a pompa real?

o defende as liberdades próprias dos ingleses

§ Magna Carta, Common Law, Igreja própria, Câmara dos Lordes, etc.

o há razoabilidade oculta em velhas tradições aparentemente imbecis

o defesa da propriedade

§ defesa do status quo

o necessária é a ordem e não a igualdade

o crítica à uniformização das coisas

§ na França, dividiu-se o país em departamentos à seria a destruição de identidades

o diferença entre aquilo que vem da história – é espontâneo – e a lógica geométrica dos franceses

- De Maistre pensa analogamente à Burke

· um dos proponentes mais influentes do pensamento contra-revolucionário no período imediatamente seguinte à Revolução Francesa

· o direito dos homens nunca existiu

- ainda durante o séc. XIX, havia uma parte da Alemanha em que habitava o pluralismo jurídico tipicamente medieval

· guerras criam identidades nacionais por toda a Europa (Espanha, Alemanha)

· dever-se-ia unificar um direito?

o ALR e AGBG juntos

- Thibaut: código alemão para toda a Alemanha

· Alemanha divida após o Congresso de Viena (derrocada de Napoleão)

· unificação seria jurídica, pela impossibilidade da união política

- Savigny (1779 – 1861): um dos maiores juristas da história

· é um anti-francês fervoroso, pertencente ao patriciado urbano alemão

o é beneficiado pela ordem do Antigo Regime

· influenciado pelos autores reacionários anteriores

· “Da vocação do nosso tempo para a legislação e a jurisprudência”

Pandectística - origem(séc. XVIII – XIX)

· Friedrich Carl von Savigny é o maior precursor

· sentimento nacionalista

o povo alemão com sentimento de rancor e inferioridade em relação à França

o produção de cultura nacional x assimilação da cultura internacional

o invoca espírito do povo, mesmo sem simpatizar com as classes mais baixas

§ seria Savigny o intérprete de tal espírito

§ fixaria o direito a ser usado

· o povo seria incompetente

o primeiro paradoxo

o outro paradoxo: estudo do direito romano

§ ele justifica por uma possível germanização do direito romano

· principal referência do saber científico

· eterniza conceitos romanistas

o é atacado por invocar o espírito do povo sem permitir que o povo participe

· imagina o direito como sistema de conceitos (e não de leis, como dizem os franceses), com base no direito romano

o resgatar conceitos do direito romano clássico

§ ex.: contrato à usa o conceito e confronta-o ao longo do tempo; posse, etc.

§ tais conceitos são inseridos em uma pirâmide

§ o direito romano da recepção já foi germanizado, de modo que pode ser adotado

· a recepção do direito romano na Alemanha é muito tardia

o cria base do direito civil alemão, que foi recebido no Brasil

o despreza o direito germânico antigo

· novo modelo de universidade, em Berlim

o pesquisa + ensino

o desenvolvimento autônomo

§ na forma de seminários

o os professores universitários definiriam o direito por meio de tratados

§ ele (Savigny) era o mais destacado dos professores

§ os professores deveriam manter os conceitos sem mudanças

· 1.814: livro contra a codificação proposta por Thibaut e contra a própria ideia / conceito de codificação

o vê defeitos no código civil francês

§ ideais generalizantes demais

· direito não pode ser o mesmo em todos os tempos, para todos os povos

o desmoraliza a codificação

o direito brotaria da sociedade, tal como a língua

§ valorização do espontâneo e, portanto, do passado

· despreza os legisladores

§ contra o direito posto de cima para baixo

o codificar o direito na Alemanha abafaria o crescimento jurídico de então

· manifesto: “O espírito do povo”

o fixação do direito passa do juiz ao professor

o não aceita que o povo se manifesta

o o direito desabrocha do espírito do povo

· a unidade política alemã (ou melhor, prussiana) promovida por Bismarck se dá graças a sua antecessora, a unidade jurídica

· a doutrina é a principal fonte do direito alemão

o busca unidade na ciência jurídica

o essa unificação jurídica precede a união territorial e política

· cientifização – maior rigor nos conceitos

o o jurista é como um químico – procura os elementos jurídicos ao longo da história e, então, os organiza e combina

o direito tem autonomia em relação à política

· a discussão do direito apenas nas universidades despolitiza a ciência – daí pura – jurídica

· o direito sistemático implica na definição do direito como conjunto de conceitos – e não de normas

o cria “pirâmide dos conceitos”

· devido ao fato de Savigny ser o maior e mais influente jurista alemão do séc. XIX, e considerando-se o seu ódio às codificações, a primeira codificação alemão ocorre só no séc. XX, com o BGB

- Puchta: um dos pais do positivismo jurídico

· cria a jurisprudência dos conceitos

· mesmo se, querer, a fixação de tratados e conceitos cria a mesma segurança jurídica do direito da codificação francesa

· a doutrina torna-se central no direito

GERMANISTAS:

- irmãos Grimm

· coletam o passado jurídico alemão por meio dos populares

· liberais

- Beseler

· Direito polar ou direito dos juristas (professores)?

o crítica a Savigny

§ enganação a todo povo

o não há mau em deixar que o povo se expresse

- Gierke

· defende os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o são pólos de geração do direito

· não se contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito?

o estudo de fontes antigas

§ bárbaros, Reforma, direito comercial, etc.

Pandectística – consolidação _

· estudo do digesto do Corpus Iuris Civilis

· procura conceitos perenes

· criação de grandes tratados em direito civil

o Windscheid é um grande produtor de tratados

· BGB – atrasado na sua codificação devido ao atraso na recepção romana

o a codificação era desprezada por Savigny e seus súditos

o o direito como ciência não deve ser corrompido por política, monarcas – é apolítico e neutro

· cientifização do direito público

· Hans Kelsen – radicalização do positivismo jurídico

o toda forma de conhecimento não apreensível pelas sensações não é válida

· Augusto Comte – três estágios do desenvolvimento humano:

o religioso, metafísico, científico

Outras codificações _

· a partir do Code Civil francês de 1.804, há uma nova visão da positivação da leis

· escola da Exegese à os juristas só devem interpretar o direito já legislado

o “eu não conheço o direito civil, só o Código Napoleônico”

o profunda vinculação ao texto

o corte do direito natural

§ havia sido sugerido que, em casos onde a lei não ordena, poder-se-ia buscar o direito natural

§ abandona-se isso em prol da segurança jurídica

o o juiz é a boca da lei

· Bentham – detesta a Common Law

o propõe, assim como Voltaire, novos códigos

o defende a usura

o é cidadão francês honorário por apoiar a revolução

o ampliação do sufrágio

visão positivista tem três vertentes filosóficas:

· alemã

· francesa

· Bentham

- positivismo privilegiou a democracia

Ihering / Jhering

· começa como adepto da corrente de Savigny e Puchta

· analogia jurista – químico

o o jurista busca conceitos jurídicos puros e perenes no direito romano

o podem surgir novos conceitos a partir dos anteriores (romanos)

o os conceitos pertencem à essência do direito e são descobertos

§ neutralizados e afastados de disputas políticas

· 1.860: “conversão” à escreve “A Luta pelo Direito”

o denuncia a pandectística

o o direito não tem conceitos eternos; reflete interesses

§ mostra quem prevalece na sociedade

o o direito é construído para atender conflitos de interesses

§ ciência adaptável

§ conquista da civilização

· +- 1.870: “A Finalidade do Direito”

o todo instituto de direito tem finalidade

· a principal forma de interpretação do direito é a teleológica[3], em detrimento da histórica

- Tobias Barreto (Recife, séc. XIX)

· mulato tribuno e orador

· França é inferior à Alemanha

· introduz Ihering no Brasil

o renovou o direito no Brasil

- Heck

· jurisprudência dos interesses

· aprofunda as ideias de Ihering

- Marx e o discurso socialista

· direito depende da organização do sistema – da economia, da política

· mais que moldar, o direito é moldado

· Marx desmoraliza o direito vigente

· igualdade jurídica pode aumentar a desigualdade econômica

· contra Savigny

· com o direito, a burguesia expõe seus interesses

· mais que moldar, o direito é moldado

- Menger

· um dos poucos socialistas ocupante de uma cátedra

· o BGB tem caráter classista e busca a manutenção da posição burguesa

· toda a legislação é contra as classes desprovidas

- Gierke

· busca fontes do direito germânico

o valorização das formas espontâneas de organização social em detrimento do que é imposto

§ teórico das formas societárias e do direito comercial

· liberal-nacionalista

· contrapõe-se à pandectística

· não se contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito

o estudo de fontes antigas

§ bárbaros, Reforma, direito comercial, etc.

· é o primeiro que defende os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o são novos pólos de geração do direito

o pai do direito trabalhista

· Constituição de Weimar: 1ª em que o Estado tem caráter social

o importante figura do direito constitucional

· sensibilidade social do direito germânico, em contrapartida ao direito romano

· considera que a BGB era favorável aos mais fortes; deveria incrementar um viés socialista

· SPD à partido marxista que buscava a destruição do capitalismo

o pressão em órgãos sociais

o aumentar os mecanismos de proteção social

§ presente no direito privado

- Ehrlich

· junto com Weber, fundador da sociologia jurídica

· o maior conflito entre o direito e a realidade do séc. XIX está no desconhecimento da realidade pelo direito

· juiz busca sentimento de justiça e parâmetros sociais e tenta utilizar, antes de códigos e tratados, parâmetros compartilhados com a comunidade

· “Descoberta Livre do Direito e Ciência Livre do Direito”

o correspondência entre valores e o ordenamento jurídico

- Lombroso

· despreza o direito positivo

· determinismo físico-biológico no direito penal

o contaminação na política

§ Hitler, por exemplo

o Nina Rodrigues (branco baiano) faz a definição aplicada ao Brasil

o Gobineau “cria” a raça ariana

Questionamentos:

- por que a realidade deve ser o padrão do direito?

- argumento da realidade tem função ideológica

- ou seja, o positivismo jurídico foi um dos canais para a democratização da sociedade

· valorização da legislação

Institucionalismo

- corrente que ocorre no final do século XIX com Hauriou:

· o direito é feito pelo Estado e também é produzido por outros pólos de produção normativa – a família, a Igreja, sindicatos, etc.

· surge como resposta para explicar o existente

· duas vertentes: Santi Romano e Carl Schmitt

· as massas estão exigindo seu lugar, os socialistas estão chegando ao poder, os sindicatos estão fazendo greves

· o legislador não pode interferir primeiramente na Igreja, e mais tarde na família, na esfera empresarial (o dono manda nos trabalhadores) e em outros espaços sociais que possuem seu próprio direito

· o institucionalismo é uma versão muito sofisticada da relatividade do positivismo.

Hauriou

- o direito positivo também é produzido por outros pólos além do Estado

Santi Romano

- direito espontâneo, com origem não estatal

- direito é a observância

C. Schmitt

- no fim do séc. XIX, há expansão do sufrágio e das manifestações das classes mais baixas (trabalhadores, sobretudo)

- aceita o direito do Estado, bem como o direito não estatal, que deve dispor de espaço para criar normas

- projeção da ideia de família com autonomia

- produção normativa no âmbito industrial

- o direito alemão e seu método passam a ser modelos para todo o mundo

· ex.: Harvard - EUA, França, etc.

· direito não era definido pelos legisladores ou pela jurisprudência, mas pela doutrina

o é o caso da pandectística (a palavras pandectas é oriunda do digesto de Justiniano)

o com um meio acadêmico rigoroso, tal direito gera segurança jurídica

o direito não se mistura com a política

§ direito passa a ser visto como uma ciência neutra

· não deve haver contestação política

· valorização do caráter científico do direito

o contenção do poder do juiz

· ganhos em materia poíitica:

o maior segurança jurídica;

o mais previsibilidade das decisões judiciais;

o contenção do poder do juiz (nenhum juiz poderia escrever se houvesse uma opinião contrária, nenhum pode decidir contrário ao código civil)

· universidades alemãs são modelos para todo o mundo

inclusive nos países da common law


[1] impede que se conceda muito poder ao juiz

[2] favorecida pelo liberalismo

[3] estudo filosófico dos fins


 

Como referenciar este conteúdo

ANôNIMO,. Anotações de Aula - Parte 2. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 30 Ago. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/historia-do-direito/168460-anotacoes-de-aula-parte-2. Acesso em: 14 Out. 2019

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