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Direito Regulatório – Di Pietro

Direito Regulatório – Di Pietro

 

 

Gabriella Rigo*

 

 

Referência: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função reguladora das agências diante do princípio da legalidade. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (coord.). Direito Regulatório: Temas Polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 27-59.

 

 

O termo “regulação” apresenta dois elementos: 1) a idéia de regularidade; e 2) a idéia de mudança. A regulação busca tanto garantir certa estabilidade em relação a seu objeto, quanto alcançar mudanças necessárias para o benefício dessa estabilidade. O objeto da regulação pode ser a sociedade em seu todo, ou alguma(s) de suas instâncias.

 

Foi com o movimento de Reforma do Estado que surgiu, no Brasil, o vocábulo regulação e começou a ser utilizado na esfera da Administração e no direito positivo através da expressão “órgão regulador” (art. 21, XI; art. 177, § 2º, III; e art. 174, CF).

 

Primeiramente, surgiu a idéia de que a regulação econômica é o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer um equilíbrio financeiro do mercado. Essa definição se limitava ao aspecto econômico, contudo, a regulação pode abranger outros setores no âmbito jurídico, como os serviços públicos exclusivos e não exclusivos do Estado.

 

Os serviços públicos exclusivos objeto de regulação são os serviços comerciais e industriais do Estado fruto de concessão, permissão ou autorização a empresas privadas. O objetivo destes serviços é garantir a competição ou simplesmente regular a atividade prestada, fixando ou alterando as regras de realização dos serviços.

 

Por sua vez, os serviços públicos não exclusivos do Estado são oferecidos na área social, também sendo regulados diretamente pelo Estado, por meio de atos do Legislativo e do Executivo, ou por meio de entidades públicas criadas para este fim. Assim, o conceito de regulação econômica não se enquadra aqui, uma vez que a finalidade é a ordem social, e não a ordem econômica.

 

Juntando tanto o aspecto econômico quanto o social, chegar-se-ia a uma definição mais ampla: a regulação se configuraria pelo conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do estado, com a finalidade de proteger o interesse público.

 

A expressão “Estado regulador” distingue-se do termo “Estado produtor de bens e serviços”. Este se configura pela intervenção direta do Estado, que ocorre quando o próprio Estado, por meio de suas empresas, exerce a atividade econômica; já naquela, verifica-se a intervenção indireta, que ocorre quando o Estado se limita a exercer o poder de polícia sobre a atividade econômica desempenhada pelo particular, estabelecendo regras, fiscalizando, reprimindo, ou seja, regulando. Assim, pode-se constatar que o papel do Estado regulador não é compatível com o papel do Estado produtor de bens e serviços, e este último só será assumido por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo definido em lei. A função reguladora abrange tanto a regulação econômica quanto a regulação social.

 

As atividades administrativas a cargo do Estado são serviço público, fomento, polícia e intervenção, das quais, as três últimas são compreendidas pela atividade regulatória.

 

Na fase inicial do Estado de Direito, Estado tinha o papel de proteger a propriedade e a liberdade dos indivíduos. O poder só era exercido de forma legítima quando resultava de lei, sendo que somente o Legislativo poderia editar leis. O princípio da legalidade tinha um sentido bem restrito, uma vez que o objetivo era apenas proteger a liberdade e a propriedade individuais.

 

No período intervencionista (Estado de Direito Social), houve um crescimento da intervenção estatal no domínio econômico, Crescendo também o poder de polícia, que passou a atuar em todas as áreas da vida social e econômica. Cresceu, ainda, o rol de atividades assumidas pelo Estado como serviço público. A legalidade passou a abranger também os atos normativos editados pelo Poder Executivo, com força de lei, tal como regulamentos autônomos, as leis delegadas, os decretos-leis e as medidas provisórias.

 

No período seguinte, o período do Estado Democrático de Direito, duas novas idéias foram adicionadas às do Estado de Direito Social: a participação do cidadão e a justiça material. Assim, ocorreu uma ampliação do princípio da legalidade, que passou a abranger, não apenas as leis e os atos normativos do Executivo com força de lei, mas também os valores e princípios contidos de forma expressa ou implícita na Constituição. Em conseqüência, reduziu-se a discricionariedade administrativa. Quanto à participação, diversos instrumentos surgiram, como a consagração do direito à informação, à publicidade e à motivação dos atos administrativos, para permitir a ampliação do controle sobre a Administração.

 

Atualmente, busca-se diminuir o papel do Estado pelo instrumento da privatização, que abrange a quebra de monopólio, a desregulação, a concessão e a permissão de serviço público e a terceirização. Fica com o Estado a função de planejamento e regulação. Ocorre, assim, o fenômeno chamado de agencificação.

 

No Brasil, o movimento para a privatização aguçou-se na década de 90, levando à instituição de agências reguladoras. A justificativa para isso foi que, com a privatização de empresas estatais prestadoras de serviços públicos e a instituição de concorrência entre as mesmas, havia necessidade de órgão especializado para organizar o setor, manter o equilíbrio do mercado e resolver os conflitos entre as prestadoras de serviços ou entre estas e os usuários.

 

A regulação é vista como novo tipo de direito, caracterizado como sendo negociado, flexível e indicativo. No entanto, é um direito que coexiste com as formas tradicionais de produção legislativa, que apresentam o já mencionado caráter de imperatividade, generalidade e abstração. Entretanto, ressalta-se que prevalece, no topo do ordenamento jurídico, o direito estatal sobre o infra e o supra estatal; e, internamente, prevalece a lei sobre os atos normativos da Administração Pública. Neste contexto surge a dúvida de quem pode, diante do princípio da legalidade, exercer a função regulatória no direito brasileiro.

 

O princípio da legalidade, tal como compreendido atualmente, surgiu com o Estado de Direito, instaurado na segunda etapa do Estado Moderno.

 

Há algumas controvérsias sobre a função das agências reguladoras, entre as quais a dúvida sobre a competência para baixar os atos normativos sobre a regulação. No caso das agências, existem incertezas sérias quanto aos limites de sua função reguladora, no que diz respeito ao estabelecimento de regras. E essa dificuldade decorre do fato de que essa função vem sendo atribuída a órgãos e entidades que não têm função regulamentar outorgada pela Constituição.

 

Por um lado, existe a consciência da necessidade de reconhecer poder normativo a órgãos e entidades da Administração Pública, por outro, há o fato de que a Constituição definiu as competências normativas de forma exaustiva, sem deixar espaço para outras entidades não referidas expressamente.

 

O pode regulamentar pode ser exercido por quem tenha competência para fazê-lo, pelos que a Constituição define como competentes, isto é, pelo Chefe do Poder Executivo, como competência indelegável. As agências reguladoras têm que observar a hierarquia das normas, inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo Chefe do Poder Executivo, titular único da função. Ainda que se entenda que essas agências exercem poder regulamentar, essa função não se equipara à exercida pelo Chefe do executivo, mas se apresenta como novo tipo de novo direito.

 

No mesmo sentido, não se pode conceber que o poder regulamentar seja outorgado por meio de lei. O legislador não é titular do poder regulamentar, e ninguém pode outorgar poderes que não tem. Assim, admitir que as agências possam baixar regulamentos autônomos seria admitir que elas pudessem exercer poder maior do que o Chefe do Executivo.

 

Não se pode, ainda, aceitar os mesmos fundamentos utilizados para justificar a função reguladora das agências dos Estados Unidos para as agências brasileiras, já que os direitos são profundamente diversos.

 

O termo “regulação” tem, de um lado, o sinônimo de regulamentação, e, de outro, o de um direito mais flexível, negociado, sujeito a mudanças para adaptação às alterações ocorridas no objeto regulado.

 

Se considerar-se o ato estatal como regulamento unilateralmente imposto e baixado para dar cumprimento à lei, constitui competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Mas se for visto como novo tipo de direito, pode ser baixado pelas agências, desde que resulte de negociação, de consenso, de participação dos interessados; seria um tipo de direito a que falta a característica da imposição unilateral de regras de conduta.

 

O grande problema do direito brasileiro é que foi adotado o modelo das agências norte-americanas, sem, contudo, se adotar o procedimento de participação, que é o que dá legitimidade às normas por elas baixadas. É preciso, para suprir tal deficiência, que os instrumentos de participação previstos nas leis instituidoras das agências sejam postos em prática.

 

Existem dois tipos de atos normativos: os atos normativos propriamente ditos, que ditam regras de conduta futuras, com caráter de generalidade e abstração, à semelhança da lei; e os atos normativos de efeitos concretos, isto é, são verdadeiros atos administrativos quanto ao conteúdo, porque decidem casos concretos.

 

O que há de mais típico na função reguladora é que organiza determinado setor que lhe será vinculado, respeitando o que resulta das normas superiores e adaptando as normas às situações concretas, naquilo que elas permitem certa margem de flexibilidade ou de discricionariedade.

 

As agências não podem baixar regras de conduta unilateralmente, inovando na ordem jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador, por faltar o indispensável fundamento constitucional. Busca-se, assim, preservar os princípios da legalidade e da segurança jurídica. Principalmente, não podem as agências baixar normas que afetem os direitos individuais, impondo deveres, obrigações, penalidades, ou mesmo outorgando benefícios, sem previsão em lei. Trata-se de matéria de reserva de lei.

 

 

* Advogada


Como referenciar este conteúdo

RIGO, Gabriella. Direito Regulatório – Di Pietro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Jun. 2009. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/administrativo/3754-direito-regulatorio--di-pietro. Acesso em: 20 Nov. 2019

 

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