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O Direito Administrativo - Prosper Weil

O Direito Administrativo - Prosper Weil

 

 

Gabriella Rigo*

 

 

Referência: WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Tradução: Maria da Glória Ferreira Pinto. Coimbra: Livraria Almedina, 1977.

 

 

            O Estado regula e impõe o direito que rege as atividades dos particulares, isto é, os direitos e obrigações são impostos a estes de fora por uma autoridade. Contudo, o fato de o próprio Estado também estar submetido a um direito causa admiração.

 

            Estamos habituados a ver o Estado limitado pelo direito e submetido a controle jurisdicional. Mas, de tempos em tempos, é necessária uma reação governamental um pouco forte para nos permitir apreciar as coisas no seu justo valor.

 

            A conquista do Estado pelo direito anda é um acontecimento recente, e ainda não terminado. O lento processo dessa organização revela a repugnância de qualquer governo em admitir outro julgamento além do seu.           Há mais de um século, a atividade do Poder Executivo se desenvolve à margem do direito.

 

            A separação dos poderes não é apenas uma divisão de funções, mas sim uma repartição das atribuições do poder inerente à soberania interna do Estado. Dos três Poderes, o Executivo foi o que mais se beneficiou com essa repartição, uma vez que é o único a deter diretamente a força pública, é ele que toma as decisões do dia a dia da vida do Estado.

 

            Hoje em dia, o Executivo está submetido ao direito e ao controle jurisdicional, tanto nas relações com os outros Poderes – as quais estão dependentes do direito constitucional -, quanto no funcionamento do imenso aparelho que está a sua disposição para fazer prevalecer a sua vontade na ordem interna e que se chama Administração.

 

            Na sua acepção mais ampla, o direito administrativo é o conjunto de normas que definem os direitos e as obrigações da administração (lê-se Poder Executivo). Por reger um dos três Poderes, o que está ligado às bases constitucionais, não deve ser nunca negligenciado.

 

            Por tal motivo, diz-se que não e um direito jurídico, mas sim político. De tal forma que seus problemas não podem ser apreciados com o uso do direito civil. Ele insere-se em problemas fundamentais da ciência política como são as relações entre o Estado e os cidadãos, a autoridade e a liberdade, a sociedade e o individuo.

 

            Nenhuma força pode constranger de fato o Executivo a submeter-se à norma de direto e à sentença do juiz, mas o Estado pode, pelo menos em teoria, pôr termo à auto-limitação que consentiu.

 

            O direito administrativo não pode ser desvinculado da historia, pois é nela que se encontra seu fundamento.

 

            Apesar de ser um direito novo, sofreu uma rápida evolução no último século.

 

            Depois da Revolução de 1798, na França, o direito administrativo emergiu lentamente, esboçando traços dominantes, chamados de regime administrativo: a existência de uma jurisdição administrativa especializada e a sujeição da administração a regras diferentes das do direito privado.

 

            Uma das primeiras medidas da Constituinte foi impedir os tribunais de desafiarem a autoridade do Estado. Proibiu-se, assim, ai tribunais conhecer dos atos da administração, isto é, os proibiu de conhecer qualquer litígio em que a administração fosse parte.

 

            Assim, sem qualquer controle, as reclamações dos administrados eram julgadas pela própria administração, sendo esta, ao mesmo tempo, juiz e parte. Contudo, uma nova evolução ocorreu, criando mecanismos que se encarregaram do estudo dos assuntos contenciosos.

 

            Foi criado, então, o Conselho de Estado. A princípio, foi concebido como órgão de consulta jurídica do Executivo, mas logo se viu encarregado que preparar um projeto de soluções para os litígios nos quais a administração era parte. Assim, o Executivo decidia, mas a decisão era preparada por um órgão especializado.

 

            Com isso, as partes expunham suas teses em um processo do tipo jurisdicional, faltando dar apenas um passo para que o Conselho de Estado tivesse caráter de um verdadeiro órgão jurisdicional, este passo era o reconhecimento como tal.

 

Por não estar o Conselho de Estado vinculado ao Código Civil, as disposições deste código não eram aplicáveis aos litígios entre a administração e os particulares. Assim, o próprio Conselho forjou as regras aplicáveis à administração, afirmando-se a existência de um direito autônomo.

 

A partir de 1872, a administração passou a submeter-se ao controle de uma verdadeira jurisdição, que decidia diretamente em nome do povo francês. Criou-se o Tribunal de Conflitos, composto por um número igual de representantes do Conselho de Estado e de conselheiros da Corte de Cassação, e encarregava-se de decidir sobre os conflitos de competência entre a jurisdição administrativa e a judiciária.

 

Tal Tribunal estabelece o princípio da responsabilidade do Estado, mas de uma responsabilidade que não era nem geral, nem absoluta, e que tem suas regras especiais. Apenas a jurisdição administrativa era a competente para aplicar.

 

Mais do que princípios e soluções, são os dogmas do direito administrativo que o desenvolvem. O primeiro deles é de ordem política: direitos individuais absolutos. É, com efeito, da Revolução de 1789 e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que o Conselho de Estado retira sua filosofia política. Entre a liberdade e a autoridade, escolhe a primeira como dado primordial. Assim, a liberdade só seria restringida quando a lei permitisse.

 

Por isso, o direito administrativo manifestava grande desconfiança em relação ao Executivo, pois era o único dos Poderes que poderia cercear os direitos fundamentais. Daí o princípio da subordinação político do governo ao parlamento. Daí também a subordinação jurídica do regulamento, ato emanado do governo, à lei. Daí, por fim, a responsabilidade do Estado pelos danos cometidos pela administração e a necessidade de um controle jurisdicional das decisões do governo.

 

Dos outros poderes, ninguém desconfiava. Isso é natural para o poder judiciário, pois porque se pensaria que este possa ameaçar os direitos do homem, se os representa, por ser a lei. E quanto ao Legislativo, este é a expressão da vontade geral, não podendo, o povo, imaginar-se reprimindo a si próprio.

 

Apesar de tudo, as matérias mais importantes ainda estavam reservadas à lei.

 

Em relação ao Poder Executivo, podia-se dizer que poderia agir, desde que observando a lei, e que reparasse os danos causados por suas ações.

 

O segundo dogma é o do serviço público. O que aparece em primeiro plano, já não é mais o poder de ordenar, mas a obrigação de agir na prática. A administração age, e somente pode agir tendo em vista o serviço público. Os seus poderes devem ser adaptados às necessidades destes serviços, o direito passa a ter regras especiais que variam conforme as necessidades dos serviços públicos. Tudo o que diz respeito à organização e ao funcionamento desses serviços constitui uma atuação administrativa.

 

Se o receio de o Executivo violar a lei e ofender as liberdades individuais, conduziu o direito administrativo a limitar e a controlar o Executivo, a noção de serviço público, pelo outro lado, conduziu a uma ampliação de seus poderes. Para satisfazer às necessidades do serviço, a administração deve dispor dos meios de ação necessários.

 

A partir a época clássica, desenha-se assim a problemática do direito administrativo.

 

Entre estes dois pólos, a síntese é impossível. Quando muito, poderá haver um equilíbrio, que sempre é posto a prova, sendo sempre ameaçado pelos momentos pendulares da história.

 

Por causa disso, no direito administrativo, determinava-se a regra de direito ao mesmo tempo em que a aplicava. Levando o Conselho de Estado a agir constantemente de forma arbitrária, procurando assegurar ao cidadão uma proteção contra o poder, sem esquecer que lhe incumbia também assegurar à administração os meios de ação necessários.

 

Chegou a se falar em conciliação, contudo não se pode conciliar o que é contraditório e heterogêneo.

 

A razão profunda desses métodos um pouco desconcertantes reside na ambigüidade fundamental de uma disciplina que se quer seja ao mesmo tempo instrumento de liberalismo e garantia da atividade administrativa, proteção do cidadão contra o Executivo e meio de realização da vontade deste.

 

Após a Primeira Guerra Mundial, o direito administrativo tinha adquirido a sua personalidade própria. As mudanças econômicas e sociais provocaram uma grande crise de crescimento, da qual o direito administrativo só agora estava saindo.

 

Ocorreu a nacionalização de várias indústrias e setores da economia, e inúmeras outras intervenções econômicas do Estado e de seus estabelecimentos públicos.

 

Esses novos setores da atividade administrativa não podiam ser regidos pelo direito elaborado pelo Conselho de Estado para a administração de antes de 1914. A sua sujeição às leis e aos usos do comércio era indispensável para lhes assegurar a maleabilidade de gestão necessária e lhes facilitar a inserção no meio econômico. Por isso, passou-se a se admitir que fossem regidos pelo direito privado. Assim, a administração viu-se parcialmente submetida ao direito privado.

 

Largos setores da atividade administrativa iam destacando-se do direito administrativo propriamente dito, devendo, assim, distinguir-se o direito administrativo lato sensu – todo direito aplicável à administração – do direito administrativo stricto sensu – a parte deste direito que é autônomo e especial.

 

Esse movimento fez com que o direito administrativo perdesse a clareza e a unidade, e ninguém mais sabia com que critério se deveria reconhecer a aplicação do direito administrativo especial e a competência da jurisdição administrativa.

 

Para onde quer que se voltassem, os litigantes esbarravam com a impossibilidade de encontrar uma resposta satisfatória para uma questão bastante simples: a que juiz teria de levar o processo e quais as normas que lhe seriam aplicáveis.

 

A responsabilidade dessa crise não é do Conselho de Estado nem da doutrina, mas do extraordinário emaranhado das realidades administrativas em um Estado que quer ser ao mesmo tempo liberal e dirigista e no qual aumento dos poderes e a extensão das atribuições foram acompanhados por um pulular de novos tipos de intervenções.

 

O período clássico do direito administrativo tinha visto alargar a proteção do cidadão contra o Executivo. Tal proteção enfrentou sérias dificuldades, devido às dificuldades de controle sobre o Executivo. Há algum tempo, tem-se desenhado uma mudança de acentuação.

 

Começa-se hoje a perscrutar o domínio, até aqui pouco explorado, dos efeitos práticos da intervenção do juiz e da eficácia do sistema francês de proteção dos cidadãos e esta psicopatologia da vida administrativa faz aparecer lacunas inquietantes. Surgem dúvidas se o controle jurisdicional da administração está correspondendo a seus fins, e se é efetiva a limitação da administração pelo direito.

 

Nos últimos anos, introduziu-se na França o sistema do obudsman que protegeria os administrados de maneira mais rápida e menos formalista que a jurisdição administrativa tradicional.

 

Por fim, não se pode esquecer que o controle executivo nunca foi a unia preocupação do direito administrativo. Este procura também assegurar à administração os meios para realizar os seus fins. Deve haver sim a submissão da administração ao direito, mas a um direito que lhe permita cumprir plenamente a sua missão de interesse geral.

 

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­            O Direito Administrativo evoluiu rapidamente. No início, a administração era norteada pelo direito civil. Contudo, percebeu-se que, para cumprir sua função, a administração não poderia ser regida por tal direito, deveria ter um ordenamento próprio.

 

            No começo o Estado tinha plenos poderes, que poderiam ser usados contra a sociedade. O Direito Administrativo surge justamente para controlar tal poder, surge pela necessidade da sociedade de se ver protegida contra atos arbitrários do Estado.

 

            Todavia, até chegar ao que temos hoje, a Administração Pública passou por uma evolução com um tanto de contradição e ambigüidade, onde se tentou conciliar os interesses do Estado com os dos cidadãos. O que nem sempre foi possível.

 

            Tenta-se conciliar os interesses individuais e o público, e para fazer isso com justiça, é preciso que a Administração Pública tenha uma certa liberdade, uma discricionariedade. Tal discricionariedade permite que o Estado flexibilize os interesses individuais e possa chegar à finalidade do serviço público, que é o interesse público.

 

            Contudo, para não se tornar arbitrário, o Estado precisa de controle, que o faça reparar qualquer possível dano causado por uma ação ou uma omissão sua. Tal controle, para ser verdadeiramente eficaz, deve partir de dentro da Administração, e não de fora.

 

            Hoje em dia, temos um direito, com regramento próprio, que regula as ações do Estado, limitando-o e responsabilizando-o pelos danos que causa. Mas também lhe dando ferramentas para cumprir com suas obrigações perante o interesse geral.

 

 

* Advogada


 

Como referenciar este conteúdo

RIGO, Gabriella. O Direito Administrativo - Prosper Weil. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Jun. 2009. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/administrativo/3751-o-direito-administrativo-prosper-weil. Acesso em: 22 Jul. 2019

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