Informativo nº 12/2010 do TRF5

DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRATIVO INFRAERO-CONTRATO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVI- ÇOS-AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO INSTRUMEN- TO EDITALÍCIO E NO CONTRATO ACERCA DO CRITÉRIO DE REAJUSTE DE PREÇOS-DISPOSIÇÃO DE CARÁTER OBRIGA- TÓRIO-IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI-IM- POSSIBILIDADE-PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO DE REALI- ZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO INSTRUMENTO EDITALÍCIO E NO CONTRATO ACERCA DO CRITÉRIO DE REAJUSTE DE PREÇOS. DISPOSI- ÇÃO DE CARÁTER OBRIGATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGA- LIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DA EMPRESA DE ENGENHARIA NO ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS.

– Trata-se de apelação interposta pela Empresa Brasileira de Infra- Estrutura Aeroportuária (INFRAERO) contra sentença da lavra da MM. Juíza Federal Substituta da 21ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente o pedido contido na exordial para condenar a INFRAERO a pagar à parte autora, a título de rea- juste de preços, a importância de R$ 75.934,81 (setenta e cinco mil, novecentos e trinta e quatro reais e oitenta e um centavos).

– O critério de reajuste de preços a incidir, eventualmente, no contra- to administrativo é disposição de caráter obrigatório: inteligência do art. 37, XXI, da Constituição Federal; art. 40, XI, e art. 55, III, da Lei nº 8.666/93 e art. 3º da Lei nº 10.192/2001.

– A ausência de previsão expressa, portanto, não pode servir de fun- damento à escusa da entidade pública contratante em assegurar ao ente privado o direito ao valor decorrente do reajuste de preços. A prevalecer esse entendimento, a rigor, estar-se-ia autorizando que o órgão público se beneficiasse da própria negligência.

– Se a obrigação de reajustar os preços decorre da própria lei e esta, para tanto, não exige que o contratante comprove o aumento dos custos de produção, mister reconhecer abusiva esta exigência for- mulada pela INFRAERO como condição para pagamento do preten- dido reajuste. Afinal, constitui o norte do próprio Estado Democrático de Direito a noção de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF).

– Não seria razoável, ou mesmo justo, do ponto de vista jurídico- moral, impor à empresa contratante o gravame de suportar prejuízo decorrente do atraso na conclusão da empreitada para o qual não concorreu efetivamente.

– Apelação improvida.

Apelação Cível nº 473.857-PE

(Processo nº 2008.83.00.017689-7)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 11 de novembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO MUNICÍPIO-CONTRATO DE REPASSE FIRMADO COM A CEF- CONSTRUÇÃO DE PASSAGEM MOLHADA-OBRA DE CUNHO SOCIAL-PLEITO REVESTIDO DE RAZOABILIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNI- CÍPIO. CONTRATO DE REPASSE FIRMADO COM A CEF. CONS- TRUÇÃO DE PASSAGEM MOLHADA. OBRA DE CUNHO SOCIAL. PLEITO REVESTIDO DE RAZOABILIDADE. AGRAVO DE INSTRU- MENTO PROVIDO.

– Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, por meio da qual o município ora agravante pleiteou a manutenção de contrato firmado com a CEF, referente ao Plano de Trabalho 0317176-22, independentemente das pendências existentes no SIAFI.

– Conforme já decidiu a jurisprudência deste egrégio Tribunal Regio- nal Federal, o art. 26 da Lei 10.522/02 exclui do alcance das restri- ções registradas no SIAFI as transferências de verbas financeiras federais para os Estados, Distrito Federal e Municípios, destinados à execução de obras sociais ou em áreas de fronteira.

– Como a transferência dos recursos decorrentes do Plano de Tra- balho nº 0317176-22 se destina a promover a construção de uma passagem molhada, beneficiando a população do município agra- vante, é evidente a natureza social de que se reveste a obra.

– O município agravante não pode ficar prejudicado por eventuais irregularidades praticadas pelo seu administrador, as quais rende- ram ensejo à inscrição.

– Não obstante essa relativização das exigências atinentes às pen- dências existentes no SIAFI, anote-se, como mais um ponto favorá- vel à pretensão do agravante, que seu pleito encontra-se revestido de razoabilidade, uma vez que, em seu requerimento, a liberação dos recursos em tela fica condicionada à comprovação da regulari- zação de sua situação perante o SIAFI.

– Precedente desta Turma.

– Embargos de declaração e pedido de reconsideração julgados pre- judicados.

– Agravo de instrumento provido.

Agravo de Instrumento nº 107.224-CE

(Processo nº 0007949-50.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 23 de novembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA-ADICIONAL POR TEMPO DE SER- VIÇO-SERVIÇO PRESTADO AO DER DE ALAGOAS E AO IAPTEC-ENTES PÚBLICOS-CONTAGEM DE TEMPO-EXISTÊN- CIA DE VÍNCULO ENTRE O IMPETRANTE E O ESTADO-EXER- CÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO-APOSENTADORIA NA VIGÊN- CIA DA LEI 1.711/52-CONCESSÃO DO ADICIONAL

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADI- CIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIÇO PRESTADO AO DER DE ALAGOAS E AO IAPTEC. ENTES PÚBLICOS. CONTA- GEM DE TEMPO. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE O IMPETRANTE E O ESTADO. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMIS- SÃO. APOSENTADORIA NA VIGÊNCIA DA LEI 1.711/52. CONCES- SÃO DO ADICIONAL.

– Trata-se de apelação e remessa oficial da sentença que – reco- nhecendo a contagem do tempo de serviço do impetrante, trabalha- do no DER de Alagoas e no IAPTEC – Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Empregados em Transportes e Cargas, para fins de aposentadoria, nos termos da lei vigente na data de sua concessão – concedeu a segurança para assegurar ao impetrante o recebi- mento do adicional por tempo de serviço no percentual de 35%, como vinha recebendo em seus proventos.

– O adicional por tempo de serviço, ainda na vigência da Lei 1.711/ 52, é devido quando da existência de vínculo entre o servidor e o Estado.

– Ao contrário do que afirma a União, não existe qualquer dúvida de que o DER e o IAPTEC são entes públicos, existindo, assim, vínculo entre o impetrante e o Estado.

– No que diz respeito à concessão do adicional por tempo de serviço ainda que sobre o cargo em comissão, a Lei 1.711/52, vigente à época da aposentação, ao prever em sem eu art. 145, XI, o direito à concessão do adicional por tempo de serviço, não faz qualquer res- salva quanto ao exercício do cargo em comissão.

– Consoante dispunha o art. 2º da referida lei, o funcionário público, à época assim designado, era definido como a pessoa investida em cargo público, sendo que o capítulo que cuidava da nomeação era expresso ao afirmar, em seu art. 12, inciso III, a nomeação em co- missão, quando se tratar de cargo isolado que, em virtude de lei devesse ser assim provido.

– A previsão expressa de incidência do adicional ao “servidor público efetivo” se deu com a redação do art. 67 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não aplicável ao impetrante, em razão da sua aposentadoria ter se dado em março/90, portanto, ainda na vigência da Lei 1.711/52.

– Manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

– Apelação e remessa oficial improvidas.

Apelação/Reexame Necessário nº 10.950-PE

(Processo nº 2009.83.00.010272-9)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA-PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET- CONEXÃO POR MEIO DE SISTEMA DE TELECOMUNICAÇÃO PREEXISTENTE-ENQUADRAMENTO COMO SERVIÇO DE VA- LOR ADICIONADO-CONEXÃO DIRETA  À INTERNET SEM INTERMEDIAÇÃO DO PROVEDOR-VEDAÇÃO LEGAL-OBSER- VÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ÓRGÃO REGULAMENTADOR- MANUTENÇÃO DA NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SER- VIÇO DE PROVEDOR DE ACESSO-ESCOLHA DO PROVEDOR- FACULDADE DO CONTRATANTE-LIMITAÇÃO AO ROL FORNE- CIDO PELA EMPRESA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES- IMPOSSIBILIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVEDO- RES DE ACESSO À INTERNET. CONEXÃO POR MEIO DE SIS- TEMA DE TELECOMUNICAÇÃO PREEXISTENTE. ENQUADRA- MENTO COMO SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97. CONEXÃO DIRETA À INTERNET SEM INTER- MEDIAÇÃO DO PROVEDOR. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 86 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES. OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊN- CIAS DO ÓRGÃO REGULAMENTADOR. MANUTENÇÃO DA NE- CESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE PROVEDOR DE ACESSO. ESCOLHA DO PROVEDOR. FACULDADE DO CON- TRATANTE. ART. 6º DA LEI Nº 8.078/90. LIMITAÇÃO AO ROL FOR- NECIDO PELA EMPRESA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICA- ÇÕES.  IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVI- DA.

– Hipótese em que o apelante questiona a exigência da utilização do serviço de conexão de internet de banda larga condicionada à contratação concomitante de um provedor de acesso à internet, sob o argumento de ser imposição abusiva e desnecessária, vez que a tecnologia de telecomunicações atual permite o uso da banda larga de internet sem a necessidade de se fazer a “autenticação” na rede por meio de um provedor de acesso.

– A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que dispõe so- bre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institu- cionais, estabelece em seu artigo 61 que “Serviço de valor adiciona- do é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimen- tação ou recuperação de informações”.

– A jurisprudência pátria é pacifica em reconhecer a atividade dos provedores de acesso à internet como mero serviço de valor adicio- nado (SVA), uma vez que se utiliza da rede física de telecomunica- ções já existente para viabilizar o acesso do usuário final à internet.

– Na condição de órgão regulador das telecomunicações no país, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL detém a compe- tência (art. 19 da LGT) para implementar, em seu espectro de atri- buições, a política nacional de telecomunicações, ficando assim in- cumbida de deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpreta- ção da legislação pertinente de telecomunicações, assim como em relação aos casos omissos, com o fito de proporcionar a otimização na prestação dos serviços de comunicações em nosso País, bem como de coibir a infração aos direitos dos usuários do aludido serviço.

– De acordo com as informações prestadas pelo órgão regulador de telecomunicações, a conexão à internet, via banda larga, pode ser realizada independentemente da utilização de um dos chamados “provedores”, tendo em vista ser tecnicamente possível se fazer a conexão direta pela própria prestadora do serviço de telecomunica- ção em banda larga.

– O artigo 86 da Lei Geral de Telecomunicações veda a possibilidade das concessionárias prestarem serviço de telecomunicações cu- mulativamente com o de valor adicionado, como é o caso do prove- dor de acesso à internet.

– Apesar da possibilidade técnica da utilização da conexão de banda larga sem a intermediação de um provedor de acesso, a vinculação desse serviço ao de conexão rápida, como no caso do VELOX, é considerada medida necessária pelo órgão regulador dos serviços de telecomunicações, sobretudo se for levado em conta que é o provedor de acesso que viabiliza a rotina técnica de “autenticação/ reconhecimento” ou “monitoramento” do acesso de usuários na rede mundial de computadores, inclusive com a atribuição de um núme- ro específico de identificação do usuário (Internet Protocol  – IP).

– Ao estabelecer essa exigência o órgão regulador levou em conta vários fatores, como as peculiaridades dos mecanismos de cone- xão com a rede mundial de computadores, onde devem ser adotadas todas as cautelas possíveis para assegurar uma eficiente autentica- ção na rede. Tal medida também se justifica pela garantia da pluralidade de provedores, procurando evitar a concentração e verticalização desse serviço no mercado, visto que envolve tam- bém o risco de dominação do mercado, o que seria potencialmente capaz de acarretar maiores prejuízos à coletividade.

– Diante das disposições contidas na Lei Geral de Telecomunica- ções, é imperativo manter a exigência de contratação de serviço de conexão rápida de internet (banda larga) concomitantemente com a de serviço de valor adicionado (provedor de acesso).

– Não se deve confundir provedor de acesso à internet com provedor de conteúdo, pois a contratação deste último é, de fato, uma facul- dade do usuário, visto que o seu fim é apenas de disponibilizar um acervo de conteúdo específico de informações aos internautas, como o próprio nome do serviço sugere.

– Deve ser facultado ao usuário fazer opção quanto ao fornecedor do serviço de valor adicionado (provedor). O fato de existir cláusula contratual que limite a escolha do provedor dentre aqueles sugeridos pela fornecedora do serviço de banda larga em nada obsta a aplicação do ordenamento jurídico vigente, com a consequente ade- quação da relação de consumo existente à legislação pátria.

– A escolha do provedor de acesso não deve ficar restrita à lista ofe- recida pelo prestador do serviço de conexão banda larga, sob pena de afronta à liberdade de escolha de que trata o artigo 6º da Lei nº 8.078/90. Para conciliar a relação contratual com a legislação de proteção ao consumidor, deve ser facultado ao contratante escolher o provedor de sua preferência, dentre os que atendam à localidade onde será instalado o serviço de banda larga VELOX, sem que  ne- cessariamente se tenha que optar por um daqueles constantes do limitado rol de provedores sugeridos pela empresa de telecomuni- cações fornecedora do serviço de banda larga.

– Ante a insubsistência da pretensão do autor de desvincular a contratação do provedor de acesso quando da contratação da co- nexão de banda larga, fica prejudicada a análise quanto ao pleito acessório de reparação de danos morais e patrimoniais formulado pelo recorrente.

– Apelação parcialmente provida, apenas para estabelecer que deve ser facultado ao contratante do serviço de conexão banda larga es- colher o provedor de sua preferência, sem ficar adstrito ao rol apre- sentado pelo prestador do serviço de banda larga de internet.

Apelação Cível nº 498.028-SE

(Processo nº 2004.85.00.005304-0)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 23 de novembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO OCUPAÇÃO-TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS DE MA- RINHA-DEMORA POR MAIS DE TRÊS DÉCADAS PARA CON- CLUSÃO DO PROCESSO DE AFORAMENTO-CESSÃO DAS TERRASAO MUNICÍPIO DE ARACAJU-INDENIZAÇÃO POR DA- NOS MATERIAIS E MORAIS-TERRENO ALODIAL DE PROPRI- EDADE DOS AUTORES REGISTRADO EM CARTÓRIO-DIVER- GÊNCIA EM RELAÇÃO À DIMENSÃO, À LOCALIZAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS DE MARINHA E À EXISTÊNCIA DE BENFEITORIAS-NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL-NULIDADE DA SENTENÇA

EMENTA: ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO. TERRENOS DE MARI- NHA E ACRESCIDOS DE MARINHA. DEMORA POR MAIS DE TRÊS DÉCADAS PARA CONCLUSÃO DO PROCESSO DE AFORAMEN- TO. CESSÃO DAS TERRAS AO MUNICÍPIO DE ARACAJU. INDE- NIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TERRENO ALODIAL DE PROPRIEDADE DOS AUTORES REGISTRADO EM CARTÓRIO. DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO À DIMENSÃO, À LOCA- LIZAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS DE MARINHA E À EXISTÊNCIA DE BENFEITORIAS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA.

– Os postulantes se insurgem, por meio da presente demanda, con- tra a demora de mais de três décadas na tramitação do processo administrativo instaurado perante a Delegacia do Patrimônio da União em Sergipe, no qual o marido da primeira requerente e genitor dos demais postulou o aforamento de terreno por ele ocupado desde o ano de 1963 – vizinho da área alodial de sua propriedade –, medindo 67.611,6268m², na localidade conhecida como Lamarão, na cidade de Aracaju-SE.  Este processo foi instaurado na seara administrati- va em outubro de 1964, somente tendo sido finalizado, com o indeferimento do pleito de aforamento, em 12 de dezembro de 2002, em razão de o terreno almejado ter sido cedido à Prefeitura de Aracaju para implantação de projeto de habitação por interesse social.

– A área em comento não se encontra bem definida nos autos. Ao contrário, há bastante divergência, seja em relação à sua dimensão, seja no que tange à real localização dela. Como exemplo dessa discordância, cita-se o documento no qual a Secretaria do Patrimônio da União, em agosto de 2001, informou que a área de terreno de marinha que foi escriturada (em razão da existência de terreno alodial de propriedade dos autores) não coincidia com aquela com prefe- rência ao aforamento. Em outro documento datado de novembro de 2001, a Secretaria do Patrimônio da União, após a realização de vistoria para fins de avaliação, concluiu que, não obstante a área cadastrada fosse de 67.611,63m², a efetivamente medida era bem maior, atingindo 108.017,64m².

– Essa identificação, separando os terrenos de marinha e acresci- dos de marinha dos alodiais, é tarefa de suma importância, ainda mais se forem consideradas as informações colhidas dos autos quanto à existência de algumas benfeitorias – galpão com área apro- ximada de 500m² e vestígios de antigas salinas desativadas – edificadas nessa área em litígio, já que o regime jurídico da indeniza- ção das benfeitorias difere quanto à natureza das áreas em que fo- ram erguidas.

– Diante de uma situação como a que ora se apresenta, outra solu- ção não se poderia dar ao caso senão a realização de prova pericial para fins de elucidar tais questionamentos.

– A produção dessa espécie de prova foi requerida pelos autores na petição inicial. E mesmo que não tivesse sido objeto de pedido, sua realização poderia ser determinada até mesmo de ofício pelo juiz, consoante dicção do art. 130 do CPC, quando necessária à instru- ção do processo.

– A prova pericial deverá especificar e demarcar a área alodial que já é de propriedade dos autores e a de marinha e acrescida de marinha que compõem o vasto terreno sobre o qual eles pretendem  obter o domínio útil através de aforamento, demonstrando se há coinci- dência entre elas ou não; além de apurar a existência de benfeitorias, avaliando-as e localizando-as dentro das mencionadas áreas, sem- pre levando em consideração os valores à época de sua constitui- ção.

– Sentença anulada de ofício para devolver os autos à vara de ori- gem. Apelações e remessa obrigatória prejudicadas.

Apelação Cível nº 491.717-SE

(Processo nº 2003.85.00.005407-5)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 11 de novembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO- POSSIBILIDADE-ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO-FALHAS NA EXECUÇÃO DA OBRA PELA CONSTRUTORA CONTRATADA- AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RES- CISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. POSSIBI- LIDADE. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. FALHAS NA EXECUÇÃO DA OBRA PELA CONSTRUTORA CONTRATADA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. PROVIMENTO DO AGRA- VO.

– Agravo de instrumento interposto pelo DNOCS contra a decisão oriunda da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que, aco- lhendo pedido de antecipação de tutela formulado pela AMAFI CO- MERCIAL CONSTRUTORA LTDA., suspendeu os efeitos do Termo de Rescisão Unilateral do contrato administrativo relativo à licitação nº 038/2007, cujo objetivo, em síntese, consistia na “Execução das obras e serviços de construção da 1ª Etapa do Sistema Adutor do Pajeú, no estado de Pernambuco, incluindo fornecimento, instala- ção e montagem dos equipamentos hidroeletromecânicos”.

– Alegação de intempestividade do presente agravo que não se sus- tenta, vez que, contra a decisão agravada proferida em 04.05.2010, o DNOCS interpôs tempestivamente embargos de declaração, os quais ostentam efeito interruptivo do prazo, de modo que, como o DNOCS foi intimado da decisão dos embargos em 03.08.2010, tem- se que a interposição deste agravo de instrumento, em 09.08.2010, foi plenamente tempestiva.

– O fato do Termo de Rescisão Contratual fazer expressa remissão aos “termos constantes do Processo nº 59400.9460/2009-80”, em cujo bojo estariam os fundamentos do mencionado ato administrati- vo, atende ao requisito da motivação do ato, sob a modalidade per relationem ou por referência, prevista no art. 50, § 1º, segunda parte, da Lei nº 9.784/99 (“A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”).

– Há nos autos detalhado relatório/parecer elaborado pelo Coorde- nador de Obras do DNOCS – COB/DI, em que expõe de maneira muito clara todos os problemas identificados na execução do con- trato, respondendo fundamentadamente às questões antes suscita- das pela construtora ora agravada, sendo deveras graves as falhas praticadas pela agravada ali apontadas, que inicia já com um atraso de 49 (quarenta e nove) dias na instalação da obra, a qual continuou excessivamente lenta durante o ano de 2009 e assim permaneceu em 2010, não obstante as reuniões realizadas com todos os inte- ressados com vistas a retomar o cronograma pactuado, além de terem sido identificados serviços executados em desacordo com as especificações técnicas contratadas, com péssima qualidade.

– De outra banda, as alegações da agravada de que regularizou o ritmo das obras no curso do ano de 2010 não encontram respaldo em substrato probatório; ao contrário, os documentos dos autos di- zem justamente o oposto, consoante se pode ver dos gráficos às fls. 388-391, que mostram que a agravada só tem conseguido cum- prir percentual ínfimo da obra, mesmo após a reprogramação do cronograma. Reforça essa conclusão o relatório preparado pela empresa supervisora da obra – VBA Tecnologia e Serviços de Enge- nharia S/A –, datado de 03.05.2010, que é contundente ao atestar que “os resultados são realmente pífios e a empreiteira continuou a apresentar as mesmas deficiências, como baixíssima mobilização de pessoal e de equipamentos, o que refletiu diretamente no insigni- ficante avanço da obra” (f. 446).

– Saber se as justificativas técnicas apresentadas são, ou não, sufi- cientes para afastar a responsabilidade da contratada por tamanho déficit de desempenho é matéria que demanda complexa instrução, inclusive com produção de prova pericial. Tal conclusão evidencia a ausência da “prova inequívoca”, requisito previsto no art. 273 do CPC para o deferimento da antecipação de tutela. Com efeito, no atual estágio processual, a elevada controvérsia fática se resolve em fa- vor da presunção de legitimidade do ato administrativo.

– Igualmente desprovida de plausibilidade jurídica é a tese da parte ora agravada, de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois há nos autos do já citado Processo Administrativo nº 59400.009460/ 2009-80 ao menos duas manifestações subscritas pelo represen- tante legal da agravada, uma às fls. 315-320, datada de 05.11.2009, e outra às fls. 280-284, de 09.01.2010, em que busca justificar as falhas apontadas pelo DNOCS. Vale salientar, ademais, que a agra- vada também teve oportunidade de interpor recurso administrativo (fls. 455-467), ao qual foi negado provimento pela Administração (f. 475).

– Agravo de instrumento provido, para manter hígido o ato adminis- trativo atacado.

Agravo de Instrumento nº 109.602-CE

(Processo nº 0012584-74.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Leonardo Resende Martins

(Convocado)

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO CEA- RÁ – IFCE CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR, PARA PERMITIR QUE A IMPETRANTE, ORA AGRAVA- DA, SEJA EMPOSSADA NO CARGO DE TÉCNICO DE LABORA- TÓRIO – ÁREA QUÍMICA –, EM VIRTUDE DE SUA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, MESMO NÃO POSSUINDO ELA O CURSO TÉCNICO EXIGIDO NO EDITAL, MAS SENDO PORTA- DORA DE DIPLOMA DO CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM PROCESSOS QUÍMICOS-POSSIBILIDADE DE INVESTI- DURA DA IMPE-TRANTE NO CARGO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTER- POSTO PELO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO CEARÁ – IFCE CONTRA DECISÃO QUE DEFE- RIU PEDIDO DE LIMINAR, PARA PERMITIR QUE A IMPETRANTE, ORA AGRAVADA, SEJA EMPOSSADA NO CARGO DE TÉCNICO DE LABORATÓRIO – ÁREA QUÍMICA –, EM VIRTUDE DE SUA APROVAÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO, MESMO NÃO POSSU- INDO ELA O CURSO TÉCNICO EXIGIDO NO EDITAL, MAS SEN- DO, NO ENTANTO, PORTADORA DE DIPLOMA DO CURSO SU- PERIOR DE TECNOLOGIA EM PROCESSOS QUÍMICOS.

– A questão litigiosa posta à apreciação neste recurso consiste em saber se o portador de diploma de curso superior de tecnologia em processos químicos possui aptidão teórica e prática para exercer as atribuições do cargo de técnico em laboratório – área química.

– Nos termos do Anexo I do Edital nº 12/DGP-IFCE/2010, as atribui- ções do referido cargo consistem em executar trabalhos técnicos de laboratório relacionados com a área de atuação, realizando ou orientando coleta, análise e registros de material e substâncias atra- vés de métodos específicos. Assessorar nas atividades de ensino, pesquisa e extensão.

– Por outro lado, nos termos da Resolução nº 36/74 do Conselho Federal de Química, consta dentre outras, as seguintes atribuições da categoria de tecnólogo de processos químicos: direção, supervi- são e responsabilidade técnica; assessoria, consultoria e comer- cialização; perícias, serviços técnicos e laudos; magistério; desem- penho de cargos e funções técnicas; análise química e físico-quími- ca, padronizações e CQ.

– A qualificação técnico-científica da agravada, tecnóloga em pro- cessamentos químicos, é mais que suficiente para o desempenho das atividades de nível médio do cargo de técnico em laboratório – área química, e a exigência literal do curso técnico-profissionalizante na área de química, desdenhando o curso de nível superior, é des- propositada, se provada a presença dos conhecimentos curriculares necessários ao desempenho da função.

– A jurisprudência deste Tribunal está consolidada nesse raciocínio, segundo o qual, provado que os conhecimentos obtidos no curso de nível superior respectivo encerram as informações técnicas exigidas para as atribuições do cargo, é razoável e salutar o aproveitamento do candidato com maior escolaridade.

– Embora, no particular, entenda este relator ser prematuro o provi- mento e a investidura em cargo público por meio de ordem judicial de caráter provisório, o STF vem adotando, sistematicamente, a tese em contrário, sob a alegação de que referido ato não ofende a auto- ridade da decisão proferida por aquela Corte Suprema na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04/DF (Pleno, RCL 6.138/PI, Min. Cármem Lúcia, julgada em 2 de junho de 2010).

– Agravo de instrumento não provido.

Agravo de Instrumento nº 110.723-CE

(Processo nº 0016041-17.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO CIVIL

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS- ACIDENTE OCORRIDO NO INTERIOR DE AGÊNCIA DA CEF- OCORRÊNCIA DO FATO DANOSO E RESPONSABILIDADE CI- VIL DA RÉ-COMPROVAÇÃO-INDENIZAÇÃO DOS DANOS MATE- RIAIS DECORRENTES DOS TRATAMENTOS MÉDICO, MEDI- CA-MENTOSO E FISIOTERÁPICO, ATÉ O COMPLETO RESTA- BELECIMENTO DO AUTOR-DEFERIMENTO-DANOS MORAIS- CONFIGURAÇÃO-VALOR DA INDENIZAÇÃO A SER FIXADO DEN- TRO DOS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE-DIMINUIÇÃO

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE OCORRIDO NO INTERIOR DE AGÊNCIA DA CEF. AGRAVO RETIDO PREJUDICA- DO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. OCORRÊNCIA DO FATO DANOSO E RESPONSABI- LIDADE CIVIL DA RÉ. COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO DOS DA- NOS MATERIAIS DECORRENTES DOS TRATAMENTOS MÉDICO, MEDICAMENTOSO E FISIOTERÁPICO, ATÉ O COMPLETO RESTABELECIMENTO DO AUTOR. DEFERIMENTO. DANOS MO- RAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO A SER FIXADO DENTRO DOS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DIMINUIÇÃO. CUSTEIO DE DESPESAS COM ACOMPANHANTE. PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL. IMPOS- SIBILIDADE DE APECIAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20, § 3º, DO CPC.

– Confundindo-se a questão deduzida no agravo retido com o deslinde do próprio mérito, objeto de apreciação na apelação, tem-se por pre- judicado aquele recurso.

– É de ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, quando resta comprovado nos autos que a própria ré/apelante, ao ser inti- mada para especificar as provas que pretendia produzir, diz que nada tem a requerer.

– Comprovada a existência do fato danoso e demonstrada a respon- sabilidade da ré pela sua ocorrência, correta está a sentença que a condenou na reparação dos danos materiais e morais suportados pelo autor.

– É de ser mantida a indenização por danos materiais fixada pelo julgador a quo, consubstanciada na condenação da CEF a deposi- tar em favor do autor os valores correspondentes às despesas a serem por ele realizadas com exames de diagnóstico, conforme já determinado em antecipação de tutela, bem como a arcar, de forma continuada, com o pagamento das despesas decorrentes dos trata- mentos médico, medicamentoso e fisioterápico, além dos desloca- mentos do autor para os hospitais, até o seu total restabelecimento.

– Também deve ser mantida a sentença na parte em que julgou in- fundado o pedido de pagamento retroativo de gastos, à míngua de sua comprovação por parte do autor.

– Quanto ao valor da indenização fixado a título de danos morais, a fim de adequar o julgado aos precedentes deste Tribunal, é de ser ele reduzido de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

– Julgado procedente o pedido de indenização por danos morais e materiais, cabe à ré pagar ao autor os honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% sobre valor da condenação, nos ter- mos do art. 20, § 3º, do CPC.

– A apreciação do pedido de condenação da ré a custear as despe- sas com acompanhante, até que a saúde do autor seja restabelecida, encontra óbice no art. 460 do CPC.

– Agravo retido prejudicado. Apelação da ré parcialmente provida. Recurso adesivo desprovido.

Apelação Cível nº 501.398-CE

(Processo nº 2008.81.00.011094-8)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 23 de novembro de 2010, por unanimidade)

CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA-DISCUSSÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA- IMPOSSIBILIDADE

EMENTA: CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLI- CA. DISCUSSÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

– Descabe agravo inominado contra pronunciamento do relator que atribui ou não efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

– Agravo de instrumento manejado por MONIQUE GURGEL DE SOU- ZA COELHO, Oficiala Registradora do 5º Ofício de Registro de Imó- veis da Comarca de Fortaleza, contra decisão que, nos autos de ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal (MPF) e pela Caixa Econômica Federal (CEF), concedeu liminar, determi- nando aos demandados (Estado do Ceará e Oficiais de Registro de Imóveis do Município de Fortaleza/CE) que concedam, de forma imediata, o desconto de 50% (cinquenta por cento) nos emolumentos devidos pelos atos notariais relacionados com a primeira aquisição imobiliária para fins residenciais pelo SFH, independentemente da modalidade de garantia avençada, desde que os recursos sejam originários do FGTS. Foi determinado, ainda, que, em caso de descumprimento, incidirá multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

– A questão discutida (aplicabilidade do art. 209 da Lei de Registros Públicos) possui natureza nitidamente tributária. O fato do tributo incidir na aquisição e registro do primeiro imóvel do interessado não converte a discussão em matéria relativa a direito de habitação. É que não se discute a possibilidade de aquisição da moradia, nem o seu uso ou posse. Discute-se, sim, o valor a ser pago a título de taxa ao ensejo do registro. A pretensão diz respeito à redução do tributo e à definição de seu valor. Logo, o caso é de se interditar o uso, na espécie, da ação civil pública.

– Não bastasse isso, o Ministério Público não tem legitimidade ativa para discutir a taxa em comento, pois os interesses em disputa não são indisponíveis, mas sim individuais patrimoniais, e, portanto, re- nunciáveis. Merece aqui destacar novamente que, diferentemente do que pretendeu a exordial fazer parecer, a demanda não gira em torno do direito à moradia, mas sim do direito ao desconto de 50% na taxa. Sendo assim, ainda que a via eleita não fosse a da ação civil pública, a ilegitimidade do Parquet seria patente.

– Agravo inominado não conhecido e agravo de instrumento provido.

Agravo de Instrumento nº 99.133-CE

(Processo nº 2009.05.00.056763-7)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

CIVIL E ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA ALUSIVA A TAXAS DE  OCUPAÇÃO-PARTI- CULAR INSCRITO, POR REQUERIMENTO DELE, NÃO COMO FOREIRO, MAS COMO OCUPANTE DE IMÓVEL DE MARINHA- REGULARIDADE DA COBRANÇA

EMENTA: CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA ALUSIVA A TAXAS DE OCUPAÇÃO. PARTICULAR INSCRITO, POR REQUE- RIMENTO DELE, NÃO COMO FOREIRO, MAS OCUPANTE DE IMÓVEL DE MARINHA. REGULARIDADE DA COBRANÇA. IMPRO- VIMENTO DO APELO.

– Cuida-se de ação anulatória de lançamento alusivo a taxas de ocu- pação de determinado imóvel (anos de 2003 a 2006).

– Para o particular, que requerera inscrição a título de ocupação ain- da quando dispusesse de justo título (o que, a seu juízo, permitiria a formalização de aforamento), o lapso não teria o condão de gerar direitos em favor da União, e daí o manejo da presente demanda.

– Pensa-se, porém, que a sentença houve-se com acerto; a inscri- ção administrativa de que dispunha a União, postulada pelo próprio interessado, não o colocava na condição de foreiro, nem submetia o bem a regime enfitêutico; ao reverso, vê-se que, para os registros da SPU, a hipótese era e é de ocupação, ainda quando – talvez, quem sabe – a autora fizesse jus a regulação diversa.

– Não se trata de fazer com que o erro viesse a gerar direitos em benefício do ente público (o que, a toda evidência, não seria juridica- mente defensável), mas de asseverar que a própria configuração do equívoco dependeria de apuração administrativa, a bem de que se revisitasse o cadastramento original; a medida, porém, jamais foi feita e, nos termos do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/47, o recor- rente teria, quando muito, preferência ao aforamento, e não um direito que se pudesse dizer inevitável.

– O fato, então, é que (bem ou mal) viceja o regime de ocupação, sendo que, nos termos dos arts. 102 e 128 do Decreto-Lei nº 9.760/ 47, a necessidade do pagamento das taxas de ocupação exsurge, daí, qual corolário insofismável.

– Apelação improvida.

Apelação Cível nº 479.723-PE

(Processo nº 2007.83.00.013566-0)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 18 de novembro de 2010, por unanimidade)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL CONTRATO DE MÚTUO-VALOR DA CAUSA-CORRESPONDÊN- CIA COM O BENEFÍCIO PATRIMONIAL VISADO-RETIFICAÇÃO CORRETA-CLÁUSULA DE SALDO RESIDUAL-NULIDADE- SOBRESTAMENTO DOS PAGAMENTOS-POSSIBILIDADE-NÃO INCLUSÃO EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. CONTRATO DE MÚTUO. VALOR DA CAUSA. CORRESPON- DÊNCIA COM O BENEFÍCIO PATRIMONIAL VISADO. RETIFICAÇÃO CORRETA. CLÁUSULA DE SALDO RESIDUAL. NULIDADE. SOBRESTAMENTO DOS PAGAMENTOS. POSSIBILIDADE. NÃO INCLUSÃO EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. PRO- VIMENTO PARCIAL.

– Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de tute- la antecipada requestado com o propósito de assegurar a suspen- são dos pagamentos das prestações exigidas pelas agravadas re- lativas à prorrogação do contrato de mútuo celebrado e à não inclu- são (ou, se for o caso, a exclusão) dos registros dos autores nos órgãos de proteção ao crédito, bem como determinou a comple- mentação das custas processuais, levando-se em conta a retifica- ção do valor da causa para R$ 575.962,90.

– Correto o trecho da decisão em que se determina a retificação do valor atribuído à demanda, vez que o valor atribuído à causa deve expressar o conteúdo econômico do pedido, de forma que sempre há que se perquirir o benefício patrimonial visado na lide que, in casu, corresponde à quantia que se almeja ver reconhecida como indevida, qual seja, R$ 575.962,90.

– É de ser acolhido o pedido de suspensão dos pagamentos das parcelas cobradas pelas recorridas, eis que a cláusula do saldo re- sidual é nula, na medida em que estabelece obrigação que coloca o mutuário em desvantagem exagerada, excessivamente onerosa, violando os preceitos contidos no art. 51, inciso IV e § 1º, inciso III, da Lei nº 8.078/90. Precedente do Pleno desta Corte Regional.

– Os documentos acostados entremostram que após o pagamento regular de 239 prestações do contrato de mútuo no valor de R$ 180,56 (a última), os mutuários receberam cobrança de diversas parcelas no importe de R$ 10.577,80 (a primeira), restando evidenciada a disparidade havida entre os valores já quitados e os que atualmente lhe estão sendo exigidos.

– Agravo de instrumento parcialmente provido, tão somente para sobrestar o pagamento das prestações cobradas pelas agravadas e impedir a inclusão dos registros dos agravantes nos órgãos de proteção ao crédito, mantendo-se a determinação de retificação do valor da causa.

Agravo de Instrumento nº 110.297-SE

(Processo nº 0014990-68.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 16 de novembro de 2010, por unanimidade)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL-DANOS MORAIS-ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA-PUNIÇÃO ANULADA POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO-ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DA VÍTIMA EM VIRTU- DE DE O INTERESSADO TER PERMANECIDO INERTE NO CURSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-NÃO CONFI- GURAÇÃO DA EXCLUDENTE DE RESPONSALIDADE-RECO- NHECIMENTO APENAS DE CULPA CONCORRENTE-REDU- ÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CI- VIL. DANOS MORAIS. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. PUNIÇÃO ANULA- DA POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ALE- GAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA OU CONCOR- RENTE DA VÍTIMA EM VIRTUDE DE O INTERESSADO TER PER- MANECIDO INERTE NO CURSO DO PROCEDIMENTO ADMINIS- TRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA EXCLUDENTE DE RESPON- SALIDADE. RECONHECIMENTO APENAS DE CULPA CONCOR- RENTE. REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. NECESSI- DADE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

– A prescrição da pretensão indenizatória não teve início com a im- posição da punição disciplinar, datada de 22/12/1999, já que com o ajuizamento da “ação declaratória de nulidade de ato jurídico”, em 29/08/2001, houve a interrupção da prescrição na forma do art. 202, I, do CC/02, razão pela qual o prazo prescricional quinquenal previs- to no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, aplicável à OAB por se tratar de autarquia federal sui generis, recomeçou a correr em 11/07/2005, data do trânsito em julgado da referida ação declaratória que reco- nheceu, em definitivo, a ilegalidade da penalidade sofrida pelo autor, pelo que deve ser afastada a ocorrência da prescrição em razão de a presente demanda ter sido proposta em 02/02/2007, ou seja, den- tro do quinquênio legal. Rejeitada, pois, a preliminar de prescrição.

– O fato de o autor, ora apelado, ter permanecido inerte no curso do procedimento admistrativo deflagrado contra ele não implica a con- figuração de culpa exclusiva da vítima a ensejar o rompimento do nexo de causalidade entre a conduta da OAB-SE e o dano moral sofrido pelo demandante em razão da suspensão indevida de seu direito ao exercício da advocacia, haja vista que a defesa em qual- quer que seja a natureza do procedimento não se constitui uma obri- gação, mas um direito, uma faculdade, além do que caberia à OAB- SE, antes da aplicação da punição, ter se certificado de que real- mente teria sido o recorrido quem recebeu os alvarás nas reclama- tórias trabalhistas em que atuara como advogado, sendo certo que tal questão não poderia ter escapado da instrução administrativa, já que, definitivamente, o autor não estava ligado ao recebimento dos ditos alvarás, mesmo porque tais processos, por serem públicos, estavam à disposição da entidade de classe recorrente.

– Reconhecimento da concorrência de causas, eis que a inércia do autor em não trazer qualquer elemento para o processo administra- tivo contribuiu, de certo modo, para o implemento da punição, situa- ção que, como se sabe, não afasta o dever de reparar, mas implica a redução do montante indenizatório.

– Não há dúvidas de que a aplicação indevida da penalidade de sus- pensão do direito de advogar, posteriormente anulada pelo Judiciá- rio mediante sentença passada em julgado, é fato plenamente ca- paz de causar danos morais, considerando-se, pois, um ato ilícito potencialmente danoso, eis que atinge a honra (subjetiva/objetiva) e a fama do profissional.

– Redução do montante indenizatório por danos morais de R$ 40.000,00 para R$ 20.000,00, eis que, muito embora a suspensão da inscrição do autor nos quadros da OAB-SE tenha se dado por mais de 5 anos, deve ser levada em consideração a ocorrência de culpa concorrente do demandante.

– Apelação parcialmente provida.

Apelação Cível nº 440.525-SE

(Processo nº 2007.85.00.000309-7)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 9 de novembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA-CEF-CONCURSO PÚBLICO-CADASTRO DE RESERVA-ENGENHEIRO ELETRICISTA-CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS-ABERTURA DE NOVO CERTAME- DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO AUTOR À NOMEAÇÃO

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CEF. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESER- VA. ENGENHEIRO ELETRICISTA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ABERTURA DE NOVO CERTAME.

– Se é certo afirmar que o candidato aprovado em concurso público, realizado com o fito de formação de cadastro de reserva, tem mera expectativa de direito à nomeação, não é menos certo dizer que esta mera expectativa à nomeação possa se transformar em direito liquido e certo quando a Administração, dentro do prazo de validade do certame, demonstra, inequivocamente – através do creden- ciamento de empresas terceirizadas e abertura de um novo concur- so –, o interesse e a necessidade de nomeação de profissional ha- bilitado para o exercício das atividades inerentes ao cargo para o qual foi feito o cadastro de reserva.

– Sendo proposta a ação principal dentro do prazo de eficácia do concurso prestes a se vencer, não há que se falar em perda de objeto da ação.

– Decisão liminar que se mantém para determinar que a CAIXA, ora agravante, ao término dos contratos atualmente em execução, se abstenha de realizar novas contratações de empresas prestadoras de serviços de engenharia elétrica, efetuando a reserva de vagas dos candidatos aprovados para o cargo de Engenheiro Júnior – Área: Engenharia Elétrica, no concurso deflagrado pelo Edital 1/2006/NS – SUPES, de 20 de fevereiro de 2006, devendo também abster-se de contratar candidatos aprovados para o mesmo cargo no concurso aberto pelo Edital nº 1/2010/NS, de 10 de  março de 2010, em detri- mento dos aprovados no concurso anterior.

– Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 108.837-RN

(Processo nº 0010896-77.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 9 de novembro de 2010, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO RESCISÓRIA-VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI- DOCUMENTO NOVO-INCAPACIDADE ABSOLUTA PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL RECONHECIDA POR SENTENÇA TRÂN- SITA EM JULGADO-VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI- DOCUMENTO POSTERIOR À SENTENÇA-ABRANDAMENTO DA NOÇÃO DE “DOCUMENTO NOVO”-JUÍZO RESCISÓRIO- PEDIDO DE REFORMA POR INVALIDEZ-MILITAR-INCAPACIDA- DE DECORRENTE DE ACIDENTE SEM RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIÇO-POSSIBILIDADE-PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DOCUMENTO NOVO. PRELIMINARES DE INCABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL E DE IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS NA VIA RESCI- SÓRIA. REJEIÇÃO. SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRESCRIÇÃO. INCAPACIDADE ABSOLUTA PARA  OS ATOS DA VIDA CIVIL RECO- NHECIDA POR SENTENÇA TRÂNSITA EM JULGADO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. DOCUMENTO POSTERIOR À SENTENÇA. ABRANDAMENTO DA NOÇÃO DE “DOCUMENTO NOVO”. JUÍZO RESCISÓRIO. PEDIDO DE REFORMA POR INVALIDEZ. MILITAR. INCAPACIDADE DECORRENTE DE ACIDEN- TE SEM RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIÇO. POS- SIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 108, VI, E 111, II, DA LEI Nº 6.880/80.

– Rescisória proposta por incapaz contra sentença na qual o MM. Julgador monocrático acolheu, de ofício – uma vez que a União fora revel naquele feito –, a prescrição do fundo de direito, pois entre a data de licenciamento do autor das fileiras do Exército e o ajuizamento da ação transcorreram mais de cinco anos.

– Hão de ser rejeitadas as preliminares aduzidas pelo Ministério Pú- blico de incabimento da rescisória como sucedâneo de recurso e, também, como meio para o reexame das provas produzidas na ação originária. Não é a hipótese. Não pretende o autor o reexame das provas, que jamais foram produzidas ou examinadas no primeiro grau, pois lá se acolheu a prescrição do fundo de direito, nem se trata o caso de ação com feição de recurso, porque se traz a lume hipótese de rescisão e não de revisão do julgado combatido.

–  Há nos autos sentença de interdição do autor, José Walter de Oliveira Júnior (fls. 155/156), proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fa- mília e Registro Civil da Comarca de Paulista, datada de 14 de agos- to de 2008, nos autos da Ação de Interdição nº 231.2007.000364-2, proposta pela genitora do postulante. O pronunciamento judicial de interdição, ação de estado, impõe seus efeitos enquanto em vigor, é dizer, não se há de contestar a conclusão disposta na sentença que reconheceu o estado de incapacidade permanente do autor para os atos da vida civil. E nem mesmo há nos autos qualquer contestação da União em relação às conclusões do aludido comando sentencial. A União nem sequer acena nesse sentido e, se o fizesse – nessa hipótese –, estou em que não seria de se acolher, nesta sede, se- melhante irresignação, pois o caminho a seguir, para a União, seria a desconstituição daquela sentença da Justiça Estadual.

– Deve-se partir da premissa, assentada no comando judicial de in- terdição, de que o autor era incapaz, definitivamente, para os atos da vida civil, por ocasião da sentença rescindenda, que acolheu a prescrição. É dizer, a decisão rescindenda acolheu a prescrição de direito cujo titular já era um absolutamente incapaz, contrariando expressamente o disposto no art. 198 do Código Civil, ficando ca- racterizada violação a literal dispositivo de lei.

– Embora a sentença de interdição (14/08/2008) seja posterior à de- cisão rescindenda (26/02/2007) – aspecto que lhe retiraria, a rigor, a condição de documento novo, segundo a doutrina majoritária sobre o tema –, trata-se de uma sentença proferida em ação de estado, a reconhecer uma condição física do autor, a invalidez permanente (a partir de agosto de 1998), pretérita à decisão rescindenda. Nessas circunstâncias, até porque o documento, apesar de posterior à deci- são rescindenda, repito, atesta um estado preexistente, não se pode tomar com o rigorismo de praxe a conceituação de documento novo.

– A União, em face de sua revelia nos autos originários, nenhuma tese jurídica de defesa traria a título de oposição ao direito do autor, e, por outro lado, o estado de invalidez do autor, objeto precípuo da perícia requerida no feito originário, foi devidamente atestado pela sentença de interdição, daí porque à União só restaria o caminho da rescisão, na sede própria, caso pretendesse combater as conclu- sões do aludido comando judicial, de forma a não se poder falar em novo julgamento no primeiro grau, porquanto não há a necessidade de produzir-se novas provas ou oportunizar à União a produção de defesa naqueles autos, tornando-se perfeitamente possível a este órgão proceder, em juízo rescisório, ao julgamento da causa. E, nesse mister, imperioso tomar-se por demonstrada a invalidez permanen- te do promovente para os atos da vida civil.

– As provas trazidas ao autos demonstram que o acidente do autor não se dera por causas ligadas ao serviço militar, conforme conclu- íra a sindicância instaurada para apurar o fato.

– O art. 106, II, da Lei nº 6.880/80 previu que a reforma ex officio será aplicada ao militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas. Nesse contexto, o art. 108, inciso VI, também da Lei nº 6.880/80, estatui que a incapacidade definitiva para o serviço militar pode sobrevir em consequência de acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço. O que se exige é que essa enfermidade tenha sido adquirida, como no caso, quando o militar ainda estava em atividade.

– Procedente a ação rescisória para: a) desconstituir a sentença proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, nos autos do processo nº 2006.83.00.010047-1, afastando-se a ocorrência da prescrição anteriormente reconhecida e b) em sede de juízo rescisório, julgar procedente o pedido de reforma por invalidez deduzido pelo autor na exordial, com remuneração cal- culada com base no soldo integral de soldado raso – sem, portanto, a vantagem do art. 110 da Lei nº 6.880/80 –, devendo os efeitos des- sa reforma retroagirem à data em que foi licenciado do serviço ativo do Exército.

– Atualização monetária, desde a época em que devidos os atrasa- dos, nos termos do Manual de cálculos da Justiça Federal, até a edição da Lei nº 11.960/09, quando passarão a ser calculados con- forme as disposições da aludida lei, e juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, até a edição da Lei nº 11.960/09, quando passarão a ser calculados, cumulativamente, com os juros de mora, consoante as prescrições daquela lei.

– Preliminares rejeitadas. Ação rescisória procedente.

Ação Rescisória nº 6.303-PE

(Processo nº 2009.05.00.089437-5)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 10 de novembro de 2010, por maioria)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO RESCISÓRIA-AÇÃO ORDINÁRIA-PENSÃO-FILHA DE MI- LITAR DA MARINHA-APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPO- CA DO ÓBITO DO MILITAR-ACÓRDÃO RESCINDENDO- INDEFERIMENTO DA PENSÃO DE EX-COMBATENTE-JULGA- MENTO EXTRA PETITA-VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSIÇÃO DE LEI-RESCISÃO-NOVO JULGAMENTO-HIPÓTESE DE REVER- SÃO DE PENSÃO-AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FALECI- MENTO DA VIÚVA, MÃE DA AUTORA-IMPROCEDÊNCIA DO PE- DIDO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO. FILHA DE MILITAR DA MARINHA. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPO- CA DO ÓBITO DO MILITAR. LEI Nº 3.765/60. ACÓRDÃO RESCIN- DENDO. INDEFERIMENTO DA PENSÃO DE EX-COMBATENTE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSI- ÇÃO DE LEI. RESCISÃO. NOVO JULGAMENTO. HIPÓTESE DE REVERSÃO DE PENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FALECIMENTO DA VIÚVA, MÃE DA AUTORA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. GRATUIDADE PROCESSUAL. ISENÇÃO DE HONORÁ- RIOS. PRELIMINARES REJEITADAS.

– Preliminares de falta de interesse processual e de incidência da Súmula 343 do colendo STF rejeitadas.

– Hipótese em que o pedido inicial da ação ordinária diz respeito à concessão da cota-parte da pensão de militar do Ministério da Mari- nha, falecido em fevereiro de 1997, na forma prevista na Lei nº 3.765/ 60, tendo o acórdão deste Tribunal dado provimento ao recurso da União, por entender que se cuidava de pensão de ex-combatente, aplicando-se o disposto na Lei nº 8.050/90, que retirou do rol de de- pendentes a filha solteira maior de 21 anos.

– Decisão rescindenda na qual se proferiu julgamento extra petita (artigos 128 e 460 do CPC), mercê de haver-se apreciado a matéria tal como se cuidasse de pensão especial de ex-combatente. Resci- são do acórdão. Necessidade da prolação de um novo julgamento, nos limites do pleito inicial.

– Cuidando-se de concessão ou de reversão de pensão, o direito nasce a partir do óbito do instituidor do benefício, conforme já deci- diu o colendo STF, quando do julgamento do MS nº 21707-3-DF.

– A legislação aplicável à espécie é a Lei nº 3.765/60, em face de cuidar-se de pensão do Ministério da Marinha (cf. fls. 26 usque 28 e 40/46), outorgada a militar falecido em 17-2-1997 (fl. 24), que confe- riu à filha solteira, maior de 21 anos e capaz, o direito à reversão da pensão especial de ex-combatente.

– A Lei nº 3.765/60 estabeleceu uma ordem de preferência que se inicia com viúva, precedendo a prole. Falecendo o militar, fazem jus à pensão, em cotas, o cônjuge ou companheira(o), os filhos meno- res ou inválidos, e as filhas em qualquer situação, sendo que as cotas-parte dos filhos são incorporadas à parte da mãe, até que ocorra o falecimento desta, fato gerador do direito à reversão.

– Foi deferida à mãe da autora, Maria Vera dos Santos Pereira, a pensão especial de ex-combatente. A filha só passará a perceber a cota-parte que lhe pertence, se sua mãe não mais estiver receben- do o beneficio. Enquanto viva estiver a sua genitora, detém a autora, apenas, a expectativa do direito à reversão.

– “RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. VIÚVA. REVERSÃO ÀS FILHAS SOB QUALQUER CONDIÇÃO. LEI 3.675/60. AUSÊNCIA DE COM- PROVAÇÃO DO FALECIMENTO DA VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE JU- RÍDICA DO PEDIDO. SEGUIMENTO NEGADO”. (STJ, REsp nº 719.257/PE, Sexta Turma, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, decisão de 3-8-2009, DJe de 18-8-2009).

– Autora que milita sob pálio da gratuidade processual. Sem conde- nação no pagamento da verba honorária de sucumbência. Prece- dente do STF no Agravo Regimental no RE nº 313.348-9/RS

– Rescisão do acórdão. Novo julgamento: Improcedência do pedido.

Ação Rescisória nº 6.312-RN

(Processo nº 2009.05.00.096121-2)

Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano

(Julgado em 1º de dezembro de 2010, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL LIMINAR EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA-APRESENTAÇÃO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA-RETI- RADA ILEGAL DE AREIA-RESTITUIÇÃO DAS FUNÇÕES AMBIENTAIS-ABSTENÇÃO DE ATIVIDADE OU INTERVENÇÃO NA ÁREA, SALVO AS AUTORIZADAS E NECESSÁRIAS À RECU- PERAÇÃO/MINORAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS-IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA DIÁRIA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. LIMINAR EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. RETIRADA ILEGAL DE AREIA. RESTITUIÇÃO DAS FUNÇÕES AMBIENTAIS. ABSTENÇÃO DE ATIVIDADE OU IN- TERVENÇÃO NA ÁREA, SALVO AS AUTORIZADAS E NECESSÁ- RIAS À RECUPERAÇÃO/MINORAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS. IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA DIÁRIA.

– Observado que o pedido do MPF encontra-se calcado em procedi- mento administrativo que tramitou junto à Procuradoria da Repúbli- ca em Sergipe por força de representação feita pelo DNPM e que, nesse procedimento, após a ouvida do proprietário da área, dos ór- gãos ambientais envolvidos e especialistas, verificou-se que a Li- cença de Operação nº 422/2008-ADEMA e a Autorização de Regis- tro de Licença nº 12/2008-DNMP não coincidem com a área que foi objeto de extração ilegal de areia e cascalho por parte do DER e da REMETEL e que o Sr. GENEÍLSON SANTOS SOUZA teria recebido R$ 1,00 por m3 de material retirado, permitir a continuidade da ex- tração de areia em área já degradada pela suposta atuação descon- trolada dos réus certamente poderá dificultar mais ainda – ou até mesmo inviabilizar – qualquer medida futura de recuperação am- biental.

– A existência dessas provas produzidas em procedimento adminis- trativo, em que também se delimitou – inclusive com o uso de GPS – exatamente a área atingida, bem demonstra a plausibilidade das alegações do Parquet. A atividade de extração de areia e cascalho é sabidamente atividade de forte impacto ambiental, não podendo ser desempenhada de forma descontrolada.

– Antecipados os efeitos da tutela recursal, foi determinado que os agravados Geneílson Santos Souza, Remetel Empreendimentos Ltda. e o DER-SE – Departamento Estadual de Infra-Estrutura Ro- doviária de Sergipe: a) no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem à ADEMA, para a sua aprovação, o plano de recuperação de área de- gradada – PRAD, de modo a restituir as funções ambientais da área degradada delimitada pelo MPF (coordenadas UTM 684802 L e 8760868 N; 0685060 L e 8761382 N, em DATUM SAD-69); b) abste- nham-se de realizar qualquer atividade ou intervenção na mesma área, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

– Agravo de instrumento provido, para manter a antecipação dos efei- tos da tutela recursal até a decisão final do processo principal.

– Embargos de declaração prejudicados.

Agravo de Instrumento nº 106.383-SE

(Processo nº 0006730-02.2010.4.05.0000)

Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

(Julgado em 7 de dezembro de 2010, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL-PROVENTOS COM ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO-EQUIVALÊNCIA COM O DO CARGO DE AUDITOR FISCAL-DECISÃO JUDICIAL TRANSITA- DA EM JULGADO-IMPLANTAÇÃO DO SUBSÍDIO-PARCELA ÚNICA-POSSIBILIDADE

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INS- TRUMENTO. TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL. ART. 184 DA LEI 1.711/52 E ART. 192, I, DA LEI 8.112/90. PROVENTOS COM ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. EQUIVALÊNCIA COM O DO CARGO DE AUDITOR FISCAL. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. IMPLANTAÇÃO DO SUBSÍDIO. PARCELA ÚNICA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO.

– Agravo de instrumento contra decisão que determinou que a União, ora agravante, em cumprimento ao título executivo formado nos au- tos, realinhasse a remuneração do autor ao padrão da classe inicial da carreira de Auditor Fiscal da Receita Federal, sob pena de aplica- ção de multa diária e de apuração de eventual crime ou ato de improbidade administrativa.

– O magistrado sentenciante, ao julgar procedente a ação proposta pelo autor, ora agravado, com base no art. 184, I, da Lei 1.711/52 e art. 192, I, da Lei 8.112/90, concedeu a ele – Técnico do Tesouro Nacional – , em verdade, o direito à percepção, como acréscimo remuneratório, de proventos no valor correspondente à remunera- ção da classe imediatamente superior que, in casu, era a de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (ATN).

– O decisum que transitou em julgado não garantiu ao autor uma ascensão funcional, tendo este permanecido no cargo de Técnico do Tesouro Nacional (TTN), recebendo o seu vencimento básico res- pectivo acrescido de uma parcela, a fim de permitir que o provento alcançasse montante equivalente à remuneração de Auditor.

– A carreira da Auditoria da Receita Federal – da qual o autor fazia parte – teve a sua forma de remuneração alterada pela Lei nº 11.890/ 2008, passando a ser fixada por meio de subsídio em parcela única, afastando a possibilidade de recebimento cumulativo de quaisquer outras vantagens que não as previstas na referida lei, estando entre as vedadas, inclusive, as decorrentes de sentença judicial transita- da em julgado.

– A jurisprudência do colendo STF firmou-se no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido a determinado regime jurídico remuneratório, que pode ser unilateralmente alterado, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

– Não houve descumprimento do comando judicial transitado em jul- gado pela União posteriormente ao advento da Lei 11.890/2008, vez que, como o autor recebia o vencimento de Técnico acrescido de parcela extra e esta, após a implantação do regime de subsídio, foi suprimida, resta ao mesmo a percepção do subsídio referente ao cargo de Técnico – por ele ocupado quando em atividade –, sem qualquer acréscimo, desde que garantida a irredutibilidade de venci- mentos, nos exatos termos em que previsto na legislação específi- ca e na própria Constituição Federal (art. 39, § 4º), o que, in casu, foi assegurado.

– Agravo de instrumento provido.

Agravo de Instrumento nº 99.349-PB

(Processo nº 2009.05.00.065832-1)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, PENAL E PROCESSUAL PENAL CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE URBANO-FATOS ANTE- RIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.605/98-CAPITULAÇÃO DADA NA SENTENÇA-CP, ART. 166 (ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECI- ALMENTE PROTEGIDO)-SENTENÇA TRANSITADA EM JULGA- DO PARA A DEFESA-DOSIMETRIA-PENA PECUNIÁRIA-PREVI- SÃO-CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA

EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, PENAL E PRO- CESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE URBANO. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.605/98. CAPITULAÇÃO DADA NA SENTENÇA. ARTIGO 166 DO CÓDIGO PENAL (ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PRO- TEGIDO). SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PARA A DEFE- SA. DOSIMETRIA. PENA PECUNIÁRIA. PREVISÃO. CONFIRMA- ÇÃO DA SENTENÇA.

– A demonstração de que um bem é tombado é feita observando os balizamentos contidos no Decreto-Lei nº 25, de 30.11.1937. Nos autos, contudo, nem há prova da notificação, nem da inscrição do imóvel, para fins de seu tombamento.

– É verdade que há uma referência indireta e vaga, à fl. 20, quando o IPHAN informa que “os imóveis estão inseridos no Polígono de Tom- bamento”. Contudo, não há nenhuma informação de que o proprie- tário situado na Rua Guadalupe nº 335, Olinda/PE, foi notificado do seu valor histórico para fins de tombamento.

– O acusado foi condenado pelo crime previsto no artigo 166 do Có- digo Penal (alteração de edificação protegida) à pena de multa fixa- da no valor de 1 (um) salário mínimo.

– A hipótese não é de aplicação do comando da lei especial, não somente à falta de notificação e de tombamento do imóvel, como pela circunstância de a obra ter sido realizada no início de janeiro de 1998, ou seja, quando ainda não vigia a Lei nº 9.605, de 12 de feve- reiro de 1998 (publicada no Diário Oficial da União de 13 de fevereiro de 1998 e retificada a publicação em 17 de fevereiro de 1998).

– Mantém-se o posicionamento tomado na sentença recorrida, no que tange ao enquadramento dado aos fatos, com aplicação do ar- tigo 166 do Código Penal, confirmando a pena pecuniária de 1 (um) salário mínimo, que no juízo de execuções penais, sopesada a real situação econômica do sentenciado, poderá vir a ser verificada a possibilidade de remir ou mesmo parcelar o pagamento da multa nos moldes da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), mais precisamente no seu artigo 169.

– Apelação do Ministério Público Federal improvida.

Apelação Criminal nº 5.959-PE

(Processo nº 2001.83.00.017205-8)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 11 de novembro de 2010, por unanimidade)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA-COTAS PARA INGRESSO NA UFPE-AU- TONOMIA UNIVERSITÁRIA-CONDICIONAMENTO PELA OR- DEM JURÍDICA-ARGUMENTO DE INCLUSÃO-LIMITAÇÃO AOS ESTUDANTES EGRESSOS DA REDE PÚBLICA PERNAMBU- CANA-AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA-INCENTIVO NO ARGUMENTO DE CLASSIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE ALUNOS DE ESCOLAS PRIVADAS DO INTERIOR DO ESTADO. FINALI- DADE DE EVITAR O ÊXODO RURAL ESTUDANTIL-RAZOA- BILIDADE DA MEDIDA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INS- TRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COTAS PARA INGRESSO NA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO. AUTONOMIA UNI- VERSITÁRIA. CONDICIONAMENTO PELA ORDEM JURÍDICA. AR- GUMENTO DE INCLUSÃO. LIMITAÇÃO AOS ESTUDANTES EGRESSOS DA REDE PÚBLICA PERNAMBUCANA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCENTIVO NO ARGUMENTO DE CLAS- SIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE ALUNOS DE ESCOLAS PRIVADAS DO INTERIOR DO ESTADO. FINALIDADE DE EVITAR O ÊXODO RU- RAL ESTUDANTIL. RAZOABILIDADE DA MEDIDA. PROVIMENTO EM PARTE.

– Como relevante instrumento de inclusão social, a finalidade da po- lítica de cotas é a de proporcionar aos alunos egressos de escolas públicas, que na sua grande maioria é composta de população de baixa renda, condições de ingresso em cursos de nível técnico ou superior, ofertados pela rede pública de ensino, em ordem a se pro- mover a isonomia em relação aos demais candidatos da rede parti- cular.

– A autonomia universitária, prevista no art. 207 da CF, pena de não se confundir em autêntica soberania, não legitima o desrespeito aos princípios constitucionais, entre os quais o da igualdade. O mesmo limite é imposto à discricionariedade administrativa.

– O princípio da igualdade não tolera discriminações quando estas exorbitem da razoabilidade, afastando qualquer liame lógico com a finalidade da norma de inclusão ou exclusão apreciada. A idéia da isonomia implica a proscrição de discriminações contrárias ao direi- to.

 – Num primeiro exame, é de concluir-se que as políticas públicas de inclusão social, ausentes elementos comprobatórios que apontem para uma desigualdade material nos níveis de ensino entre as diver- sas Regiões do país, não devem e não podem criar entraves de cunho essencialmente territorial para afastar do argumento de inclu- são os estudantes egressos de escolas públicas de outras unida- des federativas, pois assim não toleram os arts. 5º, I, e 19, III, da Lei Fundamental.

– Presença da possibilidade dos candidatos supostamente excluí- dos de forma antijurídica do argumento de inclusão sofrerem lesão irreparável, pois, realizadas as provas com a divulgação dos seus resultados e respectivas matrículas, o julgamento definitivo do pedi- do, mesmo se favorável, não será eficaz sob o ponto de vista práti- co, para garantir aos possíveis prejudicados o acesso ao ensino superior com base no argumento de inclusão social.

– Em relação ao incentivo de 5% de aumento na nota deferido aos alunos egressos de escolas privadas sitas no interior do Estado e que pretendam concorrer às vagas destinadas aos campi do interi- or, o benefício se justifica como medida salutar para limitar o êxodo rural estudantil, estimulando a permanência dos estudantes egres- sos de escolas particulares do interior do Estado em suas cidades de origem, a fim de promover o desenvolvimento local, não havendo que se falar, portanto, em quebra de isonomia, na medida em que os estudantes das escolas públicas permanecem com um incentivo superior (10% na nota) àquele concedido aos egressos de escolas privadas do interior do estado.

– Recurso parcialmente provido, para, tão somente, assegurar o benefício previsto no programa de inclusão social aos alunos egres- sos de escolas públicas estaduais e municipais, de todas as unida- des da Federação, desde que não vinculadas a instituições de ensi- no superior.

Agravo de Instrumento nº 110.998-PE

(Processo nº 0016419-70.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 7 de dezembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO PENAL

PENAL E PROCESSUAL PENAL ABUSO DE AUTORIDADE-PRESCRIÇÃO-INOCORRÊNCIA- PENA AUTÔNOMA DE INABILITAÇÃO À FUNÇÃO PÚBLICA-RE- PRESENTAÇÃO DIRIGIDA AO JUÍZO-DISSONÂNCIA QUANTO AO ART. 2º, B, LEI Nº 4.898/1965-SUBMISSÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO-PROCURAÇÃO-PODERES ESPECIAIS-AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL-FATO QUE NÃO SE AMOLDA AO ELENCADO NOS ARTS. 3º E 4º DA LEI Nº 4.898/ 1965-INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO PENAL-ARQUIVAMENTO-DA REPRESENTAÇÃO

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE AUTORI- DADE. LEI Nº 4.898/1965. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PENA AUTÔNOMA DE INABILITAÇÃO À FUNÇÃO PÚBLICA (ART. 6º, § 3º, C). REPRESENTAÇÃO DIRIGIDA AO JUÍZO. DISSONÂNCIA QUAN- TO AO ART. 2º, B, LEI Nº 4.898/1965. SUBMISSÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCURAÇÃO. PODERES ESPECIAIS. NÃO PREVI- SÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. FATO QUE NÃO SE AMOLDA AO ELENCADO NOS ARTS. 3º E 4º DA LEI Nº 4.898/1965. INE- XISTÊNCIA DE ILÍCITO PENAL. ARQUIVAMENTO. INAPLICABI- LIDADE. DO ART. 15, LEI Nº 4.898/1965. RECURSO IMPROVIDO.

– Os fatos imputados ao representado/recorrido datam de setembro de 2005, sendo alcançadas pelo lapso prescricional as ações delitivas tipificadas no art. 319 do Código Penal, cuja pena máxima é de 1 (um) ano de detenção, e nos arts. 3º e 4º, c/c art. 6º, § 3º, b, todos da Lei nº 4.898/1965, cuja pena máxima é de 6 (seis) meses de deten- ção, à luz do que dispõem, respectivamente, os incisos V e VI do art. 109 do Código Penal.

– Prevendo a Lei nº 4.898/1965 pena autônoma de perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até 3 (três) anos, não se verifica o decurso do lapso prescricional previsto no art. 109, IV, do Código Penal, pelo que é de se afastar, para fins de arquivamento da representação, tal hipóte- se.

– Dirigida a representação ao Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará e não ao Ministério Público Federal, como previsto no art. 2º, b, da Lei nº 4.898/1965, e não tendo havido decisão quanto a tal vício, com a remessa do feito ao órgão ministerial que, ao não oferecer denúncia, requereu o arquivamento, bem como não sendo a hipótese de aplicação do art. 15 da Lei nº 4.898/1965, eis que, pela autoridade competente para iniciar o processo-crime, não se vis- lumbrou o delito de abuso de autoridade nos fatos narrados na inici- al, entendendo pela inexistência do ilícito penal que permitisse a in- vestigação criminal, deve ser acolhido o pedido do Parquet.

– Inexistindo instrumento procuratório outorgando poderes à advogada subscritora da representação por parte dos ora recorrentes Márcio da Cruz Farias e Francisco Edílson de Oliveira, incorre, quanto a estes, vício que impede o processamento do feito.

– A Lei nº 4.898/1965 não exige a outorga de poderes específicos, não se podendo falar em aplicação análoga do previsto no art. 39 do Código de Processo Penal, e, assim, inexiste vício de representa- ção. De igual sorte, não se pode exigir quanto à parte que advoga em causa própria.

– Das hipóteses elencadas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898/1965, a única que poderia ser entendida como próxima ao fato descrito na inicial, no tocante a Juremildo Aguiar Feitosa, seria a narrada na alí- nea h do art. 4º, no caso “o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal”. Contudo, não se vislumbra tal ocorrência, ao entender que a situação equivaleria a extirpar a hie- rarquia militar, eis que, pelo descrito por ambas as partes, não se tratou de mero arroubo do comandante representado, mas sim de discussão quanto a ordens dele emanadas.

– Apesar de em momento anterior ter esta colenda 4ª Turma firmado posição pela competência da Justiça Federal, por ser o crime impu- tado de abuso de autoridade próprio (funcional), excluída a perse- cução penal em relação às vítimas que seriam seus subordinados na hierarquia militar, falece tal competência para o proces-samento e julgamento do feito quanto à recorrente não integrante da carreira militar, em tese, vítima de ação delitiva contra a sua honra, eis que inexistente a relação funcional.

– Recurso improvido.

Recurso em Sentido Estrito nº 1.243-CE

(Processo nº 2006.81.00.016138-8)

Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PENAL DENÚNCIA-REJEIÇÃO PARCIAL-CORRUPÇÃO ATIVA E CORRUPÇÃO PASSIVA-CONCURSO DE PESSOAS-PRESENÇA DE INDÍCIOS-POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE NEGA- TIVA DE AUTORIA/MATERIALIDADE NA INSTRUÇÃO PENAL- PROVIMENTO DO RECURSO-RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

EMENTA: PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚN- CIA. REJEIÇÃO PARCIAL. CORRUPÇÃO ATIVA E CORRUPÇÃO PASSIVA. CONCURSO DE PESSOAS. PRESENÇA DE INDÍCIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTO- RIA/MATERIALIDADE NA INSTRUÇÃO PENAL. PROVIMENTO DO RECURSO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SÚMULA Nº 709/STF.

– É suficiente para o recebimento da denúncia a existência de indício da autoria, não sendo necessária sua demonstração cabal, diante da impossibilidade da acusação determinar, sem que haja instrução adequada, o grau de participação nas condutas descritas.

– O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo de injusto penal, deve ser caracterizado de modo suficiente para atestar a plausibilidade da hipótese acusatória, e o debate sobre ele na fase preliminar deve ser restrito ao mínimo possível para preservar a liberdade de espírito do julgador.

– Existe uma correlação imprescindível entre a inépcia da denúncia e a delimitação clara dos fatos imputados, a ponto de permitir o exer- cício pleno da defesa. Se há um recorte da realidade e o Ministério Público foi capaz de, sobre ele, fazer incidir mentalmente um tipo abstratamente concebido, o denunciado poderá defender-se de modo pleno e conhecer a acusação, merecendo exame no processo, e não em sede prelibatória.

– Recurso em sentido estrito provido. Denúncia recebida (Súmula nº 709/STF) para o regular processamento da ação penal perante o juízo a quo.

Recurso em Sentido Estrito nº 1.447-SE

(Processo nº 0010055-82.2010.4.05.0000)

Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

(Julgado em 7 de dezembro de 2010, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES-MATERIA- LIDADE E AUTORIA COMPROVADAS-PRESENTE O DOLO NA CONDUTA DA AGENTE-AUSÊNCIA DE ERRO DE TIPO- INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE-OFEN- SA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA-SUBSTITUI- ÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS-ENTENDIMENTO DO STF

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNA- CIONAL DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENTE O DOLO NA CONDUTA DA AGENTE. AUSÊNCIA DE ERRO DE TIPO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE. OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO DO STF. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.

– Apelação criminal interposta contra a sentença que condenou a apelante às penas de 4 anos de reclusão e multa, como incursa no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

– A materialidade e a autoria do crime ficaram demonstradas no con- junto probatório, nos resultados dos exames técnicos realizados, bem como das provas testemunhais e do próprio interrogatório da ré-apelante, restando comprovado tratar-se de cocaína a substân- cia apreendida em sua posse, no momento da prisão em flagrante.

– Afastada a preliminar de nulidade da sentença por suposta falta de fundamentação, porquanto o cumprimento da pena em regime ini- cialmente fechado constitui determinação legal, prevista no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, independente de qualquer circunstância relativa à gravidade do crime.

– Não há compatibilidade entre a versão apresentada pela defesa e as provas coligidas aos autos, mostrando-se inverossímil a alega- ção de ausência de dolo em virtude de suposto erro de tipo, por- quanto a apelante não teria conhecimento da existência de droga em sua bagagem.

– Não merece prosperar o pedido relativo à aplicação do princípio da ofensividade, por não ter a conduta da apelante, em tese, causado lesão a bem jurídico de terceiro, já que o bem tutelado pela norma, no caso em tela, é a incolumidade pública, sendo o sujeito passivo do crime de tráfico de entorpecentes uma abstração, representada por toda a sociedade. Revela-se descabido alegar a ausência de dano, ainda que potencial, uma vez que a população suporta, de diversas maneiras, as consequências nocivas do tráfico de drogas.

– No que concerne à dosimetria da pena aflitiva, foram bem sopesa- das as circunstâncias judiciais que ensejaram a elevação da pena- base para além do mínimo legal, mormente aquelas previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06. A majorante (artigo 40, I, da Lei 11.343/06) e a minorante (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06) incidentes no caso em tela também foram adequadamente ponderadas, de modo que sua fixação igualmente não merece reparos.

– O óbice de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, contido no artigo 44 da Lei 11.343/2006, conflita com o princípio constitucional da individualização da pena. Entendimento do colendo STF, no julgamento do HC 97.256-RS, na sessão de 01/ 09/2010.

– A cargo do juízo da execução penal a faculdade de avaliar as con- dições objetivas e subjetivas para a substituição da pena.

 – Apelação provida em parte.

Apelação Criminal nº 6.743-CE

(Processo nº 2008.81.00.007339-3)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO-INQUÉRITO-PRISÃO PRE- VENTIVA-RESGUARDO À ORDEM PÚBLICA-CRIMES, EM TESE, DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E PECULATO-EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS-PACIENTE INTER- ROGADO NA POLÍCIA FEDERAL-PRIMARIEDADE-ENDEREÇO FIXO E PROFISSÃO DEFINIDA (ENGENHEIRO CIVIL)-MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REALIZADAS-AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE SINALIZEM PARA A REITERAÇÃO DE CON- DUTA CRIMINOSA-REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA-CONCESSÃO DA ORDEM

EMENTA:  PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. INQUÉRITO. PRISÃO PREVENTIVA (CPP, ART. 312). RESGUARDO À ORDEM PÚBLICA. CRIMES, EM TESE, DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E PECULATO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. PACIENTE INTERROGADO NA POLÍCIA FEDERAL. PRIMARIEDADE. ENDEREÇO FIXO E PRO- FISSÃO DEFINIDA (ENGENHEIRO CIVIL). MEDIDAS ASSECURA- TÓRIAS REALIZADAS (BUSCA E APREENSÃO E QUEBRA DE SI- GILO BANCÁRIO). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE SINALIZEM PARA A REITERAÇÃO DE CONDUTA CRIMINO- SA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DOS CRIMES, EM TESE, PER- PETRADOS, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRI- VAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE (PRECEDENTES DO STF). REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. DEFERIMENTO (CPP, ART. 316).

-Trata-se de investigação deflagrada pela Polícia Federal, que origi- nou a instauração do Inquérito Policial nº 203/2009/DPF/RN, onde se apuram crimes, em tese, de peculato (CP, art. 312), formação de quadrilha (CP, art. 288), corrupção ativa e passiva (CP, arts. 317 e 333), referentes a supostas irregularidades constatadas na execu- ção das obras de duplicação da Rodovia BR 101 (trecho entre o Município de Arpes/RN e a divisa entre o Estado do Rio Grande do Norte com o Estado da Paraíba).

– O paciente, engenheiro civil, empregado da empresa ATP ENGE- NHARIA LTDA., contratada pelo DNIT para fiscalização da obra rea- lizada na BR-101/NE, teve a preventiva decretada com arrimo no artigo 312, ao fundamento do resguardo à ordem pública. Sua pri- são temporária não foi prorrogada em face de ausência de sua ne- cessidade.

-A prisão preventiva é medida excepcional que demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, arts. 93, IX e 5º, XLVI).

– No caso concreto, embora as provas coligidas aos autos atestem a materialidade do crime e revelem indícios suficientes de autoria, que devem ser tratados na instrução cognoscitiva penal, não resta- ram perenes, após o interrogatório do investigado na polícia federal, acareações com outras pessoas investigadas, e com outros ele- mentos de provas (busca e apreensão, quebra de sigilo bancário), os outros requisitos autorizadores da prisão preventiva, a teor do artigo 312 do CPP – sobretudo o resguardo à ordem pública.

– Invocações em abstrato de que o paciente, juntamente com as demais pessoas investigadas, pratiquem novos crimes ou que en- contrem novos estímulos relacionados com a infração cometida não bastam para a manutenção do decreto prisional.

– O paciente já foi ouvido pela autoridade policial, tendo sido tomado o seu depoimento (cópia fls.66/70), não se mostrando razoável man- ter a prisão preventiva, ao fundamento do resguardo da ordem públi- ca, para eventual necessidade de esclarecimentos acerca de prova que ainda vier a ser apreciada pela autoridade policial.

– No depoimento prestado à Polícia Federal (fls.66/70), o paciente afirmou que é engenheiro civil desde o ano de 1999 e que desde

2006 é empregado da empresa ATP ENGENHARIA LTDA., que pos- sui contrato com o DNIT – Departamento Nacional de Infra-Estrutura e Transporte. Na referida empresa ATP, atuava como coordenador de contratos de supervisão e sua função consistia em apoio logístico para entrega de equipamentos, contratação de profissionais especializados e padronização de procedimentos. Afirmou, ainda, que deixou de atuar como supervisor da obra da BR-101/RN no mês de fevereiro de 2010, tendo assumido o seu lugar outro engenheiro.

– O conteúdo e a natureza do depoimento do investigado, mesmo que se apresente e se mostre evasivo, contraditório não autoriza a manutenção de decreto cautelar (seja o temporário ou o preventivo) com o objetivo de se aguardar eventual confissão do investigado.

– Não é plausível a alegação genérica de que a liberdade, por si só, do paciente possa criar obstáculos para a instrução criminal, sem elementos concretos que conduzam a essa assertiva, sobretudo quando se tem que, ainda que configurada a existência de grupo criminoso, este já estaria desarticulado com a concretização das prisões (desde a prisão temporária em 5 de novembro do corrente ano), advindo, após, as preventivas, perfazendo o tempo de quase 30 (trinta) dias. Os interrogatórios simultâneos já foram realizados com suas respectivas acareações, busca e apreensões, bem como interceptações telefônicas foram autorizadas e contas bancárias foram investigadas.

– A ordem pública, mesmo com a revogação do decreto cautelar, poderá ser salvaguardada mediante a imposição de condições a serem cumpridas pelo investigado, ora paciente.

– A própria deflagração de futura ação penal já implicará, além da desarticulação dos investigados, na própria reserva de reiteração das condutas delituosas, sobretudo à vista dos volumes das medi- das cautelares e antecipadas já realizadas nos autos do inquérito policial.

– O mero temor de que os investigados venham a reincidir na prática da atividade delituosa a eles imputada, ante a própria natureza do crime, não se presta a fundamentar a manutenção da medida ex- cepcional.

– Não restou evidenciado que a coleta de provas está sendo pertur- bada, que testemunhas estão sendo ameaçadas, que os investiga- dos estão investindo contra as provas, buscando desaparecer evi- dências ou subornando testemunhas.

– Segundo o Supremo Tribunal Federal, “os elementos próprios à tipologia, bem como as circunstâncias da prática delituosa, não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta. (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

– Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preven- tiva, mediante termo de compromisso de comparecimento mensal ao Juízo de origem e a todos os atos processuais.

Habeas Corpus nº 4.141-RN

(Processo nº 0018023-66.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

PENAL E PROCESSUAL PENAL CRIME CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO-CONCURSO DE PESSOAS-REGISTRO FALSO DE FILHO POR ESTRANGEIRO PARA REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO NO PAÍS-COAUTORIA DO ADVOGADO-COMPROVAÇÃO

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O ES- TADO DE FILIAÇÃO. ART. 242 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE PESSOAS. REGISTRO FALSO DE FILHO POR ESTRANGEI- RO PARA REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO NO PAÍS. COAUTORIA DO ADVOGADO. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA.

– Apelação criminal interposta contra sentença prolatada em sede de ação penal pública, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semi-aberto pela prática do delito tipificado no art. 242 c/c art. 29 do Código Penal Brasileiro.

– A desistência do Parquet pela oitiva da testemunha num primeiro momento nos autos do processo penal baseou-se em certidão equi- vocada de que o endereço da testemunha não constava nos autos. Revelando-se, posteriormente, engano da secretaria em tal infor- mação. A decisão judicial oportunizando ao MPF a oitiva da testemu- nha objetivou sanar irregularidade e esclarecer os fatos, evitando-se possível declaração futura de nulidade.

– Inexistiu qualquer ofensa aos princípios do contraditório, do devido processo legal e da igualdade das partes, vez que se atendeu, em contrapartida, ao princípio da verdade real que norteia a atividade do Magistrado no curso do processo penal. Até mesmo porque, inde- pendentemente do requerimento das partes, pode o Juiz, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar de ofício dili- gência para dirimir dúvida que entenda relevante, nos termos do art. 156 do CPP.

– A materialidade do crime está configurada, conforme se observa do Laudo de Teste de Investigação de Paternidade realizado pelo Laboratório Central de Saúde Pública, que concluiu não ser o es- trangeiro pai biológico do menor, sendo o registro de reconhecimen- to da paternidade do menor realizado em nome do estrangeiro ile- gal, por violar o estado de filiação.

– Quanto à autoria, os depoimentos colhidos em juízo demonstram claramente que o apelante providenciou o registro ilegal do menor, prestando todas as orientações necessárias ao estrangeiro, inclusi- ve entrando em contado com a genitora para que a mesma aceitas- se a proposta para permitir que o estrangeiro registrasse ilegalmen- te o seu filho com a finalidade de regularizar a sua permanência no País.

– A reunião com a mãe do menor foi realizada no escritório do ape- lante, na presença deste, tendo inclusive um dos estagiários do re- ferido escritório acompanhado o estrangeiro e a mãe do menor ao Cartório de Registro Civil para formalização do registro ilegal, o que demonstra o dolo da conduta do apelado, que tinha pleno conheci- mento da ilegalidade do procedimento.

– As provas colhidas em juízo comprovam que o apelante concorreu para a prática do delito previsto no art. 242 do CPC, tendo atuado como um verdadeiro agenciador do registro ilegal do menor, uma vez que na qualidade de advogado, o qual trabalhava com estrangei- ros, tinha pleno conhecimento de que a conduta de registrar filho de outrem como seu era ilícita.

– A culpabilidade do apelante é elevada, tendo em conta a que o mesmo, na qualidade de advogado, tinha pleno conhecimento da ilicitude da sua conduta, inclusive considerando que o mesmo tra- balhava profissionalmente com vários estrangeiros, conforme afir- mado em seu interrogatório. Utilizou-se o apelante dos seus conhecimentos técnicos para infringir a lei, conduta que não era exigível do agente na situação do fato.

– As “circunstâncias” e “conseqüências” do delito, além da “perso- nalidade” do autor do fato, também ensejam um grau maior de reprovabilidade, nos termos do art. 59 do Código Penal. Conside- rando que as circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis ao apelante, deve ser mantida a pena-base fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

– No que pertine à agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, a mesma deve ser mantida, pois restou demonstrado que o apelante “promoveu” e “organizou” a conduta do estrangeiro, coautor do deli- to, além de ter “dirigido” a atividades dos demais agentes. Pena de- finitiva mantida em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

– Apelação não provida.

Apelação Criminal nº 7.518-CE

(Processo nº 2003.81.00.028386-9)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 9 de novembro de 2010, por maioria)

PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA SUCESSIVA PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÕES TE- LEFÔNICAS, À MÍNGUA DE CONTEMPORÂNEA E FUNDAMEN- TADA DECISÃO JUDICIAL, BEM COMO DA NÃO DEGRAVAÇÃO DESTAS INTERCEPTAÇÕES ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA-AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE-DENEGAÇÃO DA OR- DEM

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA SUCESSIVA PROR- ROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, À MÍNGUA DE CONTEMPORÂNEA E FUNDAMENTADA DECISÃO JUDICIAL, BEM COMO DA NÃO DEGRAVAÇÃO DESTAS INTERCEPTAÇÕES AN- TES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA.

– Iterativa jurisprudência das Cortes Superiores vem reconhecendo a legalidade dos atos judiciais que determinam sucessivas prorro- gações de interceptações telefônicas, desde que fundamentados diante do caso concreto. Tampouco se faz necessário que, ao cabo de cada período de interceptação, as degravações sejam de logo realizadas, sob pena de, muitas vezes, comprometer a própria efi- cácia da diligência. Precedente do STJ (STJ, RHC 13274, Ministro Gilson Dipp, julgado em 19/08/2003).

– Ainda sobre as degravações, impende registrar que sua transcri- ção não se faz necessária na íntegra, mas apenas dos trechos que interessam ao processo, sob pena de, muitas vezes, inviabilizar-se a própria eficácia das investigações, ante a possibilidade de serem reproduzidas em elevado número de volumes processuais, sobre- maneira nos casos em que as interceptações perduram por período de tempo considerável. Ademais, tal providência implicaria enorme dispêndio de recursos financeiros e de pessoal, quando, na verda- de, basta oportunizar o acesso ao conteúdo das gravações aos in- vestigados, através da entrega de cópia dos arquivos de áudio, para que, assim, possam exercitar seu direito de ampla defesa.

– A autoridade impetrada, ao prestar informações, corroboradas por documentos hábeis, afastou qualquer dúvida sobre a legalidade das interceptações atacadas, elucidando que todas elas foram precedi- das de contemporâneas e fundamentadas decisões judiciais. Afir- mou, com propriedade, outrossim, que o prazo legal de 15 (quinze) dias somente começa a fluir da data da efetiva entrega da ordem de interceptação, pela Polícia Federal, nas empresas operadoras de telefonia.

– Ademais, no concernente ao pleito de desentranhamento dos ele- mentos probatórios hostilizados, resta inexitosa a comprovação de prejuízo para a defesa, uma vez que não há como se saber, no pre- sente momento, se estes possíveis indícios serão efetivamente le- vados em consideração pelo julgador ao formar seu convencimen- to, quer para condenar, quer para absolver. Aplicação, destarte, da regra abrigada no art. 563 do CPP, a determinar que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acu- sação ou para a defesa”.

– Por derradeiro, cuidando-se de alegação de nulidade ocorrida ain- da na fase pré-processual, destaco ser pacífica na jurisprudência das Cortes Superiores a orientação de que “eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial não contamina a ação penal subse- quente, que se processa regular e independentemente” (HC 44186/ RJ, Ministro Hélio Quáglia Barbosa, julgado em 20 de outubro de 2005).

– Ordem de habeas corpus denegada.

Habeas Corpus nº 4.142-RN

(Processo nº 0018033-13.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

PREVIDENCIÁRIO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES INSALU- BRES E PERIGOSAS-MANOBRADOR E MAQUINISTA DA RFFSA E DA COMPANHIA FERROVIÁRIA DO NORDESTE – TRANS- NORDESTINA-EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS: RUÍDO, ELETRICIDADE E INFLAMÁVEIS-COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE DSS-8030, PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) E LAUDOS TÉCNICOS-TRANSFORMAÇÃO DE APOSEN- TADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COMUM EM APO- SENTADORIA ESPECIAL

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES INSALUBRES E PERICULOSAS. MANOBRADOR E MAQUINISTA DA RFFSA E DA COMPANHIA FERROVIÁRIA DO NORDESTE – TRANSNORDESTINA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS: RUÍDO, ELETRICIDADE E INFLAMÁVEIS. COMPRO- VAÇÃO ATRAVÉS DE DSS-8030, PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) E LAUDOS TÉCNICOS. TRANSFORMA- ÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COMUM EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONE- TÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

– Comprovado, através de CTPS DSS-8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e laudos técnicos, elaborados por engenheiro de segurança do trabalho, que o autor exerceu atividades, nas fun- ções de manobrador e maquinista, junto à RFSSA, nos períodos de 19/10/1981 a 30/06/1993 e de 01/07/1983 a 31/12/1977, e como maquinista, junto à Companhia Ferroviária do Nordeste – Transnor- destina, no período de 01/01/1998 a 21/11/2008, com exposição a níveis de ruído acima de 90 db (A) e a risco de acidentes (inflamá- veis e a eletricidade com tensão superior a 600 volts), de forma ha- bitual e permanente, por mais de 25 anos (vinte e cinco) anos, é de se determinar a transformação da aposentadoria por tempo de con- tribuição concedida administrativamente em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

– Sobre as parcelas devidas, aplica-se o Manual de Cálculos da Jus- tiça Federal como critério de atualização, a contar do débito, e juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação até a vigência da Lei nº 11.960/09, passando, daí, a serem aplicados, como fator de corre- ção e de juros, os índices utilizados para a caderneta de poupança.

– Honorários advocatícios fixados no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), pois, sendo vencida a Fazenda Pública, a condenação é de ser estipulada conforme os princípios da equidade e da razoabilidade (nos termos do parágrafo 4º do art. 20 do CPC).

– Apelação improvida e remessa oficial parcialmente provida.

Apelação/Reexame Necessário nº 13.264-CE

(Processo nº 2009.81.00.000122-2)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

PREVIDENCIÁRIO PENSÃO VITALÍCIA-DEPENDÊNCIA ECONÔMICA-COMPROVA- ÇÃO-INCAPACIDADE PARA TRABALHAR-NECESSIDADE DE RE- ALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA-CONVERSÃO EM DILI- GÊNCIA

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ART. 217, I, E, LEI 8.112/90. PEN- SÃO VITALÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PARA TRABALHAR. NECESSIDADE DE REALI- ZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. CONVERSÃO EM DILIGÊN- CIA.

– Trata-se, o caso dos autos, de requerimento de declaração de de- pendência econômica da autora em relação à sua avó, já falecida, que recebia pensão deixada por seu avô, ex-servidor público fede- ral, por considerar-se deficiente e incapaz para exercer atividade laboral, com base no art. 217, I, e, Lei 8.112/90.

– Juízo de primeira instância julgou improcedente a demanda por entender que a autora seria capaz de exercer atividade laboral.

– Quanto à dependência econômica, como bem colocado pelo ór- gão a quo, restou presumida, diante dos documentos presentes nos autos – recibos de psicóloga referentes a pagamentos realizados pela avó da demandante (Doracy Cortez Carneiro Campello) de ser- viços a esta prestados –, os quais comprovam o financiamento dos tratamentos a que foi submetida a demandante por seus avó e avô maternos.

– Quanto à incapacidade, entendo que a perícia médica realizada não foi suficiente para elucidar o caso, vez que a perita chamada pelo juízo a quo é legista, ou seja, não detém a especialidade dese- jada para avaliar o caso dos autos.

– Diante das dúvidas quanto à qualidade de incapaz ou não da demandante, esta Turma entendeu por bem devolver os autos à pri- meira instância para que seja realizada nova perícia médica, desta vez com profissional da área de nefrologia.

– Conversão do julgamento em diligência, determinando o retorno dos autos à primeira instância para realização de nova perícia com médico nefrologista.

Apelação Cível nº 452.576-PE

(Processo nº 2005.83.00.003663-6)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 23 de novembro de 2010, por unanimidade)

80

PREVIDENCIÁRIO AUXÍLIO-RECLUSÃO-REQUISITOS DEMONSTRADOS-PAGA- MENTO DE PARCELAS ATRASADAS RELATIVAS A PERÍODO DE UNIÃO ESTÁVEL-DESCABIMENTO-MATÉRIA ABARCADA PELA DECISÃO AGRAVADA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍ- LIO-RECLUSÃO. ART. 80, LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS DE- MONSTRADOS.  PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS RE- LATIVAS A PERÍODO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO. MA- TÉRIA ABARCADA PELA DECISÃO AGRAVADA.

– Segundo o art. 80 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-reclusão será devi- do, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

– Aplicam-se as regras da pensão por morte em tudo que for compa- tível ou não houver disposição diversa. E, em consequência, é inexi- gível a carência, sendo devido o benefício quando demonstrado a qualidade de segurado, o recolhimento à prisão e a relação de de- pendência econômica, o que se observa nos autos.

– Não obstante, a Certidão de Casamento colacionada, comprovan- do que a agravada contraiu núpcias com o segurado, é prova prestante para satisfazer, com exatidão, o objetivo legal contido no inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91, sendo a dependência econômi- ca, in casu, presumida (§ 4º do art. 16 do referido diploma legal).

– Quanto ao período em que o segurado convivia com a autora, ora agravada, em regime de união estável, cumpre registrar que esta quaestio juris traz, inerente, em sua compostura medular, repercus- são com o pagamento das parcelas atrasadas, não sendo, inclusi- ve, objeto da decisão guerreada, até mesmo porque somente pode ser objeto de acertamento ao final do processo original.

– Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 110.697-PE

(Processo nº 0003283-79.2010.4.05.9999)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

82

PREVIDENCIÁRIO RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM ACORDO HOMOLOGADO NA JUSTIÇA TRABALHISTA-AUSÊNCIA DE ELE- MENTOS QUE EVIDENCIEM O ALEGADO VÍNCULO TRABA- LHISTA-INADMISSIBILIDADE-SUBSISTÊNCIA DO DIREITO À AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS CONSTANTES DE GUIAS DE RE- COLHIMENTO ACOSTADAS AOS AUTOS

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM ACORDO HOMOLOGADO NA JUSTIÇA TRABALHIS- TA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM O ALEGADO VÍNCULO TRABALHISTA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. SUBSISTÊNCIA DO DIREITO À AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS CONSTANTES DE GUIAS DE RE- COLHIMENTO ACOSTADAS AOS AUTOS.

– Obteve o promovente provimento judicial que lhe assegurou o di- reito à averbação de tempo de serviço supostamente prestado no período de 02/03/1994 a 06/06/2004, em face da anotação em sua CTPS (fl. 52), determinada em virtude de acordo homologado pela justiça trabalhista, em 04/08/2004 (fls 15/18), como também dos períodos discriminados nas guias de recolhimento de fls. 26/32, re- ferentes aos meses de agosto e dezembro de 1974 e janeiro a outu- bro de 1975.

– Incontroverso o direito do postulante de averbar os períodos cons- tantes das mencionadas guias de recolhimento, o cerne da questão gira apenas em torno do tempo de serviço objeto da reclamatória trabalhista.

– Consoante entendimento pacificado na Terceira Seção do egrégio STJ, “a sentença trabalhista apenas será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, quando funda- da em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária” (AGRG NO REsp 1097375/RS. DJE: 20/04/2009. REL: MIN. LAURITA VAZ. 5ª TURMA. DECISÃO UNÂNIME).

– No presente caso, porém, a justiça obreira apenas homologou acor- do firmado entre as partes, de modo que não houve a produção de qualquer início de prova material que pudesse ao menos deixar pre- sumir a prestação do serviço no período alegado, como requer a legislação previdenciária. Tampouco trouxe aos autos o demandante qualquer elemento que evidenciasse que de fato laborou na referida empresa durante o período alegado, de modo que não há respaldo legal a amparar a pretensão do autor, no tocante ao reconhecimento do tempo de serviço objeto do acordo homologado pela justiça tra- balhista.

– Apelação e remessa oficial parcialmente providas, ressalvando o direito do ora apelado à averbação do tempo de contribuição refe- rente aos períodos de agosto e dezembro de 1974 e janeiro a outu- bro de 1975, consignados nas guias de recolhimento que repousam às fls. 26/32.

Apelação/Reexame Necessário nº 11.485-PE

(Processo nº 2009.83.00.018096-0)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSUAL CIVIL SUSPENSÃO DE MEDIDA CAUTELAR-MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL-ACESSO A DADOS DA POLÍCIA FEDERAL-LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA-EFEITO MULTIPLICADOR-INOCOR- RÊNCIA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. SUSPEN- SÃO DE MEDIDA CAUTELAR. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACESSO A DADOS DA POLÍCIA FEDERAL. LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA. EFEITO MULTIPLICADOR. INOCORRÊNCIA.

– A teor do art. 4º da Lei nº 8.437/92, a suspensão de liminares profe- ridas contra o Poder Público somente é concedida quando ficar de- monstrado que, do cumprimento imediato desse provimento judi- cial, ocorrerá ofensa a manifesto interesse público/flagrante ilegiti- midade e grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas.

– Hipótese em que os pressupostos legais para o deferimento da medida e o efeito multiplicador resultante da execução da decisão que se pretende sustar não estão concretamente comprovados, sendo certo que a mera presunção de sua ocorrência não se coa- duna com o escopo maior deste incidente processual.

– Ao encerrar nítida feição recursal, a medida excepcional acha-se dissociada dos fins delineados na norma acima referida, motivo pelo qual deve subsistir a decisão agravada, na qual se afastou o pleito suspensivo.

– Agravo  regimental improvido.

Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 4.199-PE

(Processo nº 0013539-08.2010.4.05.0000/017)

Relator: Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria (Presidente)

(Julgado em 24 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO RESCISÓRIA-INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI-ANULAÇÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJU- DICIAL  E DA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL OCUPADO PELA AUTO- RA, MANTENDO-O EM SUA POSSE-AUSÊNCIA DE DOCUMEN- TO NOVO-IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INEXISTÊN- CIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ANULAÇÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL E DA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL OCUPADO PELA AUTORA, MANTENDO-O EM SUA POSSE.

– Deferimento da execução do acórdão proferido na AC 343.727-PB.

– Retificação no Registro de Imóveis por determinação do juízo a quo.

– Ausência de documento novo.

– Aresto publicado antes da prolação da sentença rescindenda.

– Improcedência do pedido rescisório.

Ação Rescisória nº 6.141-PB

(Processo nº 2008.05.00.101001-4)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 1º de dezembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO-AÇÃO PARCIALMENTE PROCE- DENTE-ACOLHIMENTO DO RESUMO DE CÁLCULO APRESEN- TADO PELA FUNASA-PEDIDO DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR FIXADO DA EXECUÇÃO-MATÉRIA SUSCITADA EM SEDE DE APELAÇÃO-NÃO CONHECIMENTO DO APELO NESTE PONTO- EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA-MONTANTE INCON- TROVERSO-POSSIBILIDADE

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ACOLHIMENTO DO RESUMO DE CÁLCULO APRESENTADO PELA FUNDAÇÃO EMBARGANTE. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRI- BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR FIXADO DA EXE- CUÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NESTE PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA PARTE EMBARGADA. EXPE- DIÇÃO DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR ANTES DO TRÂN- SITO EM JULGADO DA SENTENÇA. MONTANTE INCONTROVER- SO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

– Se os cálculos apresentados pela própria embargante – e, por ób- vio, tido por ela como escorreitos – não preveem o recolhimento de tributos (Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária), não há plausibilidade de pleitear, em sede de apelação, a extensão do pedi- do exordial dos embargos a fim de abarcar o desconto, sobre o valor exequendo, de quantias referentes à incidência dos aludidos tribu- tos. Dessa forma, a ausência de irresignação no momento oportuno acerca do montante fixado como valor da execução conduz, por consequência, à impossibilidade de questionamento acerca dessa matéria.

– Os embargos à execução constituem ação autônoma, na qual o devedor provoca, mediante processo de conhecimento, uma sen- tença que impeça o processo de execução ou desfaça ou restrinja a eficácia do título executivo. Assim sendo, a sucumbência da parte embargada implica, in casu, na sua obrigação de pagar honorários advocatícios à parte vencedora da contenda.

– A jurisprudência desta egrégia Corte Regional e do colendo STJ consolidou entendimento da possibilidade de expedição de precatório ou RPV antes do trânsito em julgado de sentença prolatada em sede de embargos à execução, tomando por base os valores incontro- versos apurados na liquidação. Precedente: STJ, Agravo Regimen- tal na Medida Cautelar nº 11.128/SP, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, unânime, julgado em 16/02/2006, DJ de 13.03.2006.

– Apelação parcialmente conhecida e, neste ponto, provida em parte somente para determinar a condenação da parte exequente ao pa- gamento de verba honorária em favor da fundação embargante, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) pro rata.

Apelação Cível nº 431.210-RN

(Processo nº 2007.84.00.000779-9 )

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO-CONTRIBUI- ÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONS- TITUCIONAL-SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS-MUNICÍ- PIO DE LAGOA DE VELHOS/RN-DOCUMENTO ESSENCIAL-AU- SÊNCIA-INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO DO REGIME JURÍDICO- LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM-QUESTÃO PREJUDI- CIAL À ANÁLISE DO PEDIDO MEDIATO-INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETI- ÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDEN- TE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLI- COS MUNICIPAIS. MUNICÍPIO DE LAGOA DE VELHOS/RN. DO- CUMENTO ESSENCIAL. AUSÊNCIA. SEM DEFINIÇÃO DO REGI- ME JURÍDICO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. QUESTÃO PREJUDICIAL À ANÁLISE DO PEDIDO MEDIATO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ARTIGOS 267, I, 283, 284, PARÁGRAFO ÚNICO, E 295, I, TODOS DO CPC.

– Apesar de devidamente intimada para emendar a petição inicial, a fim de sanar insuperáveis deficiências da peça inaugural (limitar ex- pressamente o pedido mediato da ação), a parte autora/apelante requereu a exibição da GFIP do período de 01/99 a 12/09, em desfavor da Fazenda Nacional ou do Município empregador, não logrando comprovar a filiação dos substituídos ao Regime Geral da Previdên- cia Social, a justificar a propositura da demanda contra a União/Fa- zenda Nacional, mas, ao revés, suscitou dúvidas quanto à legitimi- dade passiva ad causam, sem precisar de maneira expressa, o pe- dido da ação.

– A assertiva, ocorrida apenas em sede de recurso apelatório, de que os substituídos estão filiados ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, posto que o Município empregador não tem Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, quando não existe nos autos qualquer certidão/declaração emitida pela Câmara Municipal de Lagoa de Velhos/RN, ou qualquer outro documento que comprove que o Município empregador não tem Previdência própria, não é sufi- ciente para impor a consideração de que os substituídos estejam vinculados ao Regime Geral da Previdência.

– Nos termos do artigo 284, parágrafo único, do CPC, verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emen- de, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias, se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. Por sua vez, em seu artigo 267, inciso I, o mesmo Código Processual Civil Brasileiro ex- põe que se extingue o processo, sem resolução de mérito, quando o juiz indeferir a petição inicial.

– Apelação improvida.

Apelação Cível nº 508.660-RN

(Processo nº 0001518-20.2010.4.05.8400)

Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL-APELAÇÕES CÍVEIS-MÚL- TIPLOS FATOS GERADORES-SIMULAÇÃO NO CONTRATO DE PARCERIA AGRÍCOLA-CONFIGURAÇÃO-RECONHECIMENTO PELO INSS DE VALORES EXCESSIVOS APURADOS NA FISCA- LIZAÇÃO-DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO-POSSI- BILIDADE DE APURAÇÃO DO SALDO REMANESCENTE- LIQUIDEZ DA CDA- SAT-CONSTITUCIONALIDADE-ALÍQUOTA DE 3%-ATIVIDADE PREPONDERANTE-MULTA-CARÁTER CONFISCATÓRIO-INOCORRÊNCIA

EMENTA:  EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÕES CÍVEIS. MÚLTIPLOS FATOS GERADORES. SIMULAÇÃO NO CON- TRATO DE PARCERIA AGRÍCOLA. CONFIGURAÇÃO. RECONHE- CIMENTO PELO INSS DE VALORES EXCESSIVOS APURADOS NA FISCALIZAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO SALDO REMANESCENTE. LIQUIDEZ DA CDA. SAT. CONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA DE 3%. ATIVIDADE  PREPONDERANTE. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC DE ACORDO COM LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FA- TOS GERADORES. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INO- CORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

– Trata-se de embargos à execução opostos pela LAGINHA AGRO- INDUSTRIAL S/A em face do INSS. Na sentença, o magistrado a quo considerou a remissão prevista no art. 1º da Lei nº 10.736/2003 e acolheu integralmente o Laudo Pericial elaborado pelo INSS (o qual reconheceu alguns excessos nos valores apurados), reduzindo as- sim o montante devido de R$ 26.331.160,19 (vinte seis milhões, tre- zentos e trinta e um mil, cento e sessenta reais e dezenove centa- vos), para R$ 14.556.946,53 (quatorze milhões, quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e cinquenta e três centavos). Além disso, deixou de condenar em honorários advocatícios, por entender que restou configurada a sucumbência recíproca.

– Com relação ao contrato de parceria agrícola firmado entre a embargante (agroindústria) e a SAPEL (empresa rural), logo após a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/ 94 pelo STF na ADIN nº 1103-1/DF, ficou demonstrada a manifesta intenção de burlar a fiscalização do exequente através de simula- ção, máxime quando, além de ter o mesmo endereço da outorgante (LAGINHA AGROINDUSTRILA S/A), a outorgada (SAPEL) não detin- ha autonomia técnica, financeira ou administrativa, repassando cer- ca de 99,71% de sua receita para a outorgante.

– A desconstituição parcial do crédito não tem o condão de extinguir a execução quando através de simples cálculos aritméticos for pos- sível apurar o saldo remanescente. Precedentes do egrégio STJ (REsp nº 538840/SP).

– É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o enten- dimento segundo o qual a legislação que deu origem à contribuição para o custeio do SAT é constitucional, entendendo ser desneces- sária a existência de lei complementar para instituí-la e que também não viola o princípio constitucional da igualdade (RE 343.446/SC).

– A taxa SELIC utilizada no cálculo dos juros de mora a partir de abril/ 95 obedeceu à legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 13 da Lei nº 9.065/95 c/c art. 34 da Lei nº 8.212/91), razão pela qual a sua aplicação foi correta. Ademais, foi aplicada isoladamente, em razão de sua natureza dúplice.

– Não há que se falar em multa de caráter confiscatório quando apli- cada entre 10% e 150%, ainda mais quando baseada em expressa previsão legal (Lei 8.218, art. 4º, I, § 1º).

– Considerando-se que ambas as partes sucumbiram proporcional e reciprocamente, deve ser aplicado o art. 21 do CPC.

– Apelação da embargante improvida.

– Apelação da Fazenda Nacional improvida.

Apelação / Reexame Necessário nº 2.383-AL

(Processo nº 2000.80.00.005994-2)

Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL-IPTU-FAZENDA MUNICIPAL-EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL-VALOR IR- RISÓRIO-IMPOSSIBILIDADE-AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SE- PARAÇÃO DE PODERES

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. FAZEN- DA MUNICIPAL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR FALTA DE INTERES- SE PROCESSUAL. VALOR IRRISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. APE- LAÇÃO PROVIDA.

– Inicialmente, é cediço que a Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), ao tratar da repartição da competência tributária, outorgou aos Municípios a competência privativa para instituir im- posto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), confor- me se pode verificar no art. 30, III, c/c o art. 156, I, ambos da referida Carta Política.

– Nesse passo, convém registrar que o efetivo exercício da compe- tência tributária é uma faculdade e não uma imposição constitucio- nal, uma vez que cada ente tributante, a partir de critérios de oportu- nidade e conveniência política e/ou econômica, poderá decidir sobre a instituição e consequente cobrança de tributos de sua competên- cia, observado o disposto no art. 150 da CF/88.

– Por sua vez, não resta dúvida de que a função jurisdicional não pode ser exercida ao arrepio da lei. Diante disso, tem-se que a inte- ligência contida nos arts. 141 e 142 do Código Tributário Nacional (CTN) deve ser considerada no caso dos autos. No primeiro artigo citado, consta expressamente que o crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no CTN, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcio- nal, na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. No segundo dispositivo mencionado, mais precisamente em seu parágrafo único, está assentado que a atividade administrativa de lança- mento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade fun- cional. Tais prescrições, juntamente com a prerrogativa de os Muni- cípios executarem judicialmente seus créditos com base na Lei nº 6.830/80, desautorizam a extinção por falta de interesse de agir, le- vada a efeito pelo magistrado de origem, visto que existe o devedor, o título executivo e o credor, consubstanciando o interesse proces- sual com a propositura da execução.

– Na verdade, a propositura do executivo fiscal, referente a débitos de IPTU, constitui uma atividade da Administração Tributária vincula- da à legalidade estrita. Assim, tem-se que o Poder Judiciário não pode obstar, em razão do valor, o interesse da Fazenda Pública de executar os seus próprios créditos, sob pena de afronta ao princípio da separação dos Poderes. Ademais, inexiste previsão legal sobre a possibilidade de o magistrado, de ofício, extinguir a execução sob fundamento de ausência de interesse processual, em face de valor irrisório executado.

– Desse modo, a extinção do feito executivo deve ser afastada, de maneira a possibilitar seu regular prosseguimento.

– Precedentes desta Corte.

– Apelação provida.

Apelação Cível nº 453.446-CE

(Processo nº 2003.81.00.028149-6)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA-APLICAÇÃO DE MULTAS PELA ANTT COM BASE EM ATOS NORMATIVOS INFRALEGAIS-DECRETO N.º 2.251/1998 E RESOLUÇÃO ANTT Nº 233/2003-AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL-INVALIDADE DAS MULTAS-DECLARAÇÃO QUE SE IMPÕE

EMENTA:  PROCESSUAL  CIVIL  E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANU- LATÓRIA.  APLICAÇÃO DE MULTAS PELA ANTT COM BASE EM ATOS NORMATIVOS INFRALEGAIS. DECRETO N.º 2.251/1998 E RESOLUÇÃO ANTT Nº 233/2003. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. INVALIDADE DAS MULTAS. DECLARAÇÃO QUE SE IMPÕE. TU- TELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. INDE- FERIMENTO.

– O agravo retido da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT se confunde com as razões do recurso de apelação interpos- to pelo referido ente autárquico, razão pela qual deverão ser analisa- dos conjuntamente.

– Situação em que a ANTT e a empresa autora detentora de Certifi- cado de Registro para Fretamento para a realização de serviço de fretamento eventual ou turístico, com validade até 22/09/2008, ape- lam de sentença que declarou a nulidade de 13 (treze) das 55 (cinquenta e cinco) autuações lavradas em desfavor da demandante pela ANTT, sob o fundamento de que 13 (treze) das autuações a que se reporta a inicial não possuíam amparo legal, já que foram lavra- das com sucedâneo no Decreto nº 2.521/1998 que impunha san- ções não previstas na Lei nº 8.987/1995, diferentemente das outras 42 (quarenta e duas) autuações restantes, lavradas com base na Resolução ANTT nº 233/2003 que encontram respaldo nos arts. 78- A e 78-F, §1º, da Lei n.º 10.233/2001.

– Não poderia nem o Decreto nº 2.251/98, nem a Resolução ANTT nº 233/2003, a pretexto de regulamentar as Leis nºs 8.987/95 e 11.233/ 01, respectivamente, passar a descrever hipóteses de infrações administrativas sem o devido respaldo legal, já que o art. 29, II, da Lei nº 8.987/95, apenas previu a possibilidade de o Poder Concedente aplicar penalidades regulamentares e contratuais, sem, contudo, descrever as infrações administrativas, como também a Lei nº 10.233/01, através dos arts. 78-A e 78-F, introduzidos por força da MP nº 2.217-3/01, fixou tão somente as espécies de sanções aplicá- veis e o limite máximo da penalidade de multa, sem elencar quais seriam os atos infracionais administrativos.

– Com o advento da CF/88, passou a ser vedado ao Poder Executivo editar os chamados decretos autônomos, sendo permitido apenas a expedição de decretos regulamentares que visam tão somente a estabelecer normas que permitam explicitar a forma de execução da lei regulamentada, como também menos ainda poderia fazê-lo através de resolução, por se tratar de ato de estirpe inferior.

– Precedentes: STJ, REsp nº 616.750/GO,  Rel. Min. João Otávio de Noronha,  DJ: 16/03/2007, e TRF 3ª, AI 200803000020627, Rel. Des. Fed. Conv. Roberto Jeuken, DJ: 10/02/2009.

– Demonstrada que a tipificação dos atos infracionais não encontra guarida na lei, mas sim no Decreto nº 2.521/98 e na Resolução ANTT nº 233/2004, é de ser declarada a nulidade das multas referentes aos 51 (cinquenta e um) processos administrativos a que se reporta a inicial e não aos 55 (cinquenta e cinco) constantes no documento intitulado “Relação de Multas ANTT e Órgãos Conveniados”, como passou a pretender a autora em suas razões de recurso, haja vista que, após o saneamento do processo, não é permitido alterar o pe- dido ou a causa de pedir, nos termos do art. 264, parágrafo único, do CPC, constituindo-se, pois, o pedido formulado na exordial no proje- to de construção que se pretende obter com a sentença.

– Denegada a antecipação da tutela requerida em sede recursal por inexistir prova inequívoca de que o único óbice para a não expedição do Certificado de Registro para Fretamento (CRF) a favor da autora seria tão somente a existência das multas ora anuladas, mesmo porque ainda persistem, no mínimo, quatro outras multas aqui não discutidas.

– Afastada a sucumbência recíproca reconhecida na sentença em face da procedência total do pedido formulado na inicial, motivo pelo qual são devidos honorários advocatícios em desfavor da ANTT no valor de R$ 2.500,00, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

– Remessa oficial e apelação da ANTT improvidas, prejudicado o agravo retido da ANTT. Apelação da autora parcialmente conhecida para, nesse ponto, dar-lhe provimento para declarar a nulidade das multas referentes aos 51 (cinquenta e um) processos administrati- vos a que se reporta a petição inicial.

– Não conhecimento do mesmo pedido em respeito às 4 (quatro) outras multas porque somente requerido na apelação, em inovação no estado da causa originária. Art. 128 do CPC. Vedação, art. 515 do CPC. Inteligência.

Apelação/Reexame Necessário nº 5.324-PB

(Processo nº 2007.82.00.009640-8)

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA CAUSAS QUE EN- VOLVAM AGÊNCIAS REGULADORAS-INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO- DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO-INOCORRÊNCIA

EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA CAUSAS QUE EN- VOLVAM AGÊNCIAS REGULADORAS. INTERVENÇÃO COMO AS- SISTENTE DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. DE- MONSTRAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.

– A decisão objurgada não verificou a existência de interesse jurídico da ANEEL na lide, pelo que reconheceu a incompetência da justiça federal e determinou a remessa dos autos ao juízo estadual.

– Ao fixar normas de caráter geral e abstrato, no desempenho do seu papel regulador, não há como se extrair, no pedido deduzido pela parte autora da ação, o interesse da ANEEL em intervir na relação processual.

– Embora se atribua à União Federal as competências normativas elencadas no art. 22 da CF/88, dentre as quais a de legislar sobre energia (inc. IV), isto não significa dizer que haveria sempre o seu interesse de intervir nas relações jurídicas estabelecidas entre os particulares, ainda que se trate de prestação de serviço público con- cedido.

– A simples presunção de que eventual dano financeiro à concessio- nária CELPE possa vir a prejudicar o fornecimento de energia elétri- ca no Estado de Pernambuco, não constitui argumento suficiente a justificar a intervenção da agência reguladora na lide, o que afasta a competência da Justiça Federal para conhecer do litígio.

– Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 109.544-PE

(Processo nº 0012726-78.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

(Julgado em 30 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL EMBARGOS DE TERCEIRO-IMÓVEL-HIPOTECA FIRMADA EN- TRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO-COMPRO- MISSO DE COMPRA E VENDA-ADQUIRENTE DE BOA-FÉ- INVALIDADE DO GRAVAME-FRAUDE CONTRA CREDORES-NÃO OCORRÊNCIA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE TERCEI- RO. IMÓVEL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. COMPROMISSO DE COMPRA E VEN- DA. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. INVALIDADE DO GRAVAME. SÚMULA 308 DO STJ. FRAUDE CONTRA CREDORES. SÚMULA 195 DO STJ. APELO DESPROVIDO.

– Trata-se de apelação interposta pela Caixa Econômica Federal – CEF contra a sentença que julgou procedente o pedido para manter a embargante na posse do imóvel descrito na exordial, bem como desconstituir a penhora sobre ele incidente (determinada na Ação Executiva nº 95.0006140-6).

– Consoante se infere dos documentos juntados aos autos, quando da celebração do compromisso de compra e venda entre a constru- tora e o sr. Charles, em 18/01/1996, ainda não havia sido registrada qualquer hipoteca em favor da CEF. O magistrado a quo asseverou que a certidão constante nos autos da Ação de Execução nº 95.0006140-6 comprova tal afirmação.

– Posteriormente, o imóvel foi revendido à embargante, cuja quita- ção integral se deu em 29/05/1998, antes do registro da penhora, que apenas ocorreu em 01/07/2002.

– Ainda que houvesse, anteriormente à alienação da unidade imobili- ária, hipoteca firmada entre o agente financeiro e a construtora, tal situação não poderia ser oposta ao adquirente de boa-fé, à luz do disposto no enunciado nº 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

– Não há que se falar em verificação da ocorrência de fraude à exe- cução, haja vista a previsão contida na Súmula 195 do STJ.

– Apelação desprovida.

Apelação Cível nº 477.784-PE

(Processo nº 2004.83.00.023338-3)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO-ATO QUE, EM EXECUÇÃO DE TÍ- TULO EXTRAJUDICIAL, INDEFERIU PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO EM RELAÇÃO ÀS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS NO PERÍODO DE 2004 A 2007-DE- CISÃO AGRAVADA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS GASTOS EFETUADOS PELO AGRAVADO TIVESSEM A IN- TENÇÃO DE FRAUDAR A EXECUÇÃO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CON- TRA ATO QUE, EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, IN- DEFERIU PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO EM RELAÇÃO ÀS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS NO PERÍODO DE 2004 A 2007, FUNDADA A DECISÃO AGRAVADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS GASTOS EFETUADOS PELO AGRAVADO, FRANCISCO RUBENS DA COSTA CAVAL- CANTI, TIVESSEM A INTENÇÃO DE FRAUDAR A EXECUÇÃO.

– O entendimento predominante nos tribunais pátrios, capitaneado por inúmeros acórdãos do STJ, via Súmula 375, é o de que o reco- nhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, no qual, também, se enquadra esta Terceira Turma (REOAC 425134- AL, Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgada em 17 de junho de 2010 e AGTR 67.008-CE, Des. Federal Vladimir Souza Carvalho, julgado em 7 de maio de 2009).

– Se a intenção deliberada do devedor fosse a de dilapidar o patrimônio, a fim de escapar do cumprimento da obrigação, não te- ria sentido se desfazer durante o período de 4 anos, quando, por se tratar de ativos financeiros, seria possível dissipá-los em muito me- nos tempo.

– Além disso, as importâncias movimentadas no período eram de pequena monta, utilizadas no dia-a-dia, destinadas, nitidamente, a fazer frente à manutenção do devedor.

– Finalmente, a citação do executado, declarada pela própria exe- quente, ora agravante, ocorreu em 2007, e grande parte da movi- mentação financeira em questão se deu antes daquele ano e a partir de 2004, sem esquecer, também, da necessidade de se resguardar o interesse dos terceiros de boa-fé, os quais, na hipótese, seriam muitos, porque, embora o Núcleo de Cálculos e Perícias da AGU tenha identificado quatro beneficiários pessoas físicas pelas trans- ferências financeiras, fl. 138, na verdade existe um sem número de pagamentos a empresas, inclusive telefônicas e lojas comerciais, beneficiárias de ditas movimentações.

– Agravo de instrumento improvido.

Agravo de Instrumento nº 105.765-AL

(Processo nº 0005569-54.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROCESSUAL PENAL AGRAVO REGIMENTAL-ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ES- PECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO VICE-PRESIDENTE COMO RELATOR-IMPEDIMENTO-INEXIS- TÊNCIA-RETENÇÃO DO RECURSO-ART. CPC, ART. 543, § 2º- APLICAÇÃO NA ESFERA PROCESSUAL PENAL

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMIS- SIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO VICE-PRESIDENTE COMO RELA- TOR. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. RETENÇÃO DO RECURSO. ART. 543, § 2º, DO CPC. APLICAÇÃO NA ESFERA PROCESSUAL PENAL.

– O Vice-Presidente do Tribunal não está impedido de exercer o juízo de admissibilidade dos recursos especiais interpostos contra decisões da sua relatoria, pois trata-se de uma apreciação meramente objeti- va da presença dos requisitos de admissibilidade de tais recursos.

– O CPC tem incidência subsidiária e não concorrente com as re- gras processuais penais, por isso é que, inexistindo norma proces- sual penal do mesmo jaez do art. 543, § 2º, do CPC, tal regra deve ser estendida aos recursos especial e extraordinário em geral, in- clusive os que versam matéria criminal.

– Agravo regimental não provido.

Agravo Regimental no Inquérito nº 1.621-PE

(Processo nº 2005.05.00.048527-5/09)

Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro

(Julgado em 24 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL RECURSO EM SENTIDO ESTRITO-AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A VIA RECURSAL ELEITA-PRECLUSÃO CONSU- MATIVA-NÃO CONHECIMENTO

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ES- TRITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A VIA RECURSAL ELEITA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO.

– O rol constante no artigo 581 do Código de Processo Penal é taxativo, não havendo previsão legal para o uso do recurso em sen- tido com o fim de impugnar deferimento parcial de diligências ou desoneração de bens.

– Recurso não conhecido.

Recurso em Sentido Estrito nº 1.423-PB

(Processo nº 2008.82.02.002252-6)

Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

(Julgado em 23 de novembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-PACIENTES CONDENADOS POR FRAUDES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL-BANDO ORGANIZADO-IM- POSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS-PRI- SÃO PREVENTIVA DECRETADA POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA-POSSIBILIDADE-PRESENÇA DOS REQUISI- TOS DO CPP, ART. 312

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS POR FRAUDES CONTRA A PREVIDÊNCIA SO- CIAL. BANDO ORGANIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETA- DA POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILI- DADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

– A maior parte das questões trazidas com a presente ação deman- dam exame aprofundado de provas – as alegadas falhas no coman- do sentencial, a afirmação de suposta carência de fundamentação da sentença e no tratamento desigual dispensado aos pacientes –, pois tratam de temas vinculados ao produzido na instrução proces- sual da ação penal, portanto incompatíveis com a cognição do writ, que exige prova pré-constituída. Precedentes, TRF5: Primeira Tur- ma, HC 3846/CE, Relator Des. Fed. Francisco Cavalcanti; Segunda Turma, HC 3437/CE, Relator Des. Fed. Francisco Barros Dias.

– A presente ação está jejuna de elementos que permitam aferir quais- quer ilegalidades ou abuso de direito a atingir o direito dos pacientes, não se desincumbindo o impetrante de fazê-lo. A prisão preventiva decretada está consoante as disposições do art. 312 do Código de Processo Penal, diante dos fortes indícios de autoria e materialidade que exsurgem dos autos e da complexidade dos fatos criminosos, eis que se trata de um bando, com uma estrutura organizada, que se dedicava a fraudar documentos com o escopo de auferir indevido proveito financeiro em detrimento do já combalido cofre da Previ- dência Social, justificando, portanto, a segregação preventiva a que estão submetidos os pacientes.

– É questão já muito debatida, assaz consolidada no âmbito das nossas Cortes Superiores, da desnecessidade de o condenado ter que se recolher à prisão antes do trânsito em julgado da ação penal que lhe foi desfavorável, antes de esgotarem-se todos os recursos e meios de impugnação. Ocorre que tal se aplica irremediavelmente à prisão-pena, qual seja, a decorrente de pena oriunda de sentença sob os influxos da coisa julgada.

– As segregações cautelares, prisão preventiva como se apresenta o caso em exame, podem ser aplicadas, fundamentadamente, em qualquer fase da instrução processual, não só no início, como faz crer o impetrante, porém, desde que o acusado, por suas atitudes, desperte o fundado temor de que torne a delinquir ou de que venha atentar contra os atos do processo, ou contra a ordem pública ou econômica, na dicção do art. 312 do CPP. Precedente do STJ no HC 83987, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Órgão julgador QUINTA TURMA.

– Ordem denegada.

Habeas Corpus nº 4.143-PE

(Processo nº 0018103-30.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL QUESTÃO DE ORDEM- INQUÉRITO-NÚMERO EXCESSIVO DE INDICIADOS-FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO-EXCLU- SIVIDADE PARA ÚNICO AGENTE POLÍTICO-DESMEMBRA- MENTO-POSSIBILIDADE

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. PROCESSUAL PENAL. INQUÉ- RITO. NÚMERO EXCESSIVO DE INDICIADOS. FORO POR PRER- ROGATIVA DE FUNÇÃO. EXCLUSIVIDADE PARA ÚNICO AGENTE POLÍTICO. DESMEMBRAMENTO. POSSIBILIDADE.

– De acordo com a previsão do legislador no art. 80 do Código do Processo Penal, demonstra-se cabível o desmembramento dos pro- cessos criminais, em função da conveniência da instrução criminal.

– Ausência de afronta ao disposto na Súmula 704 do STF (Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados), vez que a pluralidade subjetiva não impede a aplicação da previsão legislativa, que não encontra ressalvas.

– Tratando-se de processo volumoso, onde constam todas as res- postas de todos os indiciados e reclama a análise pormenorizada das defesas preliminares, o que reclamaria excessivo lapso tempo- ral para análise e respectivo julgamento, bem como instrução pro- cessual prolongada, haja vista a necessária produção de provas em favor de cada um dos envolvidos.

– A complexidade da causa envolve igualmente a própria descrição das condutas delitivas, cada uma das quais dividida em células de atuação, na própria peça acusatória, o que demonstra, inclusive, a possibilidade de apreciação das condutas delitivas de forma aparta- da, o que não impediria o referido desmembramento.

– O respeito ao regular trâmite do processo judicial durante lapso temporal razoável e através de andamento processual célere e con- dizente com o interesse da sociedade –especialmente nas ações criminais, que envolvem eventual dano ao erário – é medida que se impõe em favor da atuação do Poder Judiciário proeficiente em prol do próprio interesse público.

– Precedentes: AP-AgR 336, CARLOS VELLOSO, STF; Inq-AgR 2527, ELLEN GRACIE, STF; APN 200702970501, ELIANA CALMON, STJ – CORTE ESPECIAL, 28/06/2010; INQ 1621, MARCELO NAVARRO, TR5ª – REGIÃO.

– Das células especificadas na peça acusatória, restringe-se o inte- resse nos autos do presente inquérito àquela da qual participaria o Prefeito de Itacuruba/PE, vez que na qualidade de agente político detém o foro por prerrogativa de função, fixando-se em seu favor, apenas, a competência deste egrégio colegiado.

– Questão de ordem resolvida determinando o desmembramento do inquérito em dois, com a remessa à primeira instância daquele em que figuram como indiciados os que não ostentam a prerrogativa de foro por função.

Incidente de Questão de Ordem em Inquérito nº 2.197-PE

(Processo nº 2009.05.00.111801-2/01)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 1º de dezembro de 2010, por unanimidade)

PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS-COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL- PRESIDENTE DO SINDICATO DOS BANCÁRIOS DA PARAÍBA- REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PARA APURAR POSSÍVEIS EXCESSOS DO SINDICATO NA GRE- VE DA CATEGORIA-NOTIFICAÇÃO PARA DEPOR-POSSIBILIDA- DE DE CONDUÇÃO COERCITIVA DO NOTIFICADO-AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL-DENEGAÇÃO DA ORDEM

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COMPE- TÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESIDENTE DO SINDICATO DOS BANCÁRIOS DA PARAÍBA. REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉ- RIO PÚBLICO DO TRABALHO PARA APURAR POSSÍVEIS EXCES- SOS DO SINDICATO NA GREVE DA CATEGORIA. NOTIFICAÇÃO PARA DEPOR. POSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO COERCITIVA DO NOTIFICADO. ART. 8º, INCS. I E IX, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

– Habeas corpus impetrado para expedição de salvo-conduto para que o paciente, Presidente do Sindicato dos Bancários do Estado da Paraíba, devidamente notificado, não deponha e nem venha a ser conduzido coercitivamente, se necessário, em representação for- mulada pelo Ministério Público do Trabalho para apurar possíveis irregularidades praticadas pelo comando da greve.

– A desobediência, em tese, à notificação do MPT pode vir a configu- rar, em tese, o crime previsto no art. 330 do Código Penal – CP, que não se sujeita à jurisdição especializada trabalhista, sendo, portan- to, competente a Justiça Federal. Precedente do colendo Supremo Tribunal Federal, que já firmou entendimento no sentido de que a Constituição Federal não atribuiu à Justiça Trabalhista competência para o processamento e julgamento de ações criminais.

– O Ministério Público Federal, como titular da ação penal pública, pode, para o exercício de suas atribuições, notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva com o auxílio da força policial, se o notificado se nega a comparecer sem justificativa, em procedi- mento administrativo destinado a obter as informações necessárias à realização de seus misteres.

– O comparecimento para a audiência requisitado pelo Ministério Público do Trabalho é obrigatório e não implica em prejuízo ou cons- trangimento para o paciente, que pode se utilizar, no momento em que estiver depondo, do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, evitando a autoincriminação, sem ofensa ao Princípio da Inocência.

– Ordem denegada.

Habeas Corpus nº 4.117-PB

(Processo nº 0016671-73.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Leonardo Resende Martins

(Convocado)

(Julgado em 18 de novembro de 2010, por maioria)

DIREITO TRIBUTÁRIO

TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL-EMPRESA AGROPE- CUÁRIA-COMERCIALIZAÇÃO DE ANIMAIS (SUÍNOS)-CONTRI- BUIÇÃO DA LEI Nº 8.212/91, ART. 30, IV-ISENÇÃO DA LEI Nº 8.212/ 91, ART. 25, § 4º-AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ENQUA- DRAMENTO NA HIPÓTESE DE ISENÇÃO-MANUTENÇÃO DO DÉBITO

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA AGROPECUÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ANIMAIS (SUÍNOS). CONTRIBUIÇÃO DO ART. 30, IV, DA LEI Nº. 8.212/91. ISENÇÃO DO ART. 25, § 4º, DA LEI Nº 8.212/91. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCA- TÍCIOS.

– Ação anulatória de débito fiscal, por meio da qual a parte autora objetivou a anulação do lançamento tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 32.538.118-6, resultante da fiscalização que constatou a falta de recolhimento da contribuição prevista no art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, no período de novembro de 1991 a julho de 1994. Argumentou que não seria devedora da referida con- tribuição, visto que apenas comercializava animais vivos (“em pé”), destinados à reprodução ou à criação pecuária, o que a enquadraria na isenção prevista no art. 25, § 4º, da mesma Lei nº 8.212/91.

– Na sentença, o douto Magistrado a quo, baseando-se no laudo pe- ricial constante dos autos, julgou procedente, em parte, o pleito lan- çado na petição inicial, para “… anular tão somente a autuação refe- rente à comercialização de animais vivos, mantendo, contudo, a autuação referente à comercialização de animais abatidos”.

– Hipótese em que a perícia contábil realizada no presente feito não se mostrou, data venia, suficiente para a comprovação do fato constitutivo do direito da autora, não tendo a referida parte se desin- cumbido de tal ônus (art. 333, I, do CPC).

– Segundo o art. 25, § 4º, da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 8.540/92, não integra a base de cálculo da contribuição em tela “… o produto animal destinado à reprodução ou criação pecuária ou granjeira (…)”. Constitui, pois, condição essencial para a incidência da norma de isenção a destinação do produto vendido para a cria e recria; de modo contrário, quando a produção animal, ainda que ven- dida “em pé”, for destinada ao abate, deverá haver a incidência da contribuição em tela.

– No caso dos autos, o laudo pericial assentou que “… de conformi- dade com os levantamentos efetuados nos documentos fiscais apre- sentados, a perícia constatou como atividade majoritária a venda de suínos em pé (vivos)”, sendo que “… com base nos dados do Anexo I, a perícia constatou que a autora efetuou venda de suínos abatidos para pessoas jurídicas nos meses de janeiro de 1992 e novembro de 1996 e que efetuou transferências de suínos abatidos para sua filial nos meses de abril e maio de 1992”.

– Não obstante a atividade majoritária da autora, no período pertinen- te à fiscalização, tenha compreendido a venda de suínos “em pé” (vivos), nada há, nos autos, que comprove a destinação conferida aos referidos animais, ou seja, se foram os mesmos destinados à cria e recria ou se foram destinados ao abate. Seria fundamental, nesse contexto, que a parte autora tivesse formulado quesito com o objetivo de esclarecer este ponto, quando da realização da prova pericial.

– Não houve, contudo, qualquer esclarecimento neste sentido, ten- do-se limitado a produção probatória a verificar a situação dos ani- mais no momento da venda. Inexistiu qualquer comprovação quanto ao destino conferido à produção após a sua aquisição pelos com- pradores, não se podendo, contudo, presumir que a hipótese se enquadre no art. 25, § 4º, da Lei nº 8.212/91, o qual incidiria somente se a comercialização de animais em pé fosse destinada à reprodu- ção ou criação pecuária ou granjeira.

– A presunção de veracidade do ato administrativo não foi devida- mente elidida, não sendo correto, no caso, inverter-se o ônus da prova, tendo em vista que “em se tratando de ação anulatória, in- cumbe ao autor o ônus da prova no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face das presunções de le- gitimidade e de veracidade do ato administrativo, sendo, pois, ne- cessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito”. Pre- cedentes do STJ e deste TRF da 5ª Região.

– Apelação e remessa necessária providas, para julgar improceden- te a ação anulatória de débito fiscal, condenando-se a autora, com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Apelação Cível nº 427.450-SE

(Processo nº 2000.85.00.001241-9)

Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano

(Julgado em 9 de dezebro de 2010, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA-CERTIDÃO DE INCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL-OPÇÃO DEVIDAMENTE COMPROVADA- OBRIGATORIEDADE DA EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO-DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  CERTIDÃO DE INCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL. LC 123/06. OPÇÃO DE- VIDAMENTE COMPROVADA. OBRIGATORIEDADE DA EXPEDI- ÇÃO DA CERTIDÃO. DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONAL- MENTE. ART. 5º, XXXIV, B, DA CF/88.

– Mandado de segurança que visa à expedição da Certidão infor- mando a condição da impetrante como optante pelo sistema de tri- butação do SIMPLES NACIONAL, sob o argumento de que o contri- buinte migrou para aquele sistema, nos termos da LC 123/2006.

– O contribuinte, ciente de que o prazo para a migração entre os programas encerrava-se aos 31 de julho de 2007, gerou, no dia 16 de julho de 2007, através da internet, o código de acesso da empre- sa ao SIMPLES NACIONAL e, ao final, fez também a opção manual pelo mesmo, no entanto, o procedimento de migração não foi con- cluído, em face de uma pendência em nome da empresa junto ao Município de Natal/RN, pendência esta regularizada no dia 26 de ju- lho de 2007, conforme documentos acostados aos autos.

– O contribuinte, ao realizar consulta no site da Receita Federal, ve- rificou que não constava nenhuma solicitação quanto a sua inclusão no SIMPLES NACIONAL e, desde então, vem sofrendo prejuízos em decorrência da negativa de Certidão da opção pelo SIMPLES NA- CIONAL.

– A autoridade coatora informa que os dados do Município de Natal não foram repassados pelo Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, razão pela qual vem sendo negada a Certidão de opção à empresa.

– É direito constitucionalmente assegurado, conforme dispõe o art. 5º, XXXIV, b, da CF/88, a obtenção de Certidão do Poder Público para esclarecimento de situação ou defesa de direito.

 – Devidamente comprovado nos autos que a pendência junto ao Município de Natal foi solucionada, o contribuinte não deve ser preju- dicado em seu direito constitucional à emissão da Certidão de inclu- são no SIMPLES NACIONAL, sob pena de violação a direito consti- tucionalmente protegido.

– Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.

Apelação/Reexame Necessário nº 3.237-CE

(Processo nº2007.81.00.016451-5)

Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

(Julgado em 11 de novembro de 2010, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO SOCIAL-COMERCIALIZAÇÃO DE OVOS-EM- PREGADORES RURAIS PESSOAS NATURAIS-SUB-ROGAÇÃO- LEI Nº 8.212/91-CF, ART. 195, INCISO I-PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98-LEI Nº 8.540/92, ART. 1º- INCONS-TITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF-SUSPEN- SÃO DA EXIGIBILIDADE

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCI- AL. COMERCIALIZAÇÃO DE OVOS. EMPREGADORES RURAIS PESSOAS NATURAIS. SUB-ROGAÇÃO. LEI Nº 8.212/91. ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. ART. 1º DA LEI Nº 8.540/92. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SUSPEN- SÃO DA EXIGIBILIDADE.

– Pretende o agravante a suspensão da exigibilidade de contribuição social fulcrada no art. 1º da Lei nº 8.540/92, sob o argumento de que o referido dispositivo é inconstitucional, pois equiparou “empregado- res rurais” a “segurados especiais”, instituiu contribuição incidente sobre a receita bruta sem que a Carta Constitucional previsse essa possibilidade, além da necessidade de lei complementar para a hi- pótese em questão.

– De fato, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363852, em 03.02.2010, decidiu que, ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente à venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorren- tes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial.

– Agravo de instrumento provido para que seja determinada a sus- pensão da exigibilidade das contribuições previdenciárias patronais calculadas com base no art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, asseguran- do-se a competente expedição de CND, acaso não exista outros débitos, senão os discutidos na ação que gerou o presente agravo de instrumento.

Agravo de Instrumento nº 109.879-PE

(Processo nº 0013473-28.2010.4.05.0000)

Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias

(Julgado em 9 de novembro de 2010, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO IMUNIDADE-REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS-CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS-RENOVAÇÃO DENEGADA PELO CNAS – CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ARTS. 150, VI, C, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS NÃO PREENCHI- DOS. ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/91. CERTIFICADO DE ENTIDA- DE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS. RENOVA- ÇÃO DENEGADA PELO CNAS – CONSELHO NACIONAL DE AS- SISTÊNCIA SOCIAL. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

– Nos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal, sem prejuí- zo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços das institui- ções de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, aten- didos os requisitos da lei. A teor do que dispõe o art. 195, § 7º, da CF/ 88, são isentas (que, em verdade, é imunidade) de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

– O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE-AgR 428815/AM, decidiu que “sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento pelo Poder Público do preenchimento das condições de constituição e funcionamento que devem ser atendi- das para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofen- de os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/ 91” (RE-AgR 428815/AM, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Pri- meira Turma, publicado no DJ de 24.06.2005).

– No caso dos autos, a recorrente não demonstrou ter atendido os requisitos estabelecidos no art. 55 da Lei nº 8.212/91, porquanto lhe foi negada pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, órgão por lei responsável, a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

– Para obter o benefício constitucional era imperioso que a recorren- te comprovasse, entre outros requisitos cumulativos, possuir o Cer- tificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, re- novado a cada três anos, por força do disposto no art. 55, II, da Lei nº 8.212/91.

– Presente o contexto que se registra no caso em apreço, carente a recorrente da comprovação dos requisitos necessários ao gozo do benefício fiscal, converge a solução para a denegação da segurança.

– Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: MS 11.394/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14.02.2007, DJ 02.04.2007, p. 208, entre outros.

– Julgados desta egrégia Primeira Turma: AGTR 49137/SE, DJ 17/ 02/2004, Relator Desembargador Federal Francisco Wildo, Deci- são UNÂNIME; AMS 100302/CE, julg. em 31/01/2008, Relator Desembargador Federal Convocado Frederico Azevedo, Decisão UNÂNIME.

– Apelação improvida.

Apelação Cível nº 487.115-CE

(Processo nº 2009.81.00.002067-8)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA-DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PERFUMARIA, DE TOUCADOR E DE HIGIENE PESSOAL- SISTEMA MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO COM ALÍQUOTA ZERO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA-DIREITO AO CREDI- TAMENTO DE PIS E COFINS-INEXISTÊNCIA-LEI Nº 11.033/2004 – REPORTO-INAPLICABILIDADE AO CASO SUB EXAMINE

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISTRIBUI- DORA DE PRODUTOS DE PERFUMARIA, DE TOUCADOR E DE HIGIENE PESSOAL. SISTEMA MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO COM ALÍQUOTA ZERO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA. LEI Nº 10.147/2000. DIREITO AO CREDITAMENTO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03 COM ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 10.865/04. LEI Nº 11.033/2004 – RE- PORTO. INAPLICABILIDADE AO CASO SUB EXAMINE.

– Hipótese em que o MM. Juiz a quo denegou a segurança requestada pela impetrante que objetivava ver reconhecido o direito de escritu- rar créditos vincendos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição para revenda de produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pesso- al, mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre o valor da nota fiscal, bem como o direito de utiliza- ção dos créditos acumulados desde 01/08/2004, mediante compen- sação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela SRFB, independentemente de autorização ou processo administra- tivo.

– O sistema de tributação monofásica consiste na concentração de tributação das contribuições PIS/COFINS no início da cadeia produ- tiva, isto é, ocorre a incidência de alíquotas mais elevadas em deter- minadas etapas de produção (refinarias) e importação, desonerando- se as fases seguintes da comercialização (distribuidores/revende- dores), mediante atribuição de alíquota zero. Vale dizer, o fato gera- dor ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria cobrado nas operações subse- quentes à cadeia inicial.

– Diferentemente, é o regime não-cumulativo de tributação inicial- mente previsto para o IPI e o ICMS, consoante estabelecido nos ar- tigos 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, ambos da Constituição Federal de 1988, cuja definição de não-cumulatividade, respectivamente, é “com- pensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores” e “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

4. É certo que o § 12 do artigo 195 da CF/88, acrescido pela Emen- da Constitucional nº 42, de 19.12.2003, estabelece que “A lei definirá os setores de atividade para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b [receita ou o faturamento] e IV [importador] do caput, serão não-cumulativas”; entretanto, tal previsão constitucio- nal difere daquela atribuída ao IPI e ao ICMS, porquanto neste caso a definição de não-cumulatividade é originária, i.e., a própria Constitui- ção expressamente confere a natureza não-cumulativa desses im- postos, enquanto que na disposição contida no § 12 do art. 195 de- pende de regulamentação infraconstitucional, posto que a não- cumulatividade das contribuições do PIS/COFINS, nesta disposição constitucional, é de natureza setorial, ou seja, não há regra para implementação generalizada de tributação não-cumulativa para as referidas contribuições. O legislador infraconstitucional, com flexibi- lidade, poderá estabelecer tal regime de tributação utilizando como critério diferenciador o setor de atividade econômica. Daí porque a não-cumulatividade, nesta hipótese, não é direito a que as empre- sas façam jus.

– Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal pela Lei nº 10.147/2000. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 30.12.2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002), e 10.833, de 29.12.2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi cri- ada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/ COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a distribuição dos referidos produtos permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados na Lei nº 10.147/2000.

– Com o advento da Lei nº 10.865, de 30.04.2004, que alterou a reda- ção das Leis nºs 10.147/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, as recei- tas de comercialização de produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal passaram a ser submetidas à sistemática de não- cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as em- presas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (dis- tribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efeti- vamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores, que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda.

– Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/ 2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal adquiridos para revenda.

– Não há de se olvidar que o distribuidor de produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, condição em que se enquadra a apelante, ao vender seus produtos, repassa para o comprador (con- sumidor ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos produtores/importadores), não arcando assim com o ônus das referidas contribuições.

– Nesse sentido, não se deve cogitar, na espécie, da possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, uma vez que esta estaria ao mesmo tempo aproveitando-se de um crédito inexistente, em virtude do repasse ao comerciante ou consumidor final, cuja carga tributária dessas contribuições será por este eco- nomicamente suportada, e, ainda, se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais produtos, configurando indiscutível locupletamento sem causa.

– No que tange à asserção da apelante de que o direito de creditar- se do PIS e da COFINS estaria autorizado pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, não merece prosperar. A manutenção de créditos rela- tivos ao PIS e à COFINS, neste caso, é relativa às operações co- merciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quan- do adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos, situação na qual, consoante se infe- re dos autos, a apelante não se enquadra.

– Por fim, diante do não reconhecimento, neste decisum, do alegado direito líquido e certo relativo ao creditamento das aludidas contribui- ções, resta prejudicado o exame do pedido de compensação.

– Apelação improvida.

Apelação Cível nº 511.244-AL

(Processo nº 0003038-51.2010.4.05.8000)

Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo (Convo- cado)

(Julgado em 2 de dezembro de 2010, por unanimidade)

TRIBUTÁRIO MULTA MORATÓRIA-CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS-PA- GAMENTO EM ATRASO-ENTE PÚBLICO-INCIDÊNCIA-CABI- MENTO

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA MO- RATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTO EM ATRASO. ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA. CABIMENTO.

– A multa moratória prevista no art. 334, § 7º, da IN nº 23/2007 tem por fundamento legal o art. 61 da Lei nº 9.430/96 e, posteriormente, o art. 35 da MP nº 449/2008, razão pela qual não carece de base legal para sua imposição.

– Em face da presença dos Municípios no polo passivo das relações tributárias relativas às contribuições previdenciárias cujo pagamen- to é de sua responsabilidade, não há óbice à incidência da referida multa na hipótese de atraso no seu pagamento, devendo ser ressal- tado que ela tem caráter moratório, não se encontrando, portanto, vinculada a exercício do poder de policia.

– A exclusão dos entes públicos da responsabilidade pelo pagamen- to dessa espécie de multa na vigência da redação original do art. 239 do Decreto nº 3.048/99 não subsiste mais a partir de sua altera- ção pelo Decreto nº 6.042/07, não havendo, portanto, óbice legal à sua incidência, nem necessidade de um novo diploma legal para sua instituição.

– A possibilidade de responsabilização, ademais, do gestor público desidioso não é, por si só, suficiente para afastar a responsabilidade do respectivo ente público pela mora que serve de base à incidência da multa em questão.

– Não provimento da apelação.

Apelação Cível nº 469.277-PE

(Processo nº 2008.83.02.001047-2)

Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Con- vocado)

(Julgado em 25 de novembro de 2010, por unanimidade)

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