Informativo de Licitações e Contratos nº 318

Sessões: 7, 8, 14 e 15 de março de 2017

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO

Plenário

1. A exigência de comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou venda das máquinas e dos equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993, que proíbe exigências de propriedade e de locação prévia para a participação em licitações, e restringe a competitividade do certame.

2. É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha prestado serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

3. Constatado fato superveniente a motivar o desfazimento do processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, a Administração deve comunicar aos licitantes a intenção de revogação, oferecendo-lhes direito ao contraditório e à ampla defesa prévios, em prazo razoável.

PLENÁRIO

1. A exigência de comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou venda das máquinas e dos equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993, que proíbe exigências de propriedade e de locação prévia para a participação em licitações, e restringe a competitividade do certame.

O TCU apreciou representação concernente a irregularidades na Concorrência 01/2013, promovida pelo município de Caaporã/PB, com vistas à execução de obras e serviços de engenharia, para implantação de sistema de esgotamento sanitário, com recursos do Convênio TC/PAC 0021/2012, celebrado entre aquele município e a Fundação Nacional de Saúde. Foram realizadas, nos autos, as audiências do prefeito e dos membros da comissão permanente de licitação do município, entre outras irregularidades indicativas de restrição à competitividade do certame, em face da “exigência de comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou venda das máquinas e equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação e de infraestrutura predial, em desrespeito ao art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993”. O relator concluiu que as defesas apresentadas não elidiram as falhas, por ele consideradas como “amplamente limitantes da competividade do certame, que teve apenas um participante, muito possivelmente em consequência das exigências desarrazoadas e ilegais constantes do edital”. Especificamente quanto à citada irregularidade, o relator salientou que a exigência “contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993, que proíbe exigências de propriedade e de locação prévia para a participação de empresas em licitações”. Registrou, ainda, que “requerer que o licitante mantenha o acervo necessário à execução do contrato apenas para que possa concorrer é medida que afeta sobremaneira a competitividade do certame. Por outro lado, a ausência desse tipo de exigência não implica a contratação de eventuais empresas irresponsáveis, como aventado nas defesas, uma vez que nada obsta que a cobrança de tal comprovação seja feita por ocasião da assinatura do contrato”. Ao final, com a anuência do Colegiado, o relator propôs conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente, rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis atinentes às irregularidades apuradas na Concorrência 01/2013 e aplicar-lhes multa.

Acórdão 365/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

2. É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha prestado serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada por licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), destinado ao registro de preços para fornecimento e instalação de solução de rede local sem fio (WLAN), incluindo, entre outros serviços acessórios, manutenção e suporte técnico. Na inicial, destacara a representante a “ausência de definição, de modo preciso, dos quantitativos de serviços que deveriam ter sido demonstrados pelos licitantes para o fim de qualificação técnica”. Analisando o ponto, após promover oitivas e audiências regimentais, bem como a suspensão cautelar do certame, anotou o relator que, de fato, “a ausência de definição de parâmetros objetivos para as comprovações de prestações anteriores contribuiu, como bem pontuou a Selog, para os problemas que foram levantados pela empresa representante”. Em seu entendimento, “ainda que a Lei 8.666/1993 não tenha estabelecido mandamento direto pela definição de quantitativos, faz-se mister defini-los em nome dos princípios da transparência, da impessoalidade e do julgamento objetivo, insculpidos em seu art. 3º”. Nesse aspecto, prosseguiu, “admite-se a inclusão, no edital da licitação, de exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional de licitantes, conquanto que limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, consoante sólida jurisprudência do TCU, consolidada na Súmula 263”. No caso concreto, anotou o relator, considerando que o objeto da contratação era constituído de bens e serviços comuns de baixa complexidade, fora argumentado que o termo de referência anexo ao edital “limitou-se a exigir a apresentação de atestado de capacidade técnica que comprovasse o anterior fornecimento e instalação de ‘solução de porte similar com o objeto desta licitação’ […], sem indicar, contudo, os critérios objetivos que comprovariam a similaridade entre os serviços anteriormente executados e o objeto da contratação pretendida”. Nessa moldura, registrou, “a ausência de indicação de quantitativos mínimos em serviços com características semelhantes que deveriam ser comprovados pela licitante veio a resultar que, na prática, a exigência contida no item 18.1.1 do Termo de Referência (item 10.6.2.1 do edital) representou mera formalidade, insuscetível de mensuração objetiva”. Nada obstante, considerando, em síntese, que a “falha na elaboração do edital não veio a resultar, concretamente, em quebra de isonomia entre os interessados” e que a licitação obteve a proposta mais vantajosa para a Administração, entendeu o relator por revogar a cautelar concedida de modo a possibilitar o aproveitamento do certame. Em decorrência, votou pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo titular da Diretoria de Gestão Interna da Embratur, sem contudo sancioná-lo com multa, por preservada a competitividade do certame. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para considerar parcialmente procedente a representação, revogar a cautelar concedida, permitindo a utilização da ata de registro de preços constituída, sem prejuízo de cientificar a Embratur de que a ausência de parâmetros objetivos para análise da comprovação de que a licitante já tenha prestado serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação contraria o disposto no art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 361/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

3. Constatado fato superveniente a motivar o desfazimento do processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, a Administração deve comunicar aos licitantes a intenção de revogação, oferecendo-lhes direito ao contraditório e à ampla defesa prévios, em prazo razoável.

Auditoria realizada em transferências voluntárias cujos proponentes se situam no estado do Mato Grosso do Sul constatou, em um dos ajustes, a revogação de procedimento licitatório sem proporcionar aos interessados o contraditório e ampla defesa prévios, conforme dispõem o art. 49, caput, e § 3º, da Lei 8.666/1993. O Convênio fora firmado entre o Ministério da Justiça e o Município de Campo Grande, com o objetivo de estruturar o Centro de Ensino e Desenvolvimento de Pessoas da Guarda Municipal local, incluindo a realização de cursos de especialização para os guardas municipais (meta 4). Para o cumprimento dessa meta, foi realizado pregão presencial, para o qual não acorreram interessados, restando deserta a licitação. Com a repetição do certame, sobrevieram impugnações ao instrumento convocatório. Em sequência, sem que oferecesse resposta às impugnações, o Município revogou a licitação, “sob o fundamento de falta de interesse da Administração Pública em contratar empresa especializada para capacitar servidores da Guarda Civil Municipal”, e firmou termo de cooperação técnica com a Secretaria de Justiça e Segurança Pública de Mato Grosso do Sul para realizar a capacitação dos integrantes da Guarda Civil. No tocante à revogação do certame, anotou o relator que à Administração Pública é conferida a prerrogativa “de revogar atos que não sejam mais convenientes e oportunos para o atendimento do interesse público, bem como de anulá-los em caso de ilegalidade”, na forma disciplinada pelo art. 49 da Lei 8.666/1993, que preceitua, em seu § 3^o , que “no caso de desfazimento do processo licitatório [por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado], fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.”. Tal disposição, prosseguiu, alcança, por força do art. 9º da Lei 10.520/2002, a modalidade de licitação pregão. Dessas normas, decorre que “a revogação de certame, apesar de ser uma prerrogativa, não pode ocorrer sem qualquer tipo de limitação, razão pela qual o ordenamento jurídico estabelece, em substância, os seguintes requisitos para tanto: a) fato superveniente que tenha transfigurado o procedimento em inconveniente ou inoportuno; b) motivação; e c) contraditório e ampla defesa prévios”. Assim, observou o relator, “constatada a ocorrência de fato superveniente capaz de suportar o desfazimento do processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, a Administração deve comunicar aos licitantes a intenção de revogação, oferecendo-lhes direito ao contraditório e à ampla defesa prévios, em prazo razoável, para que defendam a licitação deflagrada e/ou demonstrem que não cabe o pretendido desfazimento, tudo antes de ocorrer a decisão da Administração de forma motivada”. No caso concreto, tal processualística não foi observada, “com acréscimo de que a Administração deixou de oferecer respostas às impugnações ao instrumento convocatório do certame, em desacordo com o disposto no art. 41, § 1º, da Lei 8.666/1993”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outros comandos, cientificar o Município de Campo Grande/MS de que “a revogação de certame licitatório, seja nas modalidades previstas na Lei 8.666/1993 seja na modalidade pregão, deve observar os seguintes requisitos: a) fato superveniente que tenha transfigurado o procedimento em inconveniente ou inoportuno; b) motivação; e c) contraditório e ampla defesa prévios, conforme o art. 49, caput, e § 3º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 9º da Lei 10.520/2002”. A tese foi consignada no sumário da deliberação do TCU, no qual registrou-se também que “constatada a ocorrência de fato superveniente capaz de suportar o desfazimento do processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, a Administração deve comunicar aos licitantes a intenção de revogação, oferecendo-lhes direito ao contraditório e à ampla defesa prévios, em prazo razoável, para que defendam a licitação deflagrada e/ou demonstrem que não cabe o pretendido desfazimento, antes de a Administração tomar a decisão de forma motivada”.

Acórdão 455/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.