Informativo de Licitações e Contratos nº 332 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo de Licitações e Contratos nº 332

Sessões: 19, 20, 26 e 27 de setembro de 2017

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.

SUMÁRIO

Plenário

1. Provas de conceito não devem ser utilizadas na fase interna da licitação (planejamento da contratação), uma vez que não se prestam a escolher solução de TI e a elaborar requisitos técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a ferramenta ofertada no certame atende às especificações técnicas definidas no projeto básico ou no termo de referência.

2. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal. A aplicação de penalidades não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, cabe também aos entes públicos que exercem a função administrativa.

PLENÁRIO

1. Provas de conceito não devem ser utilizadas na fase interna da licitação (planejamento da contratação), uma vez que não se prestam a escolher solução de TI e a elaborar requisitos técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a ferramenta ofertada no certame atende às especificações técnicas definidas no projeto básico ou no termo de referência.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP), relacionadas ao Pregão Eletrônico 18/2016, cujo objeto era o “registro de preços para contratação da plataforma OutSystems, compreendendo fornecimento e locação de licença de software, suporte técnico, treinamento e serviço de mentoria”. Entre as irregularidades apontadas, estava a realização de prova de conceito para que os órgãos contratantes (gerenciador e participantes) avaliassem, na fase interna da licitação, as funcionalidades tão somente da plataforma Outsystems e, dessa forma, formulassem requisitos funcionais supostamente convergentes com seus objetivos de negócio. Instado a se manifestar em sede de oitiva prévia, o MP assinalou que a prova de conceito intentava, na verdade, avaliar as soluções disponíveis no mercado e fomentar a escolha da melhor plataforma para os órgãos envolvidos no pregão em comento. Em seu voto, o relator destacou que “prova de conceito (proof of concept - PoC), segundo entendimento consignado na citada nota técnica, é um termo utilizado para denominar um modelo prático que possa provar o conceito (teórico) estabelecido por uma pesquisa ou artigo técnico. Pode ser considerada também uma implementação, em geral resumida ou incompleta, de um método ou de uma ideia, realizada com o propósito de verificar se o conceito ou a teoria em questão é suscetível de ser explorado de uma maneira útil. Essa definição em nada inova. Ao contrário, alinha-se ao entendimento majoritário de que as provas de conceito geralmente servem para demonstrar se a ferramenta submetida à avaliação – avaliação esta que sempre deve ser objetiva - contempla requisitos previamente estipulados, necessários ao atingimento dos objetivos de negócio pretendidos pelos órgãos contratantes”. Ressaltou, ainda, não haver óbices legais para que a Administração conheça novas soluções, principalmente na área de tecnologia da informação, entretanto, no caso em apreciação, a unidade técnica identificou que o processo administrativo destinado à contratação da solução não possuía roteiros, planos ou mesmo critérios aplicáveis à avaliação das plataformas, não havendo, assim, garantias de que os exames da plataforma OutSystems se deram de forma objetiva e alinharam-se aos princípios da impessoalidade e da isonomia. De acordo com o relator, “era imprescindível uma avaliação mais apurada das soluções disponíveis para serem contemplados, em termos técnicos e econômicos, os anseios de todos aqueles que integram o Pregão MP 18/2016”. Para ele, na situação concreta, “não há demonstração inequívoca de que isso ocorreu”. Especificamente quanto ao suposto direcionamento da licitação, o relator se reportou à constatação da unidade técnica de que os requisitos formulados retratavam as funcionalidades da plataforma Outsystems e que, dessa maneira, “inequivocamente conduziriam à sua escolha”. Para o relator, “a constatação de que foram criados inúmeros requisitos que não continham correlação com as condições de negócio dos órgãos participantes, acrescida à percepção de que os requisitos apresentados retratavam as funcionalidades da plataforma OutSystems, evidencia que o [MP], desde o início dos procedimentos que culminaram no Pregão Eletrônico 18/2016, buscava fundamentar a contratação daquela plataforma”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar procedente a representação e assinar prazo para que o MP “proceda à anulação do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 18/2016”, sem prejuízo de expedir determinação ao órgão para que, “no procedimento destinado à elaboração e à identificação de requisitos técnicos, abstenha-se de identificá-los em prova de conceito realizada na fase preparatória dos certames e, em homenagem aos princípios da impessoalidade e da isonomia, promova o exame de outras plataformas disponíveis no mercado”.

Acórdão 2059/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.


2. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal. A aplicação de penalidades não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, cabe também aos entes públicos que exercem a função administrativa.

Representação oferecida por servidor público efetivo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) noticiou possíveis irregularidades em pregão eletrônico destinado à contratação intermediada de técnicos em secretariado e recepcionistas para atuarem na sede e nas unidades avançadas de superintendência regional do Incra (Palmas/TO, Araguaína/TO e Araguatins/TO). Em síntese, alegou o representante possível conluio entre licitantes (mediante a prática conhecida como “coelho”) e a contratação de mão de obra para atividades inerentes ao cargo público de “Técnico Administrativo”, dos quadros do Incra. Analisando as oitivas promovidas, afastou o relator as duas supostas irregularidades apontadas na inicial. Adicionalmente, foram promovidas as audiências dos servidores envolvidos, com destaque para duas diferentes pregoeiras, que atuaram em momentos distintos, as quais foram ouvidas “pela ausência de adoção de medida administrativa ante a existência de indícios da prática de atos tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002, como a retirada injustificada de propostas de preços, em descumprimento à orientação contida no subitem 9.2.1.1 do Acórdão 1.793/2011-TCU-Plenário. Analisando as justificativas apresentadas, entendeu o relator pela rejeição dos argumentos da primeira pregoeira (que alegara pouca prática em pregões eletrônicos) e pelo acatamento das justificativas da segunda pregoeira, já que os fatos questionados ocorreram antes que ela assumisse o certame. No que respeita à conduta da primeira pregoeira, anotou o relator que a servidora “chegou a emitir alerta aos licitantes quanto à possibilidade de penalização ante a não manutenção das propostas (peça 4, p. 28). Todavia, embora tenha alertado, absteve-se de adotar postura concreta no sentido de dar cumprimento aos ditames do art. 7º da Lei 10.520/2002, contrariando jurisprudência pacífica do TCU”. Opinou, contudo, o relator pela não apenação da responsável, tendo em vista a baixa gravidade da conduta. A título de orientação, fez registrar em seu voto esclarecimento à pregoeira no sentido de que “a aplicação de penalidade não se restringe ao poder judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, considerando parcialmente procedente a representação, acatar as justificativas da segunda pregoeira e rejeitar as da primeira, deixando, contudo, de aplicar-lhe a multa do art. 58 da  Lei 8.443/1992, sem prejuízo de determinar à Superintendência do Incra no Estado do Tocantins que encaminhe ao TCU, no prazo de trinta dias, relatório conclusivo acerca das apurações a respeito das condutas praticadas pelas licitantes no âmbito do pregão analisado e das medidas adotadas em função de tais resultados, tendo como parâmetros norteadores as disposições do art. 7º da Lei 10.520/2002 e do Acórdão 1.793/2011-Plenário.

Acórdão 2077/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.



Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões

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Como referenciar este conteúdo

TCU,. Informativo de Licitações e Contratos nº 332. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Jan. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcu/336380-informativo-de-licitacoes-e-contratos-no-332. Acesso em: 20 Set. 2018

 

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