Informativo de Licitações e Contratos nº 334 | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo de Licitações e Contratos nº 334

Sessões: 17, 18, 24 e 25 de outubro de 2017

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.

SUMÁRIO

Plenário

1. O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada.

2. A não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável que macula todo o procedimento licitatório, ocasionando a sua anulação.

3. Não viola o art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 o edital da licitação exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo pelo licitante, para fins de qualificação econômico-financeira, concomitantemente com previsão de prestação de garantia contratual (art. 56) pelo contratado. Afronta aquele dispositivo legal a exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação na licitação (art. 31, inciso III) como requisitos de habilitação. 

PLENÁRIO

1. O atraso injustificado na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada.

Auditoria no Ministério da Integração Nacional (MI), com o objetivo de fiscalizar as obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias do Nordeste Setentrional na Região Nordeste (PISF), avaliou os contratos relativos às obras e aos serviços de supervisão dos lotes 9 a 13 do Eixo Leste do PISF. Entre os achados da auditoria, foi verificada a “ausência de aplicação de sanções aos consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011”, sobre o que foram ouvidos em audiência o então diretor do Departamento de Projetos Estratégicos e o coordenador-geral de obras civis do MI. Em sintonia com a proposta da unidade técnica, o relator consignou que “o atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada. Para reforçar o seu posicionamento, o relator mencionou que, por intermédio do Acórdão 981/2017 Plenário, o TCU havia multado ex-dirigentes da Petrobras por omissão na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj. Destacou, ainda, que “a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado”, decorrente do poder sancionador, que “é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha. Deixou registrado que a aplicação de sanções nos contratos administrativos encontra respaldo nos arts. 58, 80, 81, 86 e 87 da Lei 8.666/1993 e que, sob a ótica do princípio da indisponibilidade do interesse público, “é defeso ao administrador a prática de quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no cumprimento da obrigação acordada”. Dessa forma, por ausência de comprovação, pelos responsáveis, de adoção de medidas tempestivas para instauração dos procedimentos pertinentes para aplicação das penalidades contratuais e ante a relevância social do empreendimento, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativa dos responsáveis e lhes aplicou a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2345/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

2. A não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável que macula todo o procedimento licitatório, ocasionando a sua anulação.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), relacionadas ao Pregão Eletrônico 4/2017, cujo objeto era a prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. Entre as irregularidades suscitadas, estava a ausência de realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993. Ao constatar que o valor estimado da contratação (R$ 816.153.777,35) de fato superava o limite estabelecido no referido dispositivo legal (R$ 150.000.000,00), o auditor da SecexEstataisRJ propugnou pela expedição de determinação à Eletrobras com vistas à anulação do certame. Em posição diversa, o diretor, com a anuência do secretário da unidade técnica, entendeu que seria possível afastar a exigência de audiência pública prévia no caso concreto, por “não vislumbrar a existência de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade em face da contratação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação pela Eletrobras”. Instada a se manifestar nos autos, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas também concluiu pela inexistência de irregularidade na ausência de realização da audiência pública, por se tratar de “formalidade dispensável no caso concreto, vez que o serviço a ser contratado tem baixa complexidade, não se vislumbrando a existência de tecnologias ou metodologias de prestação de serviços complexas ou inovadoras no mercado que justificassem a adoção do referido procedimento, que se tornaria apenas protelatório, o que se contrapõe ao princípio da eficiência”. Em seu voto, o relator concordou com os argumentos aduzidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, no sentido de que a não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 “constitui vício insanável e que macula de forma irremediável todo o procedimento licitatório”, uma vez que o citado dispositivo estabelece ser obrigatória a audiência pública “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘c’ desta Lei...”. Para ele, “o princípio mais relevante promovido por essa norma é o da transparência em contratações de elevado valor, e não apenas a busca por maior eficiência ante a possibilidade de se discutir com os licitantes a melhor solução técnica em serviços complexos”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo para que a Eletrobras adotasse as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 4/2017.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

3. Não viola o art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 o edital da licitação exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo pelo licitante, para fins de qualificação econômico-financeira, concomitantemente com previsão de prestação de garantia contratual (art. 56) pelo contratado. Afronta aquele dispositivo legal a exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação na licitação (art. 31, inciso III) como requisitos de habilitação.

O TCU apreciou processo de representação a respeito de supostas irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Eletrobrás, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. A primeira representante alegara “que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993); e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42 milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da licitação (inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993)”, e pedira a concessão de medida cautelar para suspensão do certame. A segunda representante apontara supostas irregularidades na não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 e no não parcelamento do objeto. Na apreciação preliminar, decidiu o relator em expedir a cautelar em razão de suposta irregularidade no cálculo do valor estimado da contratação, que definiria o valor exigível de patrimônio líquido, o montante da garantia de execução e a obrigatoriedade ou não de audiência pública prévia. Quanto à exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia de execução, entendeu o relator, na ocasião, não existir irregularidade. Para ele, “a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, §2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, § 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei 10.520/2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/1993”. Na apreciação do mérito da matéria, reafirmou o relator seu posicionamento inicial quanto à inexistência de irregularidade neste ponto, mas propôs, e o Plenário aprovou, a procedência parcial da representação e a fixação de prazo para a anulação do pregão, em razão da ausência de audiência pública previamente ao certame.

Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.



Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões

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Como referenciar este conteúdo

TCU,. Informativo de Licitações e Contratos nº 334. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Jan. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcu/336359-informativo-de-licitacoes-e-contratos-no-334. Acesso em: 14 Jul. 2018

 

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