Informativo de Licitações e Contratos nº 308

Sessões: 25 e 26 de outubro de 2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO

Plenário

1. A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

2. O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

3. A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômico-financeira.

PLENÁRIO

1. A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros.

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi)”, apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que “essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública”. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigência de justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; 9.2.2. deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados”. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.

Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

2. O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderou o relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: “1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis.

Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

3. A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômico-financeira.

Ao apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado – Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ, o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame diante das irregularidades apontadas, entre elas a inobservância às disposições do art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação econômico-financeira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a irregularidade em questão, “apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem 8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato”. Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido, inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275:Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ainda em reforço, o relator mencionou o Acórdão 1.905/2009 Plenário, para destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital do item das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo. Não obstante a falha apurada, concluiu o relator não haver nos autos elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado pelo Colegiado. 

Acórdão 2743/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.


Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões

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Como referenciar este conteúdo

TCU,. Informativo de Licitações e Contratos nº 308. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Nov. 2016. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcu/335272-informativo-de-licitacoes-e-contratos-no-308. Acesso em: 24 Nov. 2017
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