Informativo de Licitações e Contratos nº 242

Sessões: 12 e 13 de maio de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

Plenário

1. Inexistindo determinação do TCU neste sentido, é ilegal a paralização da execução contratual unilateralmente pela contratada, sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização em trâmite no Tribunal.

2. O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de horas efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração.

3. No Sistema de Registro de Preços, não cabe ao órgão gerenciador a verificação da vantagem da adesão de cada interessado. Compete ao órgão ou entidade não participante utilizar os preços previstos na ata combinados com os quantitativos da contratação que pretende realizar para avaliar e demonstrar a economicidade de sua adesão.

Segunda Câmara

4. A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

1. Inexistindo determinação do TCU neste sentido, é ilegal a paralização da execução contratual unilateralmente pela contratada, sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização em trâmite no Tribunal.

Auditoria realizada nas obras de construção da BR-156, estado do Amapá, no trecho rodoviário Ferreira Gomes – Oiapoque (fronteira com a Guiana Francesa), apontara, dentre outros achados, falhas nos projetos que poderiam resultar em desequilíbrios nos preços e nas quantidades contratados. Com o saneamento dos autos, após a realização das oitivas regimentais, fora evidenciado indício de sobrepreço na aquisição e transporte de material betuminoso, como também a paralisação da execução de um dos contratos, sem justa causa ou prévia comunicação à Administração, sob o pretexto de que o TCU contestara preços do contrato em sede de auditoria e que, portanto, a empresa executora aguardaria a prolação da decisão de mérito do processo. Sobre o assunto, anotou a unidade instrutiva que “a existência de serviços contratados com sobrepreço, conforme apontamentos realizados pela fiscalização do TCU em 2011, pode ser corrigida durante a execução do contrato e, por isso, não implica a paralisação da sua execução. Não há legislação ou cláusula contratual que exija tal procedimento”. Dessa forma, “entende-se que a existência de serviços que devem sofrer alteração no contrato, seja em quantidades ou preços unitários, não é motivo para a paralisação total dos serviços contratados”, e que “as justificativas apresentadas pela empresa contratada não foram suficientes para justificar a paralisação da obra por sua iniciativa “. Analisando a questão, acrescentou o relator que “o TCU, quando necessário, pode utilizar-se de medidas cautelares destinadas à paralisação da execução contratual quando a gravidade das irregularidades encontradas demandar tais providências”. Ao revés, “inexistindo determinação do Tribunal nesse sentido, não se pode admitir que a empresa abandone a execução contratual sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização desta Corte de Contas, como se observa no caso concreto”. Nesse sentido, o Tribunal, dentre outras medidas, acolheu a proposta da relatoria, considerando improcedente o pedido formulado pela contratada para que o TCU determinasse a paralisação do contrato ou qualquer outra medida administrativa destinada a promover a rescisão contratual.Acórdão 1155/2015-Plenário, TC 010.262/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 13.5.2015.

2. O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de horas efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de  irregularidades ocorridas em contrato celebrado para a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura e Pesca, patrocinada pelo Ministério da Pesca e Aquicultura. Dentre as irregularidades apontadas, destaca-se o pagamento por serviços não prestados referentes a horas de degravação. A unidade técnica explicara que a empresa contratada cobrara “uma quantidade de horas de áudio muito superior às geradas no evento”, adotando “um critério distorcido para cálculo do preço”, baseado na quantidade de horas que o profissional necessitaria para realizar a transcrição, e não na quantidade de horas de áudio entregues. Em suas justificativas, a contratada alegara que “a degravação seria processo complexo e que seriam necessárias, em média, quatro horas de trabalho para a transcrição de uma hora de gravação. Com base nesse fator e para um evento de quatro dias com plenárias e vinte grupos de trabalho simultâneos, chegar-se-ia a total de 2.048 h”. Ao analisar o ponto, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, destacando que “o preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no quantitativo de horas degravadas e não no tempo necessário para o serviço de degravação. A prevalecer o entendimento da [empresa], a cotação da hora de degravação seria inócua, já que o valor a ser cobrado ao final resultaria da multiplicação do valor cotado pelo número de horas utilizadas na degravação, supostamente a ser definido pela contratada. Essa sistemática favoreceria o lucro pela incompetência: quanto mais lento o serviço, maior o ganho”. Sobre o caso concreto, destacou o relator que, “no caso da 3ª Conferência, com 195 horas de gravação previstas na agenda do evento, a cobrança de 2.112 horas corresponderia a mais de dez horas de degravação por hora gravada, ao custo de mais de R$ 2.000,00 por hora de gravação”. Contudo, pesquisa realizada pela unidade técnica junto a empresas do ramo demonstrou que, para efeito de cobrança, “cada hora degravada corresponde a uma hora de gravação”.  Considerando que as justificativas foram insuficientes para elidir a irregularidade, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, condenou os responsáveis solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do débito apurado pela unidade técnica, aplicando-lhes ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 1151/2015-Plenário, TC 002.143/2011-9, relatora Ministra Ana Arraes, 13.5.2015. 

3. No Sistema de Registro de Preços, não cabe ao órgão gerenciador a verificação da vantagem da adesão de cada interessado. Compete ao órgão ou entidade não participante utilizar os preços previstos na ata combinados com os quantitativos da contratação que pretende realizar para avaliar e demonstrar a economicidade de sua adesão.

Ainda na Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU para apuração de possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas no contrato celebrado para a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura e Pesca, patrocinada pelo Ministério da Pesca e Aquicultura, a unidade técnica apontara que o ajuste, originado  da adesão a ata de registro de preços do Ministério das Cidades, apresentara valores superfaturados em comparação aos preços registrados para os mesmos serviços em seis atas de registro de preços vigentes à época. Apontara ainda a existência de falhas na comprovação da vantagem econômica da manutenção do contrato, mediante a apresentação de pesquisas de preços de mercado viciadas, que não comprovavam que essa era a escolha mais vantajosa para a Administração. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram a “ausência de contestação aos valores registrados na ata do Ministério das Cidades”, defendendo ainda que “em caso de suspeita de sobrepreço, caberia ao Ministério da Cidades ter negado autorização à adesão”. Ao rejeitar as alegações apresentadas, lembrou o relator que “o art. 8º do Decreto 3.931/2001 [vigente à época] estabelecia que a adesão à ata deveria ser precedida de consulta ao órgão gerenciador, ‘desde que devidamente comprovada a vantagem’. Essa comprovação é de interesse e de responsabilidade do interessado em aderir à ata, e não do órgão gerenciador”. Acrescentou que “a própria característica da ata, formada de preços unitários de vários itens, pode apresentar composições de preço muito diferenciadas a depender dos itens e dos quantitativos a serem utilizados. Em tese, os valores constantes na ata poderiam ser vantajosos para um tipo de evento e desvantajosos para outro”. Por fim, aduziu o relator que “não há como exigir do órgão gerenciador a verificação da vantagem da adesão para cada interessado. Cabe ao carona utilizar os preços previstos na ata combinados com os quantitativos do evento que pretende realizar para avaliar a economicidade da adesão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “não se justifica (…) o descumprimento dos normativos vigentes que condicionavam a utilização da ata (para adesão ou para celebração de aditivos) à comprovação da vantagem dos serviços contratados”. Comprovado o sobrepreço e consequente superfaturamento dos serviços prestados, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, condenou os responsáveis em débito, aplicando-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 1151/2015-Plenário, TC 002.143/2011-9, relatora Ministra Ana Arraes, 13.5.2015.

4. A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

Em Recursos de Reconsideração interpostos pela Petrobras Distribuidora S.A (Petrobras) e por gestores da estatal contra o Acórdão 7.721/2011-2ª Câmara, a Petrobras questionara, especificamente, a determinação para que orientasse suas unidades quanto ao cumprimento do Acórdão 1.186/2007-TCU-2ª Câmara, no sentido de realizar o devido procedimento licitatório nas contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, a não ser que houvesse óbice intransponível à sua atividade negocial. Em suas razões recursais, a estatal alegara que “no presente caso não haveria o dever de licitar, pois a atividade-fim por ela desempenhada está inserida em um mercado concorrencial, em que compete em igualdade de condições. Assim, se estiver obrigada a licitar, não seria conferido a ela um tratamento isonômico em relação às demais empresas”. Mencionara ainda o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que a submete ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Ao analisar o recurso, o relator inicialmente explicou que a determinação decorrera da constatação de que os contratos de transporte não eram precedidos de licitação, destacando que a jurisprudência mais recente do TCU é no sentido de que “a licitação é a regra, inclusive para a área finalística da empresa, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrado efetivo prejuízo às atividades da estatal, algo que não foi demonstrado pela recorrente para o transporte de produtos”.  Sobre a possibilidade de realizar licitação para os serviços de transporte, esclareceu o relator que “o objeto a ser contratado pode ser adequadamente delimitado, fixando-se previamente os diversos parâmetros do serviço, tais como preço, prazo, condições de transporte e de entrega, dentre outros. Quanto à demanda, é possível prever de antemão o volume a ser transportado e, ainda que ocorram variações, é possível alterar seus valores por meio de termo aditivo. Existe no mercado um número significativo de empresas que prestam o serviço, fator que implica a possibilidade de competição nos certames e que favorece a busca da proposta mais vantajosa para a estatal”. Ponderou contudo o relator que não estaria “impondo o procedimento licitatório a todas as atividades finalísticas, mas apenas afirmando que essa é a regra. Compete à estatal demonstrar, em cada caso, a existência de eventuais obstáculos negociais que impossibilitem a licitação”. Por fim, ressaltou que estaria superado o entendimento fixado no Acórdão 121/1998-Plenário, “segundo o qual seria excluída a obrigatoriedade de a Petrobras realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Plenário do Tribunal negou provimento ao recurso da Petrobras. Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.5.2015.