Informativo de Licitações e Contratos nº 234

Sessões: 17 e 18 de março de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. Em procedimentos licitatórios para contratação de sociedades de advogados, é ilegítima a previsão em edital de rateio dos honorários advocatícios entre as futuras prestadoras de serviços e a associação de advogados do quadro permanente da entidade contratante, uma vez que o contrato deve reger apenas a relação entre contratado e contratante, jamais criar direitos para os empregados da instituição promotora da licitação.

2. Na fase de habilitação, é ilegal a exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos para comprovação de qualidade de insumo ou produto. Desde que previsto no instrumento convocatório, na fase de propostas a Administração pode exigir, do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do produto ou insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido.

3. É ilegal a exigência de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critério que possa, de alguma forma, ensejar a desclassificação de propostas, ainda que constem como quesitos de pontuação técnica.

4.É admitida a utilização de certificação ISO 9001 como critério de pontuação de proposta, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços prestados, sendo vedada a pontuação de atividades específicas.

PLENÁRIO

1. Em procedimentos licitatórios para contratação de sociedades de advogados, é ilegítima a previsão em edital de rateio dos honorários advocatícios entre as futuras prestadoras de serviços e a associação de advogados do quadro permanente da entidade contratante, uma vez que o contrato deve reger apenas a relação entre contratado e contratante, jamais criar direitos para os empregados da instituição promotora da licitação.

Representações formuladas por cidadão e por escritórios de advocacia questionaram supostas irregularidades ocorridas em licitação realizada pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., para o credenciamento de sociedades de advogados. Mediante o Acórdão 3.567/2014-Plenário, o TCU, seguindo o voto do Ministro Revisor, adotou medida cautelar e determinou a suspensão do certame até a decisão de mérito, com oitiva da entidade, em razão das seguintes irregularidades verificadas em cognição sumária: “impossibilidade de o procedimento adotado pela instituição bancária ser definido como credenciamento”, “a contratação simultânea de mais de um licitante para o mesmo objeto, a existência de cadastro reserva, rescisão contratual em desacordo com a lei e a previsão de rateio de honorários advocatícios com a Associação de Advogados do Banco do Brasil”. Em nova apreciação do feito provocada por memorial apresentado pelo Banco do Brasil, o relator entendeu, com base nos argumentos ofertados, necessária a revogação da cautelar “pela caracterização de periculum in mora reverso, pois a suspensão do processo de escolha que culminaria com a contratação por meio da nova sistemática impõe ao banco, a curto e médio prazo, a continuidade da prestação dos serviços jurídicos mediante a prorrogação das avenças existentes, mantendo-se inalterada a realidade adversa observada atualmente”, tendo em vista o prejuízo alegado com a atual forma de terceirização de serviços advocatícios pela entidade. No entanto, o relator registrou a necessidade de estabelecer ressalva na autorização para o prosseguimento do procedimento licitatório. “Refiro-me à previsão do item (…) da minuta de contrato (…), para que a Associação do Advogados do Banco do Brasil faça jus a 1/5 dos honorários advocatícios. De fato, como bem afirmou o Ministro [Revisor], é inapropriado que assunto concernente à relação entre a instituição e seus empregados seja incluído no contrato entre o banco e a prestadora de serviço. Por essa razão, deve ser determinada a exclusão dos itens relativos a esse tema, sem prejuízo de informar da desnecessidade de republicação do edital, visto que isso não afeta o conteúdo das propostas.” Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário do TCU revogou a medida cautelar, determinou à unidade técnica responsável urgência na instrução de mérito e ao Cenop Logística São Paulo que “reformule o Edital (…) para que não constem itens alheios à relação jurídica entre o banco e as futuras contratadas, em especial os que tratem de rateio de honorários advocatícios para a Associação dos Advogados do Banco do Brasil, deixando assente que essa medida não implica a necessidade de republicação do edital, visto que não afeta o conteúdo das propostas dos participantes”. Acórdão 532/2015-Plenário, TC 018.515/2014-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 18.3.2015.

2. Na fase de habilitação, é ilegal a exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos para comprovação de qualidade de insumo ou produto. Desde que previsto no instrumento convocatório, na fase de propostas a Administração pode exigir, do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do produto ou insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido.

Auditoria realizada nas obras de adequação viária da BR 101/NE, trecho do estado da Paraíba, sob responsabilidade do Dnit (lotes 3 e 4) e do 2° Batalhão de Engenharia de Construção do Exército (lote 5), apontara, dentre outras possíveis irregularidades, a exigência indevida de laudos de ensaios geotécnicos para habilitação técnica de licitantes em pregão presencial relativo ao lote 5. O relator, realizadas as audiências dos responsáveis, pontuou que “nenhuma dessas exigências de laudos de ensaios de material encontra respaldo no rol de condições de qualificação técnica de licitante prevista no artigo 30 da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à licitação realizada sob a modalidade do pregão”. No exame das especificidades do caso concreto, sustentou que a apresentação de laudos de ensaios para aquisição de brita estaria relacionada com as características do objeto a ser adquirido pela Administração e, por isso, estas deveriam ser analisadas por meio de amostra ou protótipo, desde que previsto no instrumento convocatório, como admite a jurisprudência do TCU. Nessa linha, assinalou que “o instrumento convocatório poderia exigir do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, na fase de propostas, a apresentação de amostra do produto, acompanhada dos laudos de ensaio técnico necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido à Administração”. Em seu entendimento, a exigência não compromete “a execução da obra se o órgão contratante planejar adequadamente a contratação de molde a estipular, no edital de licitação, prazo razoável e suficiente para a licitante com melhor proposta de preço apresentar laudos e certificados exigidos para o produto”. Assim, concluiu o relator que a exigência da apresentação de laudos de ensaios na fase de qualificação técnica dos licitantes não tem supedâneo legal e constitui restrição indevida à participação de outros licitantes. Nesses termos, o Plenário, dentre outras deliberações, rejeitou, no ponto, as justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/93, e cientificou o Ministério da Defesa e o Comando do Exército acerca da exigência irregular de laudos geotécnicos como critério de habilitação técnica de licitantes. Acórdão 538/2015-Plenário, TC 011.817/2010-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

3.É ilegal a exigência de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critério que possa, de alguma forma, ensejar a desclassificação de propostas, ainda que constem como quesitos de pontuação técnica.

Em Representação sobre concorrência tipo técnica e preço, promovida pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), destinada à contratação de empresa especializada para desenvolver, sob demanda, conteúdo educacional na modalidade a distância via internet, a unidade técnica apontara a exigência indevida de certificações ISO 9001 e SCORM como critério de habilitação, em desacordo com a jurisprudência do TCU. Em sua análise, a unidade instrutiva constatara que a pontuação da proposta técnica corresponde a 60% da pontuação final, sendo no máximo 15 pontos para a certificação ISO 9001 e 10 pontos para a certificação SCORM. “Considerando a pontuação quanto à experiência da empresa e de sua capacidade, de no máximo 35 pontos, e que o edital estipula que somente serão classificadas as propostas que atingirem, no mínimo, 36 pontos, a não apresentação concomitante das certificações referidas eliminaria a licitante da disputa”. Nesse sentido, concluira a unidade técnica que, no caso, a despeito de a apresentação dos certificados estar prevista nos critérios de pontuação da proposta técnica, a exigência constitui, em essência, “requisito para a participação no certame, uma vez que exclui a possibilidade de que licitantes que não possuam ambos os certificados classifiquem-se para a disputa”. O relator, alinhado à análise da unidade instrutiva, ressaltou que a jurisprudência do TCU “é firme no sentido de proibir a exigência de certificações na fase de habilitação das licitações”, e visa “impedir o afastamento de concorrentes em razão da ausência de certificação, a qual somente poderia ser exigida para fins de pontuação técnica”. Sobre o caso em exame, observou o relator que, “muito embora se trate da fase de julgamento das propostas e o Sebrae tenha procurado justificar a necessidade dos certificados, a distribuição dos pontos constantes da licitação e a previsão de desclassificação de propostas, nos limites em que estipulado, indica tratar-se de um requisito de habilitação técnica transverso, o que representa indevida restrição à competividade no certame”. Destacou ainda que “a despeito de a contratação envolver serviços da ordem de aproximadamente R$ 15 milhões, apenas duas empresas participaram do certame“. Comprovado o prejuízo à competitividade, o Tribunal fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames, abstenha-se de exigir a apresentação de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critérios que ensejem a desclassificação de propostas, ainda que constem como itens de pontuação técnica”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

4. É admitida a utilização de certificação ISO 9001 como critério de pontuação de proposta, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços prestados, sendo vedada a pontuação de atividades específicas.

Ainda na Representação sobre a concorrência tipo técnica e preço promovida pelo Sebrae, para a contratação de empresa especializada no desenvolvimento de conteúdo educacional na modalidade a distância, a representante apontara a exigência de certificação ISO 9001 com atribuição de pontos a expressões e redações específicas no escopo do certificado. Em suas justificativas, o Sebrae alegou que decidira pontuar processos específicos da certificação, considerando “o objeto a ser contratado e os itens que envolvem os serviços de ensino a distância, uma vez que processos genéricos de educação ou de educação presencial não comprovariam a excelência em processos específicos de educação a distância”. Ao analisar a questão, o relator registrou que o TCU “tem aceitado a exigência desse tipo de certificado como critério de pontuação desde que vinculado tão somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática prestados, vedada a pontuação de atividades específicas”. Nessa linha, citou, dentre outros precedentes, o Acórdão 1094/2004-Plenário, de sua relatoria. O Plenário do Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames abstenha-se de estabelecer pontuação de atividades específicas quando exigir certificações ISO 9001 para fins de classificação técnica das propostas”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.