Informativo de Licitações e Contratos nº 135 do TCU

Sessões: 4 e 5 de dezembro de 2012

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas
decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos
aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao
menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no
Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Desde o dia 27/9/2012, está disponível, no portal do Tribunal, opção de consulta textual a todas as edições do Informativo de Licitações e
Contratos.

Plenário

1. É lícita a adoção da sistemática de revisão por meio de índices (reajuste) dos valores de contratos de prestação de serviço de duração continuada em que
não há prevalência de mão de obra.

2. A subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento de bens só deve ser implementada quando houver sido prevista no edital da licitação e no
respectivo contrato. É possível admiti-la sem que estejam presentes tais requisitos, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de fato
superveniente que a torne conveniente para a Administração.

3. A concessão do benefício de participação nos lucros e resultados a empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração não pode ser
invocada como justificativa para promoção de reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato.

4. Os serviços de supervisão de obras devem, em regra, ser licitados na modalidade pregão, uma vez que seus padrões de desempenho e qualidade podem ser, na
maioria das vezes, objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado.

5. A declaração de nulidade de ato ou fase da licitação não implica necessariamente a invalidação de todo o procedimento licitatório. É possível a anulação
apenas do ato viciado, dos atos subsequentes e do contrato eventualmente celebrado, com aproveitamento dos atos isentos de vícios.

1. É lícita a adoção da sistemática de revisão por meio de índices (reajuste) dos valores de contratos de prestação de serviço de duração continuada em
que não há prevalência de mão de obra

Pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra o Acórdão 2.219/2010-Plenário requereu a reforma de diversos
itens dessa deliberação. Destaque-se, entre eles, o que continha determinação dirigida a essa empresa, lavrada nos seguintes termos: “
9.8.1. reveja as orientações constantes no Manual de Licitações de Contratações – MANLIC, de forma a adequá-las ao entendimento firmado pelo TCU no
Acórdão nº 1.374/2006-Plenário, no sentido de que as empresas estatais devem adotar a sistemática de repactuação dos contratos de prestação de serviço
de duração continuada, com base na variação dos custos efetivos, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preço para reajustamento
periódico, conforme estabelecido na Resolução nº 10/1996 do CCE c/c a IN MARE nº 18/1997 ”. A recorrente alegou que tal determinação deveria abranger somente as contratações de serviços de duração continuada com prevalência de mão de obra, mas
não aquelas “
em que o elemento principal não seja a mão de obra, como no caso de serviços de telefonia, energia elétrica e serviços de transporte em geral, por
exemplo ”. Asseverou que o manual de licitações de contratações da empresa, para os contratos com prevalência de mão de obra, “ atende à decisão desta Corte de Contas, mas que, em relação aos outros, adota o estabelecimento de índice de reajuste”. De acordo com a ECT, os
comandos contidos nos arts. 40, XI, e 55, III, ambos da Lei 8.666/93, servem de fundamento para o estabelecimento de um índice como critério de revisão de
tais contratos. A unidade técnica, então, reconheceu a consistência dessa argumentação e invocou decisão que respalda esse raciocínio, proferida por meio
do Acórdão 602/2009 – Plenário. Por isso, propôs tornar o acima transcrito comando decisório sem efeito, sob o argumento de que, “
na maioria das vezes que o Tribunal debateu a fixação de índice de reajuste, o caso concreto estava relacionado à contratação com a prevalência de
custo na mão de obra e que isso não significa dizer que a lógica de repactuação se limite a esse tipo de avença, e que nos demais casos a melhor
alternativa seja fixar índice de reajuste ”. E mais: “…
o critério de reajuste previsto na Lei 8.666/93 não pode ser interpretado como a autorização para que o contratante adote diretamente na avença um
índice setorial sem agregar outros elementos que lhe faculte confrontar os valores com os preços de outros contratos celebrados pela Administração …”. Por esses motivos, o MP/TCU reitera seu entendimento no sentido de que “
a repactuação deve ser a regra a ser aplicada nos casos das contratações de prestação de serviços de natureza continuada, sem restringir a sua adoção
aos casos em que haja a prevalência dos custos de mão de obra ”. Propõe, ao final, a manutenção da citada determinação. O relator, ao se alinhar ao posicionamento da unidade técnica, anotou que se afigura
inconveniente engessar a Administração, uma vez que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato (repactuação de preços ou
revisão com base em índices). Concluiu, então, que “
não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu
reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua repactuação ”. Citou então precedentes que respaldam esse entendimento: Acórdão 54/2012 e Acórdão 2760/2012, ambos do Plenário. O Tribunal, então, ao acolher proposta
do relator e da unidade técnica, concedeu provimento ao pedido de reexame da ECT e tornou insubsistente do subitem 9.8.1 do Acórdão 2.219/2010-Plenário.Acórdão nº 3388/2012-Plenário, TC-005.383/2007-0 , rel. Min. Aroldo Cedraz, 5.12.2012.

2. A subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento de bens só deve ser implementada quando houver sido prevista no edital da licitação e no
respectivo contrato. É possível admiti-la sem que estejam presentes tais requisitos, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de
fato superveniente que a torne conveniente para a Administração

Auditoria realizada nas prefeituras municipais de Minas Novas/MG, Governador Valadares/MG e Teófilo Otoni/MG avaliou a regularidade na aplicação dos
recursos em programas ligados ao transporte escolar. Destaque-se, entre os achados de auditoria, o seguinte indício de irregularidade, verificado no âmbito
da Prefeitura municipal de Governador Valadares/MG:
“a) ter permitido que as empresas vencedoras do pregão presencial 218/2010, referente a transporte escolar de 2011, delegassem a execução de partes
majoritárias dos serviços à cooperativa CP Transleste, sem que o edital correspondente ao processo licitatório possibilitasse tal subcontratação … ”. A unidade técnica considerou indevida a terceirização da execução de transporte escolar sem autorização da Administração. Considerou, contudo, ao
acolher parcialmente as razões invocadas pelo responsável, que “a subcontratação, mesmo sem previsão editalícia ou contratual, por si só, não é ilegal”. Anotou que tal entendimento foi externado pelo Tribunal
em decisão proferida por meio do Acórdão nº 5532/2010 – 1ª Câmara, que tem o seguinte sumário:
1. A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa
vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de
subcontratação deve atender a uma conveniência da administração”. O relator invocou, então, o disposto nos arts. 72 e 78, inciso VI, da referida lei: “
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. […] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu
objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (…), não admitidas no edital e no contrato ” – grifos do relator. Acrescentou que a decisão citada pela unidade técnica “ não traduz o entendimento majoritário no âmbito desta Corte de Contas”. Passou, em seguida, a elencar deliberações do Tribunal, no sentido de ser
lícita a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, desde que tenha sido previamente prevista no edital e conste do respectivo contrato
(Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 – 2ª Câmara, entre outras). Concluiu, então, que, “
à luz da jurisprudência do TCU, a regra é no sentido de que o edital da licitação, cuja minuta de contrato lhe é anexa, preveja a subcontratação,
admitindo-a expressamente, discriminando inclusive quais itens (partes) do objeto poderão ser subcontratados . Concluiu, portanto, que a subcontratação não prevista no edital e no contrato “
deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender,
aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, ‘uma conveniência da administração’… ”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu dar ciência ao Município de Governador Valadares/MG quanto à: “
subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório em 2011, sem que houvesse
previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei
nº 8.666/93, e à jurisprudência majoritária deste Tribunal ”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 – 2ª Câmara.Acórdão nº 3378/2012-Plenário, TC-026.757/2011-7 , rel. Min. José Jorge, 5.12.2012.

3. A concessão do benefício de participação nos lucros e resultados a empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração não pode
ser invocada como justificativa para promoção de reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato

Consulta formulada pelo Presidente da Câmara dos Deputados formulou os seguintes questionamentos ao TCU: “
a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como
participação nos lucros pode ser considerado custo de venda dos serviços? b) em caso afirmativo, não tendo sido previsto na proposta original, poderia
ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou deve ser suportado exclusivamente pela contratada ?”. O relator anotou que a participação nos lucros decorre de negociação entre a empresa e seus empregados, tem por objetivo o aumento de produtividade e a
redução dos custos e não envolve a contratante do serviço. “Não pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços”. Acrescentou que as
parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar previstas no edital e no contrato dele decorrente. Por isso, “
Se a empresa contratada inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à participação nos lucros, introduziria um elemento de
incerteza incompatível com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não há definição prévia nem quanto à ocorrência da
participação nos lucros em si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto aos valores a serem transferidos aos empregados ”. Acrescentou não ser possível invocar a concessão do citado benefício pela contratada aos seus empregados como causa de reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato. Ponderou, a esse respeito, que o equilíbrio econômico-financeiro consiste na preservação das condições originalmente pactuadas, ao longo da
vigência do contrato. Para que se configure a necessidade de seu restabelecimento, “
é necessária a ocorrência de algum fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, ou, ainda, caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, que venha a reduzir ou ampliar os encargos do contratado, nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93 ”. No entanto, “
O pagamento de participação nos lucros não se inclui entre as hipóteses previstas em lei, não sendo, assim, permitido pleitear o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato sob esse fundamento ”. Por tais motivos, “ o ônus do pagamento da participação nos lucros (…) deve recair apenas sobre a contratada, não sendo cabível sua transferência à contratante. O
Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu responder ao consulente que:” 9.2.1. o benefício [concedido]
aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros e
resultados, não é considerado custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva do empregador; 9.2.2. o pagamento da
participação dos lucros e resultados aos empregados vinculados aos contratos de prestação de serviços contínuos deve ser exclusivamente assumido pela
contratada, razão pela qual não pode ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ”. Acórdão nº 3336/2012-Plenário, TC-018.784/2012-7 , redator Ministro José Múcio Monteiro, 5.12.2012.

4. Os serviços de supervisão de obras devem, em regra, ser licitados na modalidade pregão, uma vez que seus padrões de desempenho e qualidade podem
ser, na maioria das vezes, objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado

Representação formulada pela Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de Transportes acusou a ocorrência de irregularidades no
Pregão Eletrônico nº 258/2012, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que visa a contratação de empresa para
supervisionar obras de implantação e pavimentação na Rodovia BR-432/RR. A autora da representação questionou, em especial, a escolha da modalidade pregão,
em vez de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço para a contratação dos referidos serviços. O relator ressaltou, no entanto, que a Lei nº
10.520/2002, instituidora do pregão, prevê a possibilidade de utilização dessa modalidade de licitação quando se pretende promover a contratação de bens ou
serviços comuns, conceituados como “ aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”
(art. 1º, parágrafo único). Em face desse balizamento, o relator ressaltou que, “ para decidir sobre a questão, há de se avaliar se o serviço de supervisão de obras contratado pelo Dnit se enquadra no preceito legal”. Observou,
em seguida, que a determinação expedida por meio do subitem 9.2.3 do Acórdão nº 1.947/2008-Plenário, alterado pelo Acórdão nº 2.932/2011-Plenário, revela o
entendimento deste Tribunal acerca desse assunto: “
9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que
a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como ‘serviços
comuns’, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de
outra modalidade licitatória que não o pregão ”. E prosseguiu: “
o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra, licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e qualidade
pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal ”. Encampou, também, as ponderações da unidade técnica, no sentido de que, embora tais atividades sejam consideradas complexas por leigos, “não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem, habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute”. E mais: “… as especificações seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu considerar
improcedente a referida representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.932/2011-Plenário. Acórdão nº 3341/2012-Plenário, TC- 026.524/2012-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 5.12.2012.

5. A declaração de nulidade de ato ou fase da licitação não implica necessariamente a invalidação de todo o procedimento licitatório. É possível a
anulação apenas do ato viciado, dos atos subsequentes e do contrato eventualmente celebrado, com aproveitamento dos atos isentos de vícios

Levantamento de auditoria avaliou a regularidade do procedimento licitatório e do contrato celebrado para a realização das obras de construção da tubovia
do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj). A Petrobrás, após desenvolvimento de certame licitatório, celebrou contrato com a empresa MPE
Montagens e Projetos Especiais S.A, no valor global de R$ 733,8 milhões. A equipe de auditoria, no entanto, acusou provável sobrepreço da ordem de R$ 160
milhões, resultante de indevida desclassificação de três licitantes, entre os quais de um que ofertara proposta inferior à da contratada, no montante desse
suposto sobrepreço. A Petrobras e a referida empresa foram chamadas a se pronunciar a respeito de tal indício de irregularidade. A unidade técnica
considerou não ter sido demonstrada a inexequibilidade das propostas desclassificadas. A relatora, ao endossar a análise da unidade técnica, acrescentou
que “
a faixa de aceitação de -15% até +20% adotada pela Petrobras não está definida na Lei 8.666/1993 e nem no Decreto 2.745/1998, que seria o instrumento
normatizador de suas licitações. Assim, não poderia ser tomada, por si só, como parâmetro para julgamento no processo de licitação ”. Observou, ainda, que: “
Remansosa jurisprudência desta Corte, notadamente expressa nos acórdãos 697/2006, 1.616/2008, 1.679/2008, 141/2008, todos do Plenário, avaliza que a
presunção de inexequibilidade decorrente de critérios aritméticos, como os previstos no art. 48 da Lei 8.666/93, tem caráter relativo ”. Em seguida, após concluir pela ilicitude das referidas desclassificações, passou a investigar suas implicações. Levou em conta a execução física e
financeira de apenas 1,09% do empreendimento. Invocou então, deliberação do Tribunal proferida por meio do Acórdão 2.264/2008-Plenário, segundo a qual: “
9.2. é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que não afete a totalidade do
certame , bem como dos atos e fases subsequentes, operada pela autoridade competente para a homologação, a qualquer tempo. Como consequência, o procedimento
licitatório deverá ser devolvido para a comissão de licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados
pelo vício já praticados;
9.3. caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do
contrato , nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do
citado artigo. Deve ser observada, também, a necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver
executado e demais prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida lei;” Acrescentou que “
a possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório eivado por vício insanável, aproveitando-se os atos praticados regularmente, tem sido
admitida na jurisprudência ”. Fez referência a decisões do Tribunal em que se promoveu a anulação de atos constituintes de licitação e o seu refazimento, “ a partir da fase em que ocorreu o vício identificado, ainda que a licitação já houvesse sido encerrada e o contrato assinado”. O Tribunal, então,
ao acolher proposta da relatora, decidiu determinar à Petrobras que “
adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade
das propostas ”. Precedentes mencionados: Acórdãos 267/2006, 2.389/2006 e 2.264/2008, todos do Plenário. Acórdão nº 3344/2012-Plenário, TC-006.576/2012-5 , rel. Min. Ana Arraes, 5.12.2012.