Informativo de Licitações e Contratos nº 128 do TCU

Sessões: 16 e 17 de outubro de 2012

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas
decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos
aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao
menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no
Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Desde o dia 27/9/2012, está disponível, no portal do Tribunal, opção de consulta textual a todas as edições do Informativo de Licitações e
Contratos.

Plenário

1. A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002.

2. A Petrobras submete-se aos ditames da Lei nº 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988. O art. 67 da Lei nº
9.478/1997 e o Decreto nº 2745/1998 padecem do vício de inconstitucionalidade.

3. A decisão de vedar a participação de consórcio em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo,
demanda a explicitação de justificativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem.

4. Ganhos de escala, como os resultantes de modulação e padronização, podem justificar a licitação de obra em lote único, sem parcelamento.

5. Deficiências graves de projeto básico que impedem o dimensionamento dos quantitativos de obra implicam a nulidade do certame licitatório e, por
consequência, do contrato dele resultante.

1. A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002

Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 194/2010 pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia –
Into, para contratação de serviços de apoio operacional (entrega de documentos, auxílio à locomoção de pacientes, recepção, reprografia e outros). Em face
especialmente da exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17), o Tribunal suspendeu cautelarmente o andamento do certame e
determinou ao Into que “
somente prosseguisse com o pregão eletrônico 194/2010 na hipótese de supressão do item 10.17 do edital, que exigia garantia da proposta …, dado o
desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002 ”. Promoveu, também, audiência dos responsáveis pela elaboração do edital do pregão eletrônico 194/2010, bem como do Diretor-Geral do Instituto, tendo em
vista que a referida exigência foi efetuada em desrespeito ao comando contido no Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Por meio do subitem 1.4.3 dessa
deliberação, o Tribunal alertara o Into sobre a ocorrência de vícios na condução de outro pregão eletrônico, entre os quais o de exigência de garantia da
proposta. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator considerou demonstrados “ a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica: “
No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação
expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei
8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica,
em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta
pela Lei 10.520/2002 ”. Ressaltou ainda que o alerta contido no item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010–Plenário foi feito através de ofício recebido pelo próprio Diretor-Geral ouvido
em audiência. Elencou também elementos de convicção que o levaram a concluir que, “ deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas …”. O Tribunal, então,
ao acolher proposta do relator decidiu rejeitar as razões de justificativas dos responsáveis e aplicar a cada um deles multa prevista no art. 58, II, da
Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. Precedente mencionado: Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Acórdão n.º 2810/2012-Plenário, TC-034.017/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.10.2012.

2. A Petrobras submete-se aos ditames da Lei nº 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988. O art. 67 da Lei
nº 9.478/1997 e o Decreto nº 2745/1998 padecem do vício de inconstitucionalidade

Levantamento de Auditoria nas obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Gabriel Passos – REGAP, em Betim/MG, conduzidas pela
Petrobras S/A, acusou supostas irregularidades na condução de procedimentos licitatórios, consistentes na realização de convites (Convites nºs
0373623.07.8, 0450350-07.8, 0185069.06.8, 0283939.06.8), quando os valores dos respectivos objetos exigiam o processamento do certame na modalidade
concorrência, consoante disposto no art. 23 da Lei nº 8.666/93. O Ministro Raimundo Carreiro, relator do feito, ao examinar a matéria, historiou a “ controvérsia” existente no âmbito do Tribunal a respeito da necessidade de observância, pela Petrobras, do regramento contido na Lei nº
8.666/1993. Mencionou “
inúmeros mandados de segurança impetrados no STF, todos com liminares deferidas, para suspender as decisões do TCU que exigiram da Petrobras a
observância da Lei nº 8.666/93 ” – grifos do original. Ressaltou que, a despeito disso, o Tribunal tem privilegiado o entendimento no sentido de serem inconstitucionais o art. 67 da Lei n.
9.478/1997 e o Decreto n. 2.745/1998, ordinariamente utilizado pela Petrobrás na condução de seus procedimentos licitatórios. Ao examinar o caso concreto,
propôs a rejeição das razões de justificativas dos responsáveis, sem aplicação a eles de multa, visto que “
a matéria relativa à aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras encontra-se sob a apreciação do Supremo Tribunal Federal, e ainda que, no caso concreto,
não se identificou dano ao erário nem benefício indevido a agentes públicos e particulares …”. Ao final, propôs que o Tribunal deliberasse no sentido de: a) reiterar o entendimento de que se aplica à Petrobras a Lei nº 8.666/1993, até que seja
regulamentado o art. 173, §1º, da CF/1988; b) reiterar o entendimento “ quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2745/1998”; c) “
deixar assente que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, a fiscalização da Petrobras, no que
concerne às contratações, será feita com base no Decreto nº 2745/1998 e nos princípios aplicáveis à espécie, até que o Supremo Tribunal Federal decida
no mérito sobre a aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras, assim como sobre a constitucionalidade ou não do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto
nº 2745/1998 ”; d) registrar que o entendimento firmando no item anterior “não impede que este Tribunal se manifeste quanto à constitucionalidade de dispositivos isolados do Decreto nº 2.745/1998”. O Ministro Augusto
Nardes, porém, após invocar a “independência de instâncias administrativa (TCU) e judicial (STF)” e a precariedade das decisões do STF, em sua
Declaração de Voto, reputou acertado manter a orientação que vem sendo adotada pelo TCU, quanto a essa matéria. O Tribunal, então, decidiu: a) por
unanimidade, rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, mas não aplicar-lhes multa; b) por maioria de cinco votos a quatro, com
suporte na referida Declaração de Voto, apenas reiterar o entendimento do TCU no sentido de que: b.1) “ até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei nº 8.666/93”; b.2) o art. 67 da Lei nº
9.478/1997 e o Decreto nº 2745/1998 padecem do vício de inconstitucionalidade. Precedentes mencionados pelo revisor: Acórdãos nºs. 405/2010 e 560/2010,
ambos do Plenário. Acórdão n.º 2811/2012-Plenário, TC-009.364/2009-9, relator Min. Raimundo Carreiro e redator Min. Augusto Nardes, 17.10.2012.

3. A decisão de vedar a participação de consórcio em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo,
demanda a explicitação de justificativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades no edital da Concorrência Pública 205/2012, conduzida pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes – Dnit, que tem por objeto a execução das obras de construção, recuperação e alargamento de pontes rodoviárias na rodovia
BR-429/RO. Entre as ocorrências elencadas pela autora da representação, destaque a proibição de participação de empresas em consórcio. O Dnit, chamado a se
justificar a respeito desse suposto vício, argumentou que a participação de consórcios é recomendável quando o objeto considerado for “ de alta complexidade ou vulto”, o que não seria o caso do objeto sob exame, tendo em vista sua natureza e o fato de que as obras conduzidas pela
entidade costumam apresentam valor muito superior ao dessa obra. Ressaltou a faculdade prevista no art. 33 da Lei 8.666/93: “ quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio …” e fez referência aos Acórdãos nº 316/2012-1ª Câmara, e
nºs. 406/2006, 566/2006, 1.946/2006 e 397/2008, esses últimos do Plenário, que respaldariam a opção adotada pelo Dnit. Alegou, também, que o referido
objeto não demanda “
aglutinação de competências conexas que apresentem suas especificidades, o que justificaria a união de empresas, pois a contratada deve ter apenas
competência para executar as obras de arte especiais ”. A unidade técnica, por sua vez, ao ter em conta o disposto no inciso V do art. 6º da Lei nº 8.666/1993, considerou que a obra em tela (R$ 46.471.555,75)
merece ser considerada como de grande vulto. Concluiu, então, que tal vedação teria configurado restrição indevida ao caráter competitivo do certame. A
despeito disso, em face da necessidade de garantir celeridade à execução do objeto, sugeriu o indeferimento do pedido de suspensão do certame. A relatora,
ao dissentir parcialmente da unidade técnica, assim se manifestou: “
No caso em apreço, não se pode afirmar que houve restrição à competitividade. Conforme apontado pela unidade técnica, a presença de cinco empresas que
efetivamente participaram da licitação pode caracterizar a concorrência do certame, ainda mais quando se leva em conta as características da região
onde ocorrerão as obras ”. Ressaltou a natureza discricionária da decisão adotada pelo gestor (grifou-se) e suscitou, em face de todos os elementos examinados, “ dúvida plausível acerca da verificação da irregularidade”. Reconheceu, porém, em linha de concordância com a unidade técnica, que o Dnit não
fundamentou adequadamente a opção de vedar a participação de consórcios no certame. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora, decidiu: a)
indeferir o requerimento de suspensão cautelar do certame formulado pela autora da representação; b) “
dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit da necessidade de, em futuros procedimentos licitatórios, apresentar
justificativas técnicas e econômicas robustas para a inadmissão de consórcio de empresas, de forma a afastar quaisquer questionamentos acerca da
decisão adotada ”. Acórdão n.º 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012.

4. Ganhos de escala, como os resultantes de modulação e padronização, podem justificar a licitação de obra em lote único, sem parcelamento

Ainda na Representação sobre possíveis irregularidades no edital da concorrência para contratação das obras de construção, recuperação e alargamento de
pontes rodoviárias na rodovia BR-429/RO, a autora da representação questionou também a ausência de parcelamento do objeto da licitação. A relatora, ao
enfrentar essa questão, endossou a manifestação da unidade técnica especializada, no sentido de que tal solução não configurou irregularidade. Acentuou, em
seu Voto, que o Dnit foi capaz de demonstrar que a “
opção adotada garantiu ganho de escala, proporcionado pelas características de modulação e padronização das obras de arte especiais e correntes que
compõem o objeto e que favorecem a execução por uma única empresa ”. Anotou também que o “parcelamento do objeto imporia maior dispêndio aos cofres públicos com custos de instalação e manutenção de canteiros de obras, que, a depender do número de lotes em que seriam divididos o objeto da licitação, poderia corresponder a grande
percentual do valor orçado para a obra ”. Considerou válido o argumento de que a existência de uma única área de extração de material pétreo para a obra imporia aumento das distâncias médias de
transporte, se houvesse vários canteiros de obra. Concluiu, então, que “ a opção pelo não parcelamento decorreu de parâmetros técnicos e econômicos, restando demonstrada a regularidade da licitação em um único lote”. O
Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta da relatora, decidiu indeferir o requerimento de suspensão cautelar do certame formulado pela autora da
representação. Acórdão n.º 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012.

5. Deficiências graves de projeto básico que impedem o dimensionamento dos quantitativos de obra implicam a nulidade do certame licitatório e, por
consequência, do contrato dele resultante

Auditoria realizada nas obras de construção de ponte sobre o Rio Araguaia, na Rodovia BR – 153/TO/PA, entre as cidades de Xambioá/TO e São Geraldo do
Araguaia/PA, com extensão total de 1.727,36 m, apontou indícios de irregularidades no certame licitatório que precedeu a celebração do contrato para sua
execução. Entre os indícios de irregularidades apurados, destaque-se a deficiência do projeto básico licitado, tendo em vista a “
falta de detalhamento da armadura dos elementos estruturais em concreto armado, com cômputo da ferragem a ser empregada apenas por estimativa, mediante
aplicação de ‘taxas’ genéricas de consumo médio ”. O relator, ao tratar desse achado, anotou que “ a falta de precisão na aferição de quantitativos de ferro impossibilita a adequada orçamentação de vários itens da planilha”. Valeu-se do
pronunciamento da unidade técnica, no sentido de que os tais itens constam da parte “A” da Curva ABC de serviços, que corresponde a 80% do custo total da
obra. Tal falha de projeto básico, prosseguiu, “
tem como consequência a redução na quantidade de empresas interessadas em realizar a obra, por acarretar grande risco de o orçamento apresentado não
corresponder ao custo real da obra e pela dificuldade de se saber o que orçar …”. E arrematou: não há como considerar “
que o projeto de uma obra de arte especial em que não há sequer o detalhamento das peças estruturais de concreto armado possa conter as especificações
técnicas necessárias e suficientes à contratação de execução do serviço ou fornecimento do produto”. O relator ressaltou, ainda, “ o fato de que apenas duas construtoras participaram da Concorrência n. 046/2010”. E acrescentou que o contrato celebrado apresenta sobrepreço. O
Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) fixar prazo ao Dnit para que “ adote as providências cabíveis com vistas a anular a Concorrência n. 046/2010 e o contrato dela decorrente (Contrato TT-385/2011-99)”; b)
condicionar a realização de novo procedimento licitatório para a construção da referida ponte à elaboração de projeto básico que atenda a todos os
requisitos do art. 6º, inciso IX, e do art. 7º, ambos da Lei 8.666/1993. Acórdão n.º 2819/2012-Plenário, TC-014.599/2011-2, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 17.10.2012.