Sessões: 3 e 4 de agosto de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
Pregão para serviços de vigilância armada:
1 – Admissão do preço estimado pela administração como o máximo que ela se dispõe a pagar;
2 – Necessidade de o valor orçado constar dos autos do processo licitatório e não do edital.
A vedação à imposição de restrições ao caráter competitivo nos atos de convocação não é absoluta.
Possibilidade de a vedação constante do art. 9º, III, da Lei n.º 8.666/93 ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa licitação vencida pelo seu enteado.
Exigência de licença operacional ambiental para fim de habilitação.
Contratação, mediante pregão, de serviços de elaboração de estudo de caracterização e análise socioambiental de linhas de transmissão.
Primeira Câmara
Responsabilidade do pregoeiro pela realização de pesquisa de preços.
Segunda Câmara
Contratação de fundação de apoio mediante dispensa de licitação.
PLENÁRIO
Pregão para serviços de vigilância armada: 1 – Admissão do preço estimado pela administração como o máximo que ela se dispõe a pagar
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades praticadas pelo Banco do Brasil no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 2009/28685, destinado à contratação de serviços de vigilância armada, compreendendo postos com cobertura ininterrupta. Entre as questões suscitadas pela representante, destacava-se a suposta “confusão entre os conceitos de valor de referência e valor máximo”, isso porque “o edital não teria estabelecido nenhum limite máximo de preço, não cabendo, portanto, a desclassificação de proposta por apresentar preços acima de uma ‘estimativa’ […]”. Segundo o relator, o Banco do Brasil, atento ao comando do art. 25 do Decreto n.º 5.450/2005, fez constar do edital a seguinte regra: “8.3.3. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade de preço em relação ao estimado para a contratação […].”. Para o relator, embora essa estimativa não represente, num primeiro momento, um valor máximo para efeito de desclassificação de propostas incompatíveis, “já que existe a possibilidade de contraproposta por parte da administração (diferentemente do estatuído, para outras modalidades de licitação, no art. 40, inciso X, c/c o art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993)”, num passo seguinte, ela pode levar a isso, na medida em que o normativo aplicável (Decreto n.º 5.450/2005), reproduzindo o art. 4º, XVI, da Lei n.º 10.520/2002, “para privilegiar o instrumento da negociação em busca do menor preço”, previu que: “Art. 25 […] § 5º Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.”. Portanto, seria razoável admitir que o preço estimado pela administração, “em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º antes transcrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância”. O relator também frisou que esse critério de aceitação não é absoluto, podendo ter a sua validade confirmada ou não na prática. Em geral, quando o menor preço ofertado é superior ao valor de referência, “é porque houve um trabalho de pesquisa mal elaborado, podendo ainda ter ocorrido uma distribuição de mercados entre os licitantes, para eliminação da livre concorrência”, afora a possibilidade da existência de circunstâncias supervenientes à fixação do preço referencial. Nessa hipótese, “é de se esperar que a situação seja discutida com a autoridade responsável pela abertura do certame”, que poderá, se for o caso, alterar o valor do preço estimado antes fixado. No caso concreto, “parece não haver dúvida quanto à correta elaboração dos orçamentos considerados pelo Banco do Brasil, pois, conforme relatado pela instrução, dos 6 lotes em que foi dividida a licitação, 5 deles […] foram adjudicados a empresas que se dispuseram a contratar nas condições e preços estipulados pelo BB”. E quanto ao único lote em que isso não foi possível, resultando na situação de ‘fracassado’, tal se deu não por falta de interessado, mas sim porque a empresa que ofereceu lance “no valor correspondente” foi desclassificada em razão da limitação imposta no edital, relativamente ao máximo de lotes possíveis por licitante (dois). Assim sendo, o Plenário, acolhendo o voto do relator, decidiu considerar a representação improcedente. Acórdão n.º 1888/2010-Plenário, TC-012.047/2010-4, rel. Min. Valmir Campelo, 04.08.2010.
Pregão para serviços de vigilância armada: 2 – Necessidade de o valor orçado constar dos autos do processo licitatório e não do edital
Outra suposta irregularidade perpetrada pelo Banco do Brasil no Pregão Eletrônico n.º 2009/28685, destinado à contratação de serviços de vigilância armada, dizia respeito ao fato de o valor estimado constar tão somente do processo licitatório, mas não do edital. Segundo o relator, o Tribunal já firmou entendimento no sentido de que, na licitação na modalidade pregão, “o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital”, devendo estar necessariamente inserido no processo relativo ao certame, conforme exigido pela Lei n.º 10.520/2002 (art. 3º, III, c/c o art. 4º, III) e pelo Decreto n.º 5.450/2005 (art. 30, III), ficando a critério do gestor a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir “dita peça” no edital. De qualquer modo, caberia ao administrador informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. Sobre isso, o relator concluiu não prosperar a alegação de prejuízo ao princípio da publicidade, ante a suposta falta de transparência quanto ao preço usado como parâmetro na convocação, assim como não vislumbrou possível ofensa ao postulado da isonomia, dada a eventual vantagem conseguida por licitantes com acesso ao processo físico, em relação àqueles que tiveram de dar lances a partir das respectivas sedes, “fora de onde estavam os autos (Brasília-DF)”. Isso porque, além de o orçamento estar inserido no processo licitatório, o Banco do Brasil fez constar do edital a possibilidade de formalização de consultas por e-mail, cujas respostas seriam dadas diretamente no site www.licitações-e.com.br, no link correspondente ao pregão eletrônico em discussão, afastando a hipótese de lesão ao direito que os interessados tinham a essa informação. O relator também lembrou que, em termos de valores, no pregão eletrônico, diferentemente do que ocorre no pregão presencial, não existe classificação prévia das propostas aptas à etapa de lances, o que “elimina o risco de desclassificação de alguma licitante na primeira fase da convocação, no caso de sua oferta inicial exceder o preço tido por aceitável”. Significa dizer que, na fase de recebimento de propostas, o eventual desconhecimento do valor estimado pela administração “não tem repercussão decisiva na possibilidade de sucesso dos participantes até o final do certame, pois, antes disso, todos terão ainda a possibilidade de tomar ciência desse parâmetro, assim como das diversas ofertas, ao longo da fase competitiva (encaminhamento de lances), portanto, em igualdade de condições”. Ao final, o Plenário, acolhendo o voto do relator, decidiu considerar a representação improcedente. Precedentes citados: Acórdão n.º 201/2006-2ª Câmara; Acórdãos n.os 114/2007 e 1.925/2006, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1888/2010-Plenário, TC-012.047/2010-4, rel. Min. Valmir Campelo, 04.08.2010.
A vedação à imposição de restrições ao caráter competitivo nos atos de convocação não é absoluta
Representação oferecida ao TCU indicou possível irregularidade praticada pela Caixa Econômica Federal no Pregão Eletrônico n.º 030/7029-2010, tendo por objeto o “registro de preços, pelo prazo de 12 (doze) meses, para aquisição de toner para impressoras HP, modelo Laserjet P3015DN, com entrega nos almoxarifados da CAIXA localizados nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Pará”. A questão suscitada pela representante envolvia o seguinte dispositivo do edital: “
Possibilidade de a vedação constante do art. 9º, III, da Lei n.º 8.666/93 ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa licitação vencida pelo seu enteado
Em sede de representação formulada ao TCU contra possíveis irregularidades em licitação conduzida pela Diretoria de Infraestrutura Ferroviária do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DIF/DNIT), foi prolatado o Acórdão n.º 2.105/2008, por meio do qual o Plenário decidiu fixar prazo ao DNIT para anular o certame, e, em consequência, o contrato dele decorrente, bem como realizar a audiência do ex-Diretor de Infraestrutura Ferroviária do DNIT, em razão de “participar indiretamente da licitação referente ao edital da Concorrência nº 350/2006, por meio de seu enteado, […] sócio da sociedade empresária Consulfer, integrante do consórcio vencedor da licitação, em descumprimento ao disposto no art. 9º, inciso III, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 […];”. A linha de defesa do responsável pautou-se, sobretudo, nos seguintes argumentos: a) “não se aplicam as hipóteses exaustivas de proibição de celebração de contratos administrativos, previstas no art. 9º da lei nº 8.666/1993, à contratação de parente de servidor de entidade contratante”; b) “não há lacuna no rol de proibições do art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e do art. 18, inciso II, da Lei nº 9.784/1999, que possa ser preenchida pela aplicação dos princípios gerais do direito e da analogia, conforme Lei de Introdução ao Código Civil, sob pena de usurpar a vontade do legislador ordinário”. Em seu voto, o relator manifestou-se de acordo com o titular da unidade técnica, no sentido de que a interpretação sistemática e analógica do art. 9º, III e §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.666/93 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese desvirtue a finalidade da norma legal, qual seja, a preservação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. Para o relator, o fato de a lei considerar participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos de obras e bens, incluindo-se, nessa proibição, os membros da comissão de licitação, “não exclui a possibilidade de referida vedação ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa o certame licitatório”. No caso em análise, “não é lícito ao juiz deixar de aplicar o direito sob o argumento do non liquet – inexistência de norma legal expressa e específica”, isso porque a própria Lei de Introdução ao Código Civil autoriza-lhe integrar a norma legal, de maneira a dar-lhe completude e a fim de solucionar a lide. Portanto, “a aplicação da interpretação analógica do art. 9º da Lei nº 8.666/1993 e dos princípios gerais da Administração Pública ao caso vertente não configura usurpação de competência do legislador ordinário”. Ainda conforme o relator, a desobediência às vedações albergadas no art. 9º da Lei n.º 8.666/1993 “tem natureza eminentemente de ilícito formal, vale dizer, independe da concretização de dano de direcionamento ou de favorecimento indevido à contratada, ao contrário do que pretende fazer crer o então dirigente do DIF/DNIT”. Considerando que o responsável tinha o poder de influir em questões técnicas que pudessem favorecer o consórcio do qual participava a empresa do seu enteado, e também de interferir na própria condução e fiscalização do contrato resultante da licitação, “o que já seria suficiente para caracterizar seu impedimento”, o Plenário, nos termos do voto do relator, decidiu rejeitar suas razões de justificativa e aplicar-lhe multa. Precedente citado: Acórdão n.º 1.170/2010-Plenário. Acórdão n.º 1893/2010-Plenário, TC-020.787/2007-5, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 04.08.2010.
Exigência de licença operacional ambiental para fim de habilitação
Representação oferecida ao TCU apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico n.º 92/2009, realizado pela Fundação Universidade do Amazonas (UFAM), cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços gerais, limpeza e conservação, jardinagem, capina, poda e corte de árvores de grande porte, realizados de forma continuada, nas unidades do campus universitário. Entre as ocorrências noticiadas, encontrava-se a “exigência prévia de licença operacional ambiental”. Em seu voto, o relator considerou assistir razão à UFAM, chamada a se manifestar nos autos, “vez que amparada em legislação e normas específicas”. Segundo o relator, a apresentação da referida licença deve ocorrer mesmo na fase de habilitação, caso contrário, “como o prazo para obtenção da licença junto aos órgãos competentes pode demorar até 120 dias, não haveria garantias para a Administração de que, se a licitante vencesse o certame, seria, de modo célere, autorizada a operar, pelo IPAAM e Vigilância Sanitária, acarretando, desse modo, risco à execução contratual”. O relator fez, ainda, alusão ao voto proferido no Acórdão n.º 247/2009-Plenário, no qual restou assente que “o cumprimento da legislação ambiental deve ser verificado ainda na fase de habilitação dos licitantes, conforme os arts. 28, inciso V, e 30, inciso IV, da Lei 8.666/1993 […]. A lei não previu outro momento para se exigir o cumprimento de leis específicas (como as ambientais), nem para aquelas que impõem o cumprimento de certas condições para o funcionamento da licitante.”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1895/2010-Plenário, TC-001.597/2010-8, rel. Min. Augusto Nardes, 04.08.2010.
Contratação, mediante pregão, de serviços de elaboração de estudo de caracterização e análise socioambiental de linhas de transmissão
Representação formulada ao TCU indicou possível ilegalidade praticada pela Companhia Hidroelétrica do São Francisco (Chesf) na contratação de “serviços de elaboração de estudo de caracterização e análise socioambiental das linhas de transmissão – LTs 230KV Picos/Tauá e Paraíso/Açu”, ao utilizar-se da modalidade de pregão. Segundo a representante, o objeto do certame envolvia a contratação de serviços de engenharia consultiva, revestidos de natureza predominantemente intelectual, não se caracterizando, pois, como serviços comuns, nos termos definidos pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. A unidade técnica considerou que, de fato, certas exigências contidas no edital vão de encontro à ideia de prestação de um serviço comum, especificável por padrões usuais de mercado, não sendo padronizáveis ou disponíveis no mercado de forma preconcebida, carecendo de parâmetros objetivos de definição dos padrões de desempenho e qualidade pretendidos. A título de exemplo, a unidade técnica fez menção ao item 5 da Especificação Técnica n.º 001/2006, que trata das diretrizes para a execução dos serviços, estabelecendo que “a Contratada deverá apresentar um plano de trabalho preliminar 48 horas após a Ordem de Início de Serviço – OS […], descrevendo as atividades que serão desenvolvidas para o objeto dessa Especificação”. Também para a unidade instrutiva, o edital prevê a execução de etapas que não se harmonizam com o conceito de serviço comum, merecendo destaque: a) “análise ambiental comparativa das alternativas visando à escolha do traçado preferencial, segundo aspectos que definam a sensibilidade ambiental desse traçado”; b) “diagnóstico ambiental do traçado selecionado oferecendo informações integradas das áreas de influência, direta e indireta, dos meios físico (clima, geologia, solo, recursos minerais e hídricos), biótico (fauna e flora) e socioeconômico (aspectos demográficos, uso e ocupação do solo, patrimônio histórico, cultural e arqueológico, comunidades indígenas e quilombolas), que permitam a identificação de fatores e áreas de restrição ao projeto de implantação do sistema de transmissão”. Ao sopesar a complexidade e a especificidade do objeto licitado, o relator considerou não ser possível classificá-lo como serviço comum, razão por que a representação deveria ser considerada procedente. No entanto, fez questão de ressaltar que o contrato resultante do pregão foi devidamente finalizado e os serviços prestados nos moldes pactuados, inexistindo indícios de dano ao erário. Portanto, a adoção do pregão, no caso concreto, não trouxe prejuízos ou consequências negativas à Administração. Considerando que o TCU, mediante o Acórdão n.º 1.978/2009-Plenário, já havia determinado à Chesf que se abstivesse de “realizar licitações na modalidade pregão eletrônico para contratações de serviços especializados e complexos, reservando a adoção desse tipo de certame para contratações de serviços que possam ser enquadrados como comuns”, o relator entendeu dispensável a adoção de providências adicionais, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 1903/2010-Plenário, TC-010.314/2006-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, 04.08.2010.
PRIMEIRA CÂMARA
Responsabilidade do pregoeiro pela realização de pesquisa de preços
Não constitui incumbência obrigatória da comissão permanente de licitação (CPL), do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisa de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.º 6.753/2009-1ª Câmara, por meio do qual o Tribunal aplicou multa ao ora recorrente (pregoeiro), em decorrência de irregularidades identificadas em pregão instaurado pelo Governo do Estado de Roraima. Em seu voto, o relator constatou que a CPL publicara, em 29/12/2008, o edital do Pregão Presencial n.º 414/2008, cujo objeto era o registro de preços para eventual aquisição de gêneros alimentícios. Após a apresentação dos lances verbais, foi declarada vencedora empresa que ofertou proposta de R$ 6.241.000,00, ao passo que o valor estimado pela administração correspondia a R$ 9.160.477,95. Após a interposição de recurso, o pregoeiro decidiu desclassificar a vencedora, além de declarar fracassado o certame, por entender que “a desclassificação das melhores propostas de preços infringiria o princípio da economicidade”. Em 19/2/2009, foi publicado o edital do Pregão Presencial n.º 019/2009, idêntico ao certame anterior, sagrando-se vencedora, mais uma vez, aquela mesma empresa, oferecendo, desta feita, proposta no valor total de R$ 7.279.999,74. Considerando que o valor vencedor havia sido superior ao anterior, mas bastante inferior ao orçado (R$ 9.160.477,95), além do que o intervalo de tempo entre os editais fora de apenas pouco mais de um mês, o relator da deliberação recorrida concluiu que os preços de referência estavam superiores aos de mercado, imputando responsabilidade ao pregoeiro, ao responsável pela elaboração do edital e ao diretor do departamento encarregado da compra. Para o relator do recurso, no entanto, as responsabilidades “devem ser imputadas tão somente a quem de direito”, não cabendo aplicação de multa ao pregoeiro, “pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente, ateve-se estritamente aos termos deste”. Com efeito, “não haveria amparo legal, nem sequer editalício, para que, após a abertura das propostas, o pregoeiro deixasse de adjudicar o certame à empresa vencedora, com fundamento, unicamente, na última proposta apresentada pela atual vencedora em certame diverso, eis que aquele procedimento já se encontrava findo, tendo sido considerado, à época, fracassado. O que talvez pudesse ter sido feito seria, antes mesmo da publicação do referido edital, alterar as planilhas orçamentárias, ante as propostas apresentadas no certame precedente, mas tal atribuição caberia ao responsável por sua elaboração ou à autoridade responsável pelo certame, e não, frise-se, ao pregoeiro, que deveria, no caso concreto, conduzir o certame nos limites legais e do edital, previamente aprovado.”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, a Primeira Câmara decidiu dar provimento ao recurso. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.445/2004 e 2.289/2006, ambos do Plenário; Acórdãos n.os 3.516/2007-1ª Câmara e 201/2006-2ª Câmara. Acórdão n.º 4848/2010-1ª Câmara, TC-010.697/2009-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2010.
SEGUNDA CÂMARA
Contratação de fundação de apoio mediante dispensa de licitação
É ilegal a contratação de fundação de apoio, por dispensa de licitação, para a execução de despesas que não se enquadrem como projetos de apoio a pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da Instituição Federal de Ensino Superior (IFES) contratante, nos termos da Lei n.º 8.958/94. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar a prestação de contas da Fundação Universidade Federal do Mato Grosso (UFMT) referente ao exercício de 2004, cuja principal irregularidade dizia respeito à transferência de recursos da IFES para a Fundação de Apoio Uniselva, por meio de contratos firmados sem o devido processo licitatório, objetivando a execução de obras (“construção do biotério, de salas de aulas e do bloco de computação”) e a aquisição de bens (“equipamentos e animais para a fazenda experimental, aquisição de equipamentos de informática para laboratórios de ensino de graduação”) para a universidade, atividades que não se enquadram nas hipóteses do art. 1º da Lei n.º 8.958/94. Em seu voto, o relator destacou que, à luz da jurisprudência do TCU, “a transferência de recursos à fundação de apoio deve estar vinculada a projeto específico, com prazo determinado, previamente aprovado e voltado às mencionadas atividades, a ser aferido mediante efetiva melhoria de desempenho da universidade, o que, no caso vertente, não restou comprovado”. O principal argumento declinado para a contratação direta da Fundação Uniselva foi a ausência de tempo hábil para a realização da licitação, pelo fato de a liberação dos recursos ter ocorrido somente no final do exercício. Não obstante frisar que essa prática “representa burla ao processo licitatório, não se coadunando com o espírito da Lei n.º 8.958, de
Responsáveis pelo Informativo: Elaboração: Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões Revisão: Odilon Cavallari de Oliveira, Secretário das Sessões Contato: infojuris@tcu.gov.br |