Informativo nº 74 do TCE/MG | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo nº 74 do TCE/MG

Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula

Belo Horizonte|20 de agosto a 2 de setembro de 2012|n. 74

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SUMÁRIO

Pleno

1) Legalidade da participação das sociedades cooperativas em licitações

2) Impossibilidade de se considerar créditos inscritos em dívida ativa como Ativo Disponível para amortização da dívida flutuante e da dívida fundada

3) Questões atinentes à utilização de superávit financeiro

4) Retenção de pagamento em virtude de falta de regularidade fiscal em contrato administrativo constitui ofensa ao princípio da legalidade

5) Admissibilidade de condução de veículo oficial por servidor público ou vereador em caráter excepcional e temporário

6) Devolução de recursos do Legislativo ao Executivo ao final do exercício financeiro e outras questões

7) Aspectos relativos à utilização de documentos eletrônicos pela Administração Pública

Pleno

Legalidade da participação das sociedades cooperativas em licitações

É legal a participação das sociedades cooperativas em licitações, especialmente a partir da alteração do inciso I do §1º do artigo 3º pela Lei 8.666/93 pela Lei 12.349/10, desde que se observe a compatibilidade do objeto social da cooperativa com o item a ser licitado.Esse foi o parecer, da lavra do Cons. Cláudio Couto Terrão, exarado pelo TCEMG em resposta a consulta. O relator ponderou que, embora a questão pareça simples, a participação de cooperativas em certames licitatórios é matéria polêmica, tendo suscitado debates no âmbito do Direito Administrativo e nos tribunais. O relator aduziu que, a princípio, o entendimento do TCEMG era pela impossibilidade de participação das cooperativas nas licitações, citando várias Consultas, dentre elas a de n. 249.384, sob a alegação de ofensa ao princípio da igualdade, pelo fato de as cooperativas não estarem obrigadas a recolher tributos, acarretando injusta vantagem em relação a outras espécies societárias. Salientou não partilhar de tal entendimento, considerando afronta ao princípio da igualdade, em sua acepção material, a não permissão de as cooperativas regularmente constituídas participarem de certames licitatórios, ao argumento de que tais sociedades são instituições privilegiadas. Mencionando Gina Copola, afirmou que “tratar desigualmente S/As, S/C e Cooperativas é imprescindível, na medida em que essas sociedades são inteiramente desiguais em sua natureza, seus institutose seus propósitos”. Assinalou ter o Código Civil tratado das sociedades cooperativas, ressalvando a legislação especial consagrada na Lei 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico dessas sociedades, as quais possuem natureza civil, podendo adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Registrou que se o objeto da licitação encontra-se adequado ao objeto social da cooperativa e elademonstra ter condições de atender às exigências da Lei 8.666/93, bem comoaos requisitos do instrumento convocatório, a vedação à sua participação configura restrição ao caráter competitivo do certame, comportamento vedadopelo inciso I do §1° do art. 3° da Lei 8.666/93, mesmo antes das alterações trazidas pela Lei 12.349/10. Especificamente quanto à participação de cooperativas em pregões, o relator apresentou manifestação favorável do TCU e doTJMG. No âmbito do TCEMG, o relator afirmou que, em 2004, registrou-se o primeiro julgado dissidente à proibição anteriormente estabelecida, e, posteriormente, em deliberações datadas de 2006 e 2007, foi admitida a participação de cooperativas em certames licitatórios (Consultas n. 711.021 e 716.563). Explicou que duas peculiaridades quanto às sociedades cooperativastêm interessado aos doutrinadores e aplicadores do direito no que tange à sua participação em licitações: a desigualdade dos tributos em relação às demais sociedades comerciais e a repercussão das questões trabalhistas. Quanto à questão tributária, constatou duas correntes opostas. Observou, por um lado, a existência da corrente defendendo “que as cooperativas não poderiam disputar com as empresas comerciais incorporando privilégios fiscais”.Em sentidocontrário, afirmou que a doutrina majoritária manifesta-se favoravelmente à participação das cooperativas em licitações, sem qualquer equalização tributária em relação às demais sociedades comerciais, em razão do estímulo constitucional concedido ao cooperativismo. No que concerne à questão trabalhista, aduziu ser o cerne da questão o possível desvirtuamento da função da cooperativa. Registrou que, sob esse prisma, as manifestações do TCU repudiam as contratações intermediadas, sob a justificativa de que, se o objeto exige a existência de subordinação do trabalhador ao contratado, não há possibilidade dessa atividade ser desenvolvida por meio de cooperativa, pois uma das características deste instituto é justamente a ausência de subordinação entre os cooperados. Ressaltou a edição do Enunciado de Súmula 281 doTCU, segundo oqual “É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”. Salientou ser pacífica a jurisprudência do TCU pela inadmissibilidade da terceirização de serviços concernentes à área finalística dos órgãos e entidades da Administração, mediante a contratação de sociedades comerciais ou cooperativas. Postas essas considerações, ao analisar a nova redação do art. 3º da Lei 8.666/93, conferida pela Lei 12.349/10, o relator constatou não ter havido alteração da norma, mas simples acréscimo da expressão “inclusive nos casos de sociedades cooperativas”. Considerou restarem assegurados às cooperativas os mesmos princípios básicos já consignados no caput do art. 3° da Lei 8.666/93 – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa – e, em especial, o princípio da igualdade, sem necessidade de qualquer destaque a essa ou àquela forma societária. Asseverou ter sido o debate acerca da possibilidade ou não da participação de cooperativas em licitações a justificativa da nova redação, ponderando bastar uma leitura daLei 8.666/93 para seconstatar a inexistência de óbice à participação das sociedades cooperativas, mesmo antes da Lei 12.349/10. Concluiu que a nova redação expressa o tratamento igualitário que deve ser conferido às cooperativas, impedindo equívocos na aplicação da lei. Assentou não ser razoável que o estímulo constitucional atribuído às sociedades comerciais sirvade empecilho para sua atuação junto à Administração, mediante participação em certames licitatórios. Reafirmou não se afigurar justo que o instrumento convocatório contenha cláusula com o propósito de equalizar as diferentes obrigações fiscaisentre as sociedades cooperativas e as demais, restando prejudicado seus privilégios fiscais, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, que justifica o tratamento diferenciado dispensado às cooperativas. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 841.941, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 22.08.12).

Impossibilidade de se considerar créditos inscritos em dívida ativa como Ativo Disponível para amortização da dívida flutuante e da dívida fundada

Trata-se de consulta questionando, em síntese, se os créditos a receber, inscritos em dívida ativa, podem ser considerados como Ativo Disponível para amortização da dívida flutuante e da dívida fundada, bem como para apuração da disponibilidade financeira nos dois últimos quadrimestres do mandato de chefe de poder. O relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, apresentou, inicialmente, os conceitos de dívida ativa – definida como o cadastro, no âmbito da Administração Pública, no qual estão inscritos os créditos a serem recebidos, de natureza tributária ou não tributária, os quais deixaram de ser pagos espontaneamente dentro do prazo fixado e que, por este motivo, foram acrescidos dos adicionais legalmente previstos, após a devida realização do processo administrativo para a apuração da sua presunção de certeza, liquidez e exigibilidade – e de Ativo Disponível, apontado como “o conjunto de valores que representam a forma mais líquida do capital de uma pessoa física ou jurídica e que possam ser aplicados e utilizados imediatamente, sem restrições, tais como o dinheiro disponível ou o depósito de livre movimentação bancária”. Em seguida, salientou que os créditos inscritos em dívida ativa não podem ser considerados como componentes do Ativo Disponível, por não terem sido efetivamente arrecadados, permanecendo, dessa forma, como um simples direito creditício da Administração e não como um valor líquido de livre movimentação. Assentou que, ainda que o crédito esteja revestido de elementos como certeza e liquidez, não se pode afirmar de plano que o seu recebimento será certo, de acordo com o montante histórico e em valores líquidos, em razão das situações de ausência de bens do sujeito passivo e das diversas formas de satisfazer a obrigação. Aduziu que, justamente pela incerteza da solvabilidade relativa ao recebimento dos créditos inscritos em dívida ativa, é que eles não podem ser utilizados para amortizar os débitos de longo e curto prazo da Administração, constantes tanto na dívida fundada quanto na dívida flutuante. Ressaltou constituírem exceções os casos descritos nas Leis 9.703/98, 10.819/03 e 11.429/06, que prevêem a possibilidade de utilização, pelo entes federados, dos depósitos realizados em dinheiro para discussão do crédito inscrito em dívida ativa para o pagamento de precatórios judiciais e de sua dívida fundada. Assinalou ainda que, caso exista previsão na LOA de dotações suficientes para o pagamento integral dessas duas despesas, o valor excedente poderá ser utilizado na realização de despesas de capital. Salientou igualmente a impossibilidade de se utilizar, para fins do cumprimento da regra de final de mandato estabelecida no art. 42 da LRF, os créditos da dívida ativa como disponibilidade de caixa, uma vez que esta expressão representa os recursos financeiros da entidade, excluindo, por óbvio, os créditos a receber, os quais, como visto, não compõem o Ativo Disponível. Registrou que as receitas provenientes do recebimento da dívida ativa, qualquer que seja a forma (pagamento em dinheiro, depósito bancário, dação em pagamento, compensação de créditos e adjudicação), têm caráter orçamentário, pertencendo ao exercício em que forem arrecadadas, devendo seu registro ser discriminado em contas contábeis de acordo com a natureza do crédito original, nos termos do art. 39 da Lei 4.320/64. Em face do exposto, concluiu pela impossibilidade de se considerar como Ativo Disponível os créditos constantes na dívida ativa que, dessa forma, não devem ser levados em consideração para fins de cumprimento do art. 42 da LRF e para amortização das dívidas flutuante e fundada. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 838.060, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 22.08.12).

Questões atinentes à utilização de superávit financeiro

Trata-se de consulta indagando acerca da possibilidade de autarquia utilizar o superávit financeiro apurado em seu balanço patrimonial do exercício anterior como fonte de recursos para a abertura de créditos suplementares e especiais em seu próprio orçamento, ainda que tal superávit tenha sido absorvido pelo déficit orçamentário da Prefeitura na consolidação dos balanços anuais e que o balanço patrimonial consolidado do Município tenha apresentado déficit financeiro. Inicialmente, o relator, Cons. Mauri Torres, informou ter sido a questão integralmente abordada na Consulta n. 837.626, de sua relatoria. Nesse sentido, transcreveu excerto do parecer exarado na aludida consulta, na qual se reconhece que, embora independente financeira e administrativamente do Executivo municipal, as entidades públicas têm seu orçamento aprovado por decreto do Executivo e encaminhado para aprovação no bojo da Lei Orçamentária Anual do Município, em consonância com os princípios da unicidade e universalidade, insculpidos no art. 165 da CR/88. Cita tese reiterada emitida pelo Cons. Sebastião Helvecio, segundo o qual “Compete privativamente ao Poder Executivo a iniciativa das leis orçamentárias e das que autorizem a abertura de créditos adicionais, suplementares ou especiais, destinados a qualquer Poder ou órgão, com fulcro nos arts. 163, inciso III e 61, §1°, alínea b da Constituição da República vigente”. Nessa esteira, conclui que a aplicação dos recursos financeiros excedentes no âmbito da entidade não depende de superávit ou saldo financeiro no Executivo, mas está sujeita à lei autorizativa e/ou edição do decreto de abertura, ambos de iniciativa do Executivo municipal. Especificamente em relação ao procedimento contábil a ser adotado pela autarquia no caso de haver superávit financeiro, destaca que o dirigente da entidade, mediante justificativa, poderá requerer ao Executivo municipal que edite decreto de abertura de crédito adicional ou encaminhe, se necessário, um projeto de lei para autorizá-lo. Afirma, de outro lado, que caso não haja interesse da autarquia na utilização do superávit financeiro no mesmo exercício, deverá inscrevê-lo como superávit financeiro no balanço patrimonial para utilizá-lo no orçamento da autarquia do exercício seguinte, sempre para investimentos afetos à sua atuação. Após citar esse posicionamento, o Cons. Rel. Mauri Torres aduziu que a autarquia poderá utilizar o superávit financeiro apurado em seu balanço patrimonial do exercício anterior, conforme disposto no art. 43, §1°, I, da Lei 4.320/64, independente de ter ocorrido superávit ou déficit financeiro no orçamento do Executo municipal. Assinalou que o superávit financeiro da autarquia apurado no final do exercício, caso não seja usado como fonte de recurso para crédito suplementar no exercício em que ocorreu (art. 43, §1°, II, da Lei 4.320/64), deve ser inscrito no balanço patrimonial como superávit financeiro do exercício anterior para ser utilizado como fonte de recurso seguinte (art. 43, §1°, I, da Lei 4.320/64), não podendo ser usado para suprir déficit do orçamento do Executivo municipal no momento da consolidação dos balanços anuais, pois as receitas das autarquias, em razão de sua autonomia administrativa e financeira, não se confundem, em hipótese alguma, com as do Executivo municipal. Por fim, assentou que para a autarquia utilizar o superávit financeiro apurado como fonte de recurso para a abertura de crédito suplementar e especial em seu próprio orçamento, o seu dirigente, mediante justificativa, deverá requerer ao Executivo municipal que edite um decreto de abertura de crédito adicional ou encaminhe, se necessário, um projeto de lei para autorizá-lo. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 876.934, Rel. Cons. Mauri Torres, 22.08.12).

Retenção de pagamento em virtude de falta de regularidade fiscal em contrato administrativo constitui ofensa ao princípio da legalidade

Trata-se de consulta acerca da licitude de retenção de pagamento à empresa prestadora de serviço que, no curso da execução de contrato administrativo, embora tenha cumprido a prestação principal, não mantenha a regularidade fiscal exigida do edital de licitação e no próprio instrumento contratual. A relatora, Cons. Adriene Andrade, afirmou que a comprovação da regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência. Nesse sentido, transcreveu as normas contidas no art. 27, IV, c/c art. 29, III, da Lei 8.666/93 e no art. 195, §3°, da CR/88, que exige a regularidade com a seguridade social de todos aqueles contratantes com o Poder Público. Observou que, por se tratar de cláusula essencial, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, ainda que se trate de formalidade prévia, consoante disposto no art. 55, XII, da Lei de Licitações. Ademais, salientou ser possível, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI da Lei 8.666/93, a rescisão do contrato pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Ponderou que, apesar de ser possível a aplicação de sanções ou até mesmo a rescisão contratual se o contratado não mantiver, durante toda a execução do contrato, as obrigações por ele assumidas e todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, é preciso considerar que o estatuto das licitações não faz menção à retenção de pagamento após ter sido cumprida a prestação devida pelo particular. Explicou ser a principal obrigação da Administração nos contratos o pagamento dos preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato. Lembrou que não se pode perder de vista o fato de a Administração Pública estar submetida ao princípio da legalidade, base do Estado de Direito e garantia do cidadão, que a obriga a agir conforme determinação legal. Ressaltou não estar a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato arrolada dentre as condições para o pagamento, previstas pelo art. 40, XIV, da Lei 8.666/93. Assinalou que, na medida em que a citada Lei de Licitações não contempla a possibilidade de retenção ou bloqueio de pagamento por parte da Administração Pública depois da execução satisfatória da prestação de serviços pelo fornecedor ou prestador, não há como se admitir a conduta a que se refere o questionamento, mesmo que o particular se encontre em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições, por se tratar de inquestionável desvio dos objetivos buscados pela lei. Destacou posicionamento do STJ sobre a matéria, verificando que a interpretação decorre do entendimento segundo o qual a retenção de pagamento em caso de não apresentação da certidão equivale a uma penalidade não insculpida no art. 87 da Lei 8.666/93 e, como tal, submete-se ao princípio da especificidade, sendo vedada a retenção do pagamento devido, abrindo-se, entretanto, a possibilidade de eventual rescisão do contrato. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.776, Rel. Cons. Adriene Andrade, 29.08.12).

Admissibilidade de condução de veículo oficial por servidor público ou vereador em caráter excepcional e temporário

Veículo oficial incorporado ao patrimônio da Câmara Municipal pode ser conduzido por servidor público ou vereador, devidamente habilitados, previamente designados mediante ato do Presidente da Câmara, desde que em caráter excepcional e temporário, sob pena de configurar desvio ilegal de função, o que poderá sujeitar os responsáveis por esses atos às sanções civis, penais e administrativas previstas em legislação específica. Esse foi o parecer proferido pelo Tribunal Pleno em consulta. Inicialmente, o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, afirmou ser fundamental a análise da questão sob a óptica do princípio da razoabilidade, ao ponto de se verificar a melhor maneira de atender ao interesse público. Observou que, no âmbito federal, a condução de veículo oficial por servidor é regulamentada pela Lei 9.327/96. Registrou que, na hipótese de insuficiência de servidores ocupantes de cargo de motorista oficial, a lei federal prevê a possibilidade de servidores conduzirem veículos oficiais, desde que no interesse do serviço e no exercício de suas próprias atribuições, e que possuam documento de habilitação, bastando uma simples autorização pelo dirigente máximo do órgão ou entidade a que pertençam. Ainda nessa linha de entendimento, aduziu que a Lei 8.112/90, no art. 117, XVII, admite que um servidor confie a outro atribuições estranhas ao cargo ocupado, desde que em situações de emergência e transitórias, sem que isso configure desvio ilícito de função. Ponderou que, embora tais normas sejam aplicáveis à Administração Pública Federal, nada impede que o mesmo parâmetro seja adotado na esfera municipal, se assim apontar a conveniência administrativa. Assinalou não ser razoável, em hipóteses excepcionais e transitórias, deixar os veículos sem utilização enquanto se busca a resolução do problema, sob pena de violação ao princípio da continuidade do serviço público. Concluiu, portanto, ser admissível que o veículo oficial seja conduzido por vereador ou servidor público, devidamente habilitado, previamente designado mediante ato do Presidente do Legislativo, exclusivamente para o cumprimento de obrigações afetas às atividades da Câmara Municipal, desde que tal medida se dê em caráter excepcional e temporário. Contudo, ressaltou que, uma vez constatada a não aprovação do projeto de lei visando à criação dos cargos específicos ou o não provimento de tais cargos e que, mesmo assim, o veículo continue sendo conduzido por vereador ou por servidor não ocupante de cargo de motorista, o desvio de função poderá ser considerado ilegal e, aos responsáveis por esses atos poderão ser imputadas as sanções civis, penais e administrativas previstas em legislação específica. O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 852.068, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 29.08.12).

Devolução de recursos do Legislativo ao Executivo ao final do exercício financeiro e outras questões

O Pleno do TCEMG, em resposta a consulta, concluiu: a) pela ilegalidade da realização de despesa pública que não tenha saldo orçamentário na dotação específica, por contrariar o disposto no art. 167, II, da CR/88, bem como o art. 59, da Lei 4.320/64, e os arts. 15 e 16 da LC 101/00; b) pela ilegalidade da ocorrência de despesa inscrita em “Restos a Pagar não Processados”, sem saldo orçamentário na dotação específica e sem ato regular de suplementação, por contrariar as disposições legais citadas acima, além do art. 60 da Lei 4.320/64; c) pela legalidade da não devolução, por parte do Poder Legislativo ao Poder Executivo, do saldo apurado ao final do exercício financeiro, o qual será tratado como parte liberada dos recursos financeiros para execução de programas de trabalho da Câmara, do exercício imediatamente seguinte; d) pela obrigatoriedade de os órgãos públicos fornecerem informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do art. 5º, XXXIII, da CR/88, regulamentado pela Lei 12.527/11; e) pela possibilidade de o Poder Executivo, responsável pela execução do orçamento público e consolidação das informações contábeis - orçamentárias, financeiras e patrimoniais - requisitar documentos e informações do Poder Legislativo, embora não esteja a fiscalização dos parlamentos a cargo do Executivo. O relator, Cons. Eduardo Carone Costa, ao fundamentar a conclusão contida no item (a), destacou que o art. 167, II, da CR/88, veda expressamente a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. Salientou que o art. 15 da LRF dispõe que são consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou a assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17. Ressaltou o preceituado nos arts. 59 e 60 da Lei 4.320/64, que estabelece a necessidade de empenho para a realização de despesa, o qual não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. Reafirmou que, por meio do orçamento ou de crédito adicional, o Poder Legislativo concede uma autorização de gasto para que sejam executados os programas orçamentários. Concluiu pela ilegalidade da despesa realizada sem crédito orçamentário ou crédito adicional, a qual não se encontra revestida de autorização legislativa para sua ocorrência. Quanto ao item (b), concluiu pela ilegalidade da existência de despesa inscrita em “Restos a Pagar não Processados”, sem saldo orçamentário na dotação específica e sem ato regular de suplementação, com base na fundamentação legal indicada acima. Mencionando o art. 36 da Lei 4.320/64, aduziu pela necessidade do empenho das despesas inscritas em Restos a Pagar, sejam eles processados ou não processados, e do saldo na dotação orçamentária, oriundo da lei orçamentária ou de créditos adicionais. Em relação ao disposto no item (c), ressaltou a existência de diversos precedentes do TCEMG sobre o tema, a exemplo das Consultas n. 809.485, 800.718, 748.002, 734.906, 778.098, 684.661 e 618.952. O relator transcreveu o posicionamento firmado nas Consultas 618.952, 778.098 e 684.661, além da norma presente no art. 3, §3º da INTC 08/03, a qual determina que “As Câmaras Municipais poderão devolver à tesouraria das Prefeituras o saldo de caixa existente em 31 de dezembro. O saldo de caixa que permanecer em poder das Câmaras Municipais, em 31 de dezembro, deverá ser deduzido do repasse financeiro do exercício imediatamente seguinte”. Ressaltou, ainda, que o mencionado saldo em “caixa” corresponde às disponibilidades financeiras existentes em caixa e bancos, após a dedução dos valores comprometidos até 31 de dezembro. No que tange às conclusões dispostas nos pontos (d) e (e), o relator informou que o art. 5º, XXXIII da CR/88 estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Enfatizou que o acesso à informação pública foi regulamentado pela Lei 12.527/12, que subordina a seu regime toda a Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Citou trechos da Consulta n. 618.952, que dispõe sobre a relação entre os Poderes Legislativo e Executivo na consolidação da execução orçamentária. Por fim, fundamentado no art. 5º, XXXIII da CR/88, aduziu que qualquer pessoa natural ou jurídica tem direito ao acesso a qualquer documento ou informação pública, desde que não seja de caráter sigiloso. Entendeu também que, embora a fiscalização do Poder Legislativo não esteja a cargo do Poder Executivo, ele pode requisitar documentos e informações, pois é responsável pela execução do orçamento público e consolidação de todas as informações contábeis: orçamentárias, financeiras e patrimoniais. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 874.067, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 29.08.12).

Aspectos relativos à utilização de documentos eletrônicos pela Administração Pública

Trata-se de consulta indagando sobre a possibilidade de digitalização, submetida a processo de certificação digital de autenticidade, de documentos pertinentes à execução orçamentária e ao controle das relações de pessoal pela Administração Pública. Inicialmente, o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, após breve explanação sobre autilização de documentos eletrônicos pela Administração Pública, esclareceu que o consulente se refere a documentos produzidos originariamente no suporte papel, ou seja, não gerados sob a forma eletrônica, desejando saber, em suma, acerca da possibilidade de sua substituição por cópias digitalizadas e certificadas. Destacou que no ordenamento jurídico brasileiro não há norma específica disciplinando a matéria, podendo ser encontradaem alguns diplomas legais de forma esparsa. Como exemplo, trouxe a alteração introduzida pela Lei 11.419/06, que acrescentou o inc. VI ao art. 365 do CPC. Afirmou que não se pode deixar de reconhecer as vantagens advindas da digitalização de documentos sucedida de autenticação cartorial: redução de gastos com papel e, dessa forma, favorecimento da preservação ambiental; redução de espaços para arquivos físicos; agilidade no gerenciamento, recuperação e atualização das informações. Diante do exposto, o relator entendeu que, embora não haja regramento legal sobre o tema, aos documentos digitalizados, submetidos a processo de certificação digital de autenticidade por cartório, deve ser conferido o mesmo valor jurídico dos originais, razão pela qual considera plausível que o TCEMG aceite a apresentação dos documentos digitalizados ao invés de receber os originais em suporte papel. Ponderou que, por ser ainda algo novo, e considerando que tais documentos devem obedecer ao disposto na tabela de temporalidade definida pela Administração Pública, ao TCEMG devem ser franqueadas todas as informações disponíveis e necessárias para a efetiva e eficaz atividade de controle, independentemente de estarem digitalizadas ou não, razão pela qual reputa a não obrigatoriedade de aceitação exclusiva de documentos digitalizados, havendo outros disponíveis. Ressaltou a existência de instrumentos normativos exigindo a apresentação impressa de certos documentos, e em razão dessas exigências legais o TCEMG não poderá ser obrigado a aceitá-losem cópia digitalizada (Consulta n. 682.699). Assim, em relação à indagação acerca da possibilidade de o TCEMG aceitar exclusivamente documentos em cópias digitalizadas, o relator respondeu de forma negativa, alegando que há, inclusive, documentos cuja digitalização é tecnicamente inviável, seja pelo seu grande volume, seja pela possibilidade das cópias ficarem ilegíveis. No que diz respeito ao documento nato-eletrônico, citou a Medida Provisória 2.200-2/01 e o Decreto Estadual n. 44.566/07, que atribuíram valor jurídico aos documentos emitidos e armazenados eletronicamente, de existência apenas digital, bem como às assinaturas neles firmadas. Ressaltouser a única interpretação possível a possibilitar o alinhamento das regras já firmadas pelo TCEMG com o ordenamento jurídico atualmente vigente permitir a comprovação da execução financeira e orçamentária por meio de documentos produzidos originalmente na forma eletrônica. Observou ser, nessa esteira, a orientação consubstanciada na Consulta n. 661.206. Destacou a INTC 02/10, alterada pela INTC 07/11, que trata da possibilidade do TCEMG aceitar documentos digitais, ou seja, produzidos originalmente neste formato. Registrou não se configurar razoável, tendo em vista a preservação da memória do patrimônio público, a impressão de documento eletrônico para sua microfilmagem, meio esse que imprime os mesmos efeitos legais dos documentos apresentados em juízo ou fora dele (art. 1°, §5°, da Lei 5.433/68). Afirmou se tratar, no entanto, de processo caro e tecnologicamente anacrônico, uma vez que, nos dias atuais, é incomensurável a produção de informação no suporte digital. Em relação à indagação sobrea possibilidade de expurgos dos originais, tambémconsiderou necessário distinguir os documentos produzidos originariamente no suporte papel e aqueles nascidos eletrônicos. Assinalou que, quanto ao expurgo de documentos nascidos em papel, dada anecessidade de garantir a atuação do controle externo e a preservação da memória do serviço público, deve ser atendido o disposto na legislação específica, respeitando a tabela de temporalidade. Asseverou a necessidade de a Administração Pública manter uma Comissão de Avaliação de Documentos responsável pela criação da tabela de temporalidade, instrumento no qual é determinado o prazo de guarda dos documentos na fase corrente e intermediária, bem como sua destinação final. Explicou que a citada tabela deve ser aprovada pela autoridade máxima do órgão para que possa ser aplicada na instituição. Citou novamente o art. 365 do CPC, que no §1° determina a preservação pelo detentor dos originais dos documentos digitalizados até o final do prazo para interposição de ação rescisória. Anotou manifestação do TCEMG em resposta à Consulta n. 608.870 no sentido da possibilidade de incineração de documentos referentes a atos de admissão e aposentadoria de pessoal após arquivamento e microfilmagem, desde que realizada a verificação da legalidade dos referidos atos pelos órgãos competentes e respectivo registro, e observado o prazo de dois anos para interposição de recurso de revisão, destacando a necessidade dos documentos serem colocados à disposição do servidor antes de serem eliminados. Relativamente à memória do serviço público, ressaltou que o fato de ser eletrônico o documento, não fica dispensada a sua preservação na forma original, pois alegislação federal obriga a preservação dos documentos pelos Poderes da Administração do Município, independenteda forma em que foram gerados. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 730.773, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 29.08.12)

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Alexandra Recarey Eiras Noviello

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Dúvidas e informações: [email protected]

(31) 3348-2341


Como referenciar este conteúdo

TCE/MG,. Informativo nº 74 do TCE/MG. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 07 Out. 2012. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcemg/273920-informativo-no-74-do-tcemg. Acesso em: 15 Nov. 2019

 

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