Informativo nº 51 do TCE/MG | Portal Jurídico Investidura - Direito

Informativo nº 51 do TCE/MG

Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula

Belo Horizonte | 15 a 28 de agosto de 2011 | n. 51

Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SUMÁRIO

Tribunal Pleno

1) Tribunal reafirma aplicação do Enunciado de Súmula 105 TCEMG

2) Necessidade de anexação de notas de empenho em procedimentos licitatórios

3) Ilegalidade na acumulação de mandato de vice-prefeito com cargo, emprego ou função pública

4) Cláusula penal em favor da Administração Pública

5) Participação em sessões extraordinárias e impossibilidade de acréscimo pecuniário a subsídio de vereadores

Decisões relevantes de outros órgãos

6) TJMG  –  Inscrição definitiva em certame: desnecessidade de convocação pessoal

Tribunal Pleno

Tribunal reafirma aplicação do Enunciado de Súmula 105 TCEMG

Trata-se de recurso em face de decisão do Tribunal Pleno que determinou, na sessão de 16.03.11, registro de ato de aposentadoria, em conformidade com o Enunciado de Súmula 105 do TCEMG. O relator, Cons. Eduardo Carone Costa, informou que o titular do benefício, sentindo-se prejudicado pelo registro do ato, por entender que faz jus a título declaratório de apostilamento, com repercussão no cálculo de seus proventos, interpôs o recurso em questão. Aduziu o relator que o direito ao apostilamento é incontroverso e afeta a legalidade do ato submetido à apreciação, manifestando-se pela denegação do registro. O Cons. Cláudio Couto Terrão, em retorno de vista, explicou que o Enunciado de Súmula 105 TCEMG determina o registro do ato de aposentadoria sempre que ele não mais puder ser anulado pela Administração e após decorridos 05 anos entre a data do ato concessório e a de sua apreciação pelo Tribunal, se não houver má-fé. Afirmou que os atos que não podem ser anulados no exercício da autotutela são aqueles geradores de efeitos favoráveis ao destinatário, nos termos do art. 65 da Lei Estadual 14.184/02. Aduziu que o ato de concessão da aposentadoria, por si só, gera efeitos favoráveis ao beneficiário, consubstanciados, por exemplo, na interrupção do trabalho e no recebimento de proventos, o que inviabiliza a sua anulação pela Administração decorridos 5 anos de seu deferimento. Ponderou que, mesmo tendo ocorrido, quando da realização do cálculo dos proventos, desconsideração de eventual direito a apostilamento, não restará descaracterizada a produção dos efeitos benéficos acima elencados, razão pela qual entendeu que a solução cabível seria a manutenção do registro do ato pela necessária aplicação do Enunciado de Súmula 105. Destacou que a única exceção expressamente prevista à aplicação do verbete sumular, quando decorrido o mencionado lapso temporal e o ato tiver gerado efeitos favoráveis ao destinatário, é a comprovada existência de má-fé, matéria que não foi sequer aventada na decisão recorrida. Lembrou ainda que a aplicação do instituto da decadência constitui resolução de mérito nos exatos termos do inciso IV do art. 269 do CPC. Quanto ao direito vindicado ao registro da apostila, o Conselheiro Cláudio Couto Terrão esclareceu que a manutenção do registro do ato não inviabiliza o reconhecimento do direito à expedição da apostila, caso pleiteado. Asseverou, no entanto, que a Lei 9.532/87, ao regulamentar a remuneração de cargo de provimento em comissão para fins de apostilamento, reconhece o direito ao cômputo do período de exercício em cargos comissionados para concessão desse benefício somente aos servidores detentores de cargo efetivo. Frisou que o art. 14 da Lei 11.510/94, que estendeu expressamente aos detentores de função pública o direito ao apostilamento, foi declarado inconstitucional pelo TJMG, na ADI n. 46550-0, menos de um ano após o início de sua vigência. Afirmou que o fundamento para a declaração de inconstitucionalidade foi, além da existência de vício formal de iniciativa, o fato de “a lei tratar de forma igual, equiparando vencimentos para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, aqueles que se encontram em flagrante situação desigual”. Salientou que, ante a ausência de previsão relativa à modulação de efeitos da decisão, a inconstitucionalidade retroage para atingir o ato normativo desde sua promulgação. Acrescentou ser ampla a jurisprudência do TJMG segundo a qual não há que se falar na figura do apostilamento para o ocupante de função pública apenas. Entendeu, portanto, indevido o cômputo, para fins de apostilamento, do período em que o recorrente exerceu cargos em comissão sem ser detentor de cargo público efetivo. Por outro lado, destacou que, na data da homologação do concurso para o qual fora aprovado, o recorrente deixou de exercer função pública e tornou-se detentor de cargo de provimento efetivo, tendo após sua efetivação e antes de sua aposentadoria, ocupado cargos em comissão. Desse modo, o Conselheiro reconheceu que, independentemente de qual a proporção de vantagem pecuniária o Tribunal Pleno reputar devida, a denegação do registro, conjugada à determinação para que a entidade concedente regularize a situação do servidor, não se apresenta como medida adequada. Esclareceu que considera o ato de concessão de aposentadoria ato administrativo simples, pois decorre da declaração de vontade de um único órgão: aquele a que o agente se encontrava vinculado. Asseverou que a competência conferida ao Tribunal de Contas, pelo inciso III do art. 71 da CR/88, de apreciar para fins de registro a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, não representa manifestação de vontade formadora do ato de aposentadoria, mas essencialmente ato autônomo de controle. Concluiu que o Tribunal não é co-autor do ato de concessão de aposentadoria, sendo sua manifestação meramente declaratória, e não constitutiva de direito, tanto é que a decisão concessória produz efeitos imediatos a partir da manifestação de vontade do órgão ou entidade concedente, inclusive no que se refere às implicações remuneratórias. Ressaltou que embora o Tribunal detenha competência para, na denegação do registro da aposentadoria, determinar à autoridade administrativa que promova a correção do ato concessório ampliativo de direito, essa ordem não substitui a vontade da autoridade que fora consubstanciada no ato de concessão da aposentadoria. Acrescentou que a denegação do registro da aposentadoria nos atos restritivos de direito gera efeitos ainda mais gravosos ao servidor, pois, mesmo reconhecendo o quantum do direito por ele pleiteado, o Tribunal não dispõe de competência para determinar em caráter substitutivo a prática do ato com a respectiva revisão dos proventos. Por isso, entendeu que a manutenção do registro do ato de aposentadoria, ainda que com o valor dos proventos abaixo do quantum devido, é a medida mais adequada por ser menos prejudicial ao recorrente, especialmente porque diante da impossibilidade de as Cortes de Contas determinarem coercitivamente a correção do ato, ele poderá recorrer à própria entidade concedente ou ao Poder Judiciário para pleitear a inclusão nos seus proventos do direito de apostilamento já reconhecido pelo Tribunal de Contas. À vista do exposto, negou provimento ao recurso por entender inafastável a aplicação do Enunciado de Súmula 105 TCEMG e a consequente manutenção do registro do ato de aposentadoria. Reconheceu, entretanto, o direito do recorrente ao título declaratório de apostilamento, podendo ele pleitear a revisão dos seus proventos junto à entidade concedente ou ao Poder Judiciário. Foi aprovado o voto divergente, vencido o relator, Cons. Eduardo Carone Costa (Recurso Ordinário n. 792.241, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 17.08.11).

Necessidade de anexação de notas de empenho em procedimentos licitatórios

Em resposta a consulta, o Tribunal Pleno esclareceu que, em cumprimento às INTCs 08/03 e 02/10, a Administração Municipal deve anexar aos processos licitatórios realizados, bem como aos procedimentos de dispensa e inexigibilidade, cópias de todos os empenhos gerados. O relator, Cons. Eduardo Carone Costa, salientou, quanto às despesas com aquisição diária de combustíveis, que se admite a realização de empenho prévio por estimativa, consoante o disposto no § 2º do art. 60 da Lei 4.320/64, ajustando-se os valores exatos das despesas, no final de cada mês, com base naqueles consignados nas notas fiscais totalizadoras mensais. Lembrou que foi esse o entendimento exarado na Consulta n. 470.258 (Rel. Cons. Simão Pedro Toledo, sessão de 11.03.98). Explicitou que, de qualquer maneira, todos os empenhos e eventuais subempenhos formalizados devem ser anexados ao processo licitatório. O parecer foi aprovado à unanimidade (Consulta n. 849.732, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 17.08.11).

Ilegalidade na acumulação de mandato de vice-prefeito com cargo, emprego ou função pública

Trata-se de consulta formulada por prefeito municipal acerca da: (a) possibilidade de vice-prefeito acumular mandato eletivo com cargo efetivo de servidor público ou de ser nomeado para outro cargo em comissão; (b) legalidade de acumulação do subsídio de vice-prefeito com a remuneração de cargo efetivo ou de cargo em comissão e (c) ocorrência da interrupção do estágio probatório do servidor público que assume o cargo de vice-prefeito. Em resposta aos questionamentos, o relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, registrou, de início, que o tema foi objeto da Consulta n. 706.675 (Rel. Cons. Moura e Castro, sessão de 26.04.06), na qual se firmou entendimento, mantido na Consulta 770.767, de sua relatoria (sessão de 12.08.09), no sentido de que o vice-prefeito, quando detentor de cargo, emprego ou função pública, deve licenciar-se da função de servidor ou empregado da Administração, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. Informou que esse entendimento coaduna-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Citou excerto da ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 476.390-7 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, pub. em 15.04.05), registrando ter o STF assentado que “as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal, relativas ao prefeito, aplicam-se, por analogia, ao servidor público investido no mandato de vice-prefeito”. Sendo assim, frisou que o servidor deve licenciar-se para, em respeito à Constituição, poder exercer, com independência, o mandato de vice-prefeito. Salientou que, consoante dispõe o art. 38, IV, da CR/88, o período atinente ao exercício de mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Registrou, no entanto, que o aludido período também não poderá ser computado para fins de cumprimento de estágio probatório, ficando este suspenso até o retorno do servidor ao cargo efetivo, quandoele poderá ser avaliado pela Administração Pública. Em retorno de vista, o Cons. Sebastião Helvecio sugeriu fosse acrescida à resposta a possibilidade de o vice-prefeito desempenhar atividades político-administrativas típicas dos agentes políticos, tais como as de secretário municipal, sendo-lhe vedado, entretanto, acumular os subsídios, devendo optar por um deles. O parecer do relator foi aprovado por unanimidade com o adendo proposto pelo Cons. Sebastião Helvecio (Consulta n. 771.715, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 24.08.11).

Cláusula penal em favor da Administração Pública

Tratam os autos de consulta formulada por prefeito indagando se o contrato administrativo que estabelece cláusula penal (multa) somente em favor da Administração Pública está contaminado por vício e/ou nulidade. O relator, Cons. Elmo Braz, na sessão de 27.04.11, adotou o parecer da auditoria, no sentido de que a interpretação literal do art. 55, VII, da Lei 8666/93 poderia induzir ao entendimento segundo o qual, nos contratos administrativos, deve ser estabelecida multa para ambos os contratantes – Administração Pública e particular –nas hipóteses de inexecução ou rescisão contratuais. Esclareceu, todavia, que a incidência de normas de direito público aos contratos administrativos implica, inevitavelmente, no reconhecimento de prerrogativas à Administração Pública, entre elas a possibilidade de aplicação de sanções em razão da inexecução total ou parcial da avença. Esclareceu que se exige a previsão tanto no edital do certame, como no contrato firmado com o licitante vencedor, das sanções para o caso de inadimplemento, com a fixação dos valores das multas aplicáveis. Observou que, nas hipóteses de inexecução ou rescisão contratuais por parte da Administração Pública, o particular não fica descoberto, sendo-lhe assegurado, nos termos do art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/93, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações por ele assumidas até que seja normalizada a situação, caso haja a suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias ou o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados. Lembrou ainda que, em contraposição às prerrogativas atribuídas à Administração, é assegurado ao particular o equilíbrio econômico financeiro entre as obrigações por ele assumidas e a contraprestação a cargo do ente público. No tocante à rescisão do contrato, aduziu que, tendo em vista o interesse público, alicerce dos contratos administrativos, bem como em respeito ao princípio da legalidade, mostra-se descabido, ao menos em princípio, a previsão de multa em favor do particular. Salientou que é exatamente a presença do interesse público que justifica a sujeição dos contratos administrativos a um regime especial, conforme o qual, entre outras especificidades, não se admite a aplicação de multa em razão do inadimplemento da Administração. Corroborando tal entendimento, ressaltou o teor da Súmula 205 do TCU, segundo a qual “é inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”. Diante do exposto, o relator concluiu ser descabida a inclusão de cláusula que preveja a aplicação de multa à Administração Pública em virtude de inexecução ou rescisão contratuais e não haver vício e/ou nulidade no contrato que estabeleça cláusula penal somente em favor da Administração Pública. Em sede de retorno de vista, o Cons. Antônio Carlos Andrada apresentou conclusões no mesmo sentido do relator. Em seu parecer, esclareceu que a cláusula penal caracteriza-se pelo caráter preestimativo dos prejuízos que podem advir de eventual inexecução ou mora no cumprimento da obrigação pactuada. Após realizar distinção entre as modalidades de cláusulas penais, sustentou ser descabido seu estabelecimento em favor do particular contratado, em virtude da incompatibilidade com o regime jurídico administrativo, que sobreleva a supremacia do interesse público e a indisponibilidade da coisa pública. Partindo, então do pressuposto de que é inadmissível a fixação de cláusula penal moratória em desfavor da Administração no caso de rescisão contratual, concluiu ser também inadmissível todos os outros casos de fixação de multa apriorística, por resultar na criação de obrigação de indenizar sem a demonstração da existência de prejuízo. O parecer do relator foi aprovado(Consulta n. 837.374, Rel. Cons. Elmo Braz, 24.08.11).

Participação em sessões extraordinárias e impossibilidade de acréscimo pecuniário a subsídio de vereadores

É vedada a concessão de qualquer acréscimo pecuniário ao subsídio pago a vereadores em razão de participação em sessões extraordinárias. Esse foi o entendimento firmado pelo TCEMG em resposta a consulta. Inicialmente a relatora, Cons. Adriene Andrade, informou que a matéria sob exame já havia sido apreciada pelo Tribunal nas Consultas n. 712.708 (Rel. Cons. Simão Pedro, sessão de 16.08.06) e 723.996 (Rel. Cons. Wanderley Ávila, sessão de 21.03.07). Lembrou que, na sessão de 10.09.08, foi aprovado parecer de sua relatoria na Consulta n. 748.003, na qual restou consignada a ilegalidade do pagamento de acréscimos pecuniários a subsídios de vereadores pela participação em reunião extraordinária, quer ocorrida em período legislativo ordinário, quer no recesso parlamentar. Salientou que esse posicionamento fundamenta-se na disciplina estatuída pela EC 19/98, que acrescentou o § 4º ao art. 39 da CR/88, estabelecendo, para os membros de poder detentores de mandato eletivo remuneração mediante subsídio, fixado em parcela única. Aduziu que o referido comando constitucional veda a percepção, pelos edis, de qualquer espécie remuneratória diferente do subsídio. Acrescentou que a EC 50/06 proibiu, expressamente, o pagamento de parcela indenizatória em razão de convocação para participação em reuniões realizadas durante a sessão legislativa extraordinária. Nesse sentido, registrou que as reformas constitucionais acabaram com qualquer dúvida acerca dos questionamentos apresentados. Informou que a matéria foi normatizada pelo TCEMG mediante a Instrução Normativa 01/07, nos termos dispostos no parágrafo único do art. 4º. Mencionou, por fim, haver o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) julgado improcedente a ADI 1.0000.07.458172-9/000 (Rel. Des. Alvim Soares, pub. em 30.07.08), proposta em face do dispositivo retro mencionado, corroborando o entendimento de que é vedada a concessão de acréscimos pecuniários aos subsídios dos vereadores pela participação em reunião extraordinária. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 837.500, Rel. Cons. Adriene Andrade, 24.08.11).

Decisões relevantes de outros órgãos

TJMG – Inscrição definitiva em certame: desnecessidade de convocação pessoal

“À unanimidade de votos, a Corte Superior denegou a segurança em writ impetrado por candidato ao concurso público de ingresso para a delegação de serviços de tabelionato e de registro do Estado de Minas Gerais. O impetrante alegava que não foi convocado pessoalmente para proceder à entrega dos documentos necessários à fase de inscrição definitiva do certame. Sustentava que a longa duração do concurso e suas constantes suspensões o desobrigariam de acompanhar as publicações na imprensa oficial. O Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula,

Relator do acórdão, pautado na máxima de que o edital é a lei do concurso, decidiu em sentido diverso dos argumentos da parte. Ressaltou a existência de previsão específica no edital tanto em relação ao prazo para a apresentação dos documentos, quanto ao fato de todas as publicações oficiais serem feitas no ‘Minas Gerais’ – Diário do Judiciário. Concluiu que a desnecessidade de convocação pessoal do candidato não viola os princípios da publicidade e da razoabilidade, uma vez que todos os atos do concurso foram publicados e a todos os participantes foram aplicadas as mesmas regras editalícias. Aduziu que a isonomia entre os concorrentes foi garantida e que inexiste direito líquido e certo a autorizar a concessão da segurança. (MS nº 1.0000.11.013344-4/000, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, DJe de 11/8/2011.)” Boletim de Jurisprudência do TJMG nº 22, de 24.08.11.

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Como referenciar este conteúdo

TCE/MG,. Informativo nº 51 do TCE/MG. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 01 Set. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/jurisprudencia/informativos/tcemg/196716-informativo-no-51-do-tcemg. Acesso em: 19 Nov. 2019

 

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