Informativo nº 844 do STF

Brasília, 17 a 21 de outubro de 2016

Data de divulgação: 28 de outubro de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a publicação do acórdão no Diário da Justiça.

Plenário

Substituição tributária e restituição – 15

Ação rescisória e inconstitucionalidade de lei

Crimes contra a humanidade e prescrição – 2

PIS/COFINS: base de cálculo e seguradoras – 10

Repercussão Geral

Substituição tributária: direito à restituição e base de cálculo presumida maior que a efetiva – 2

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade – 6

Princípio da legalidade tributária: taxa e ato infralegal – 7

COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota

1ª Turma

Causa de diminuição e Lei de Drogas

Porte ilegal de munição e princípio da insignificância

2ª Turma

Quebra de sigilo bancário de contas públicas e requisição pelo Ministério Público

Produção antecipada de prova e pressupostos

Ato de efeitos concretos e Enunciado 10 da Súmula Vinculante – 2

Roubo: pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado – 2

Administração municipal e publicidade de bebidas alcoólicas ou de cigarros – 2

Clipping do DJe

Transcrições

CNJ – Responsabilização dos Magistrados – Procedimento Disciplinar – “DUE PROCESS OF LAW” – A Questão da Tipicidade Aberta no Direito Administrativo Sancionador (MS 28.799/DF)

Outras Informações

Plenário

Substituição tributária e restituição – 15

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria e em conclusão, julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade. Assim, declarou constitucionais o art. 19, II da Lei 11.408/1996 do Estado de Pernambuco e o art. 66-B, II, da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo, com redação dada pela Lei estadual paulista 9.176/1995. Os referidos diplomas legais asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida — v. Informativos 331, 332, 397, 428, 443 e 455.

O Tribunal observou haver distinção substancial entre a ADI 1.851/AL (DJU de 15.5.2003) e as presentes ações diretas, razão pela qual a afastou como paradigma destes julgamentos. Naquele caso, o contribuinte poderia optar pelo regime de substituição tributária com o benefício fiscal da redução da base de cálculo, porém sem a possibilidade de restituição, se o fato gerador ocorrer em valor menor comparado ao presumido.

Ademais, ainda que tratassem da mesma questão, o Supremo Tribunal Federal poderia rediscutir o § 7º do art. 150 da Constituição, pois o efeito vinculante conferido àquela decisão estaria limitado aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, mas não à Suprema Corte.

As hipóteses de substituição tributária aqui discutidas são obrigatórias e não envolvem nenhum benefício fiscal, mas visam a assegurar a máxima arrecadação pelo Estado. Isso ocorre em virtude da antecipação ficta do fato gerador e da transferência da responsabilidade pelo recolhimento do imposto. Caso não ocorra o fato gerador no valor presumido, o Estado tem o dever de restituir o montante pago a maior, por não ter competência constitucional para a retenção da diferença, sob pena de violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco.

Além disso, o Tribunal afastou a alegação de que a restituição implicaria a inviabilidade do sistema de substituição tributária.

Vencidos, em ambas as ações, os ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie, que julgavam procedentes os pedidos.

ADI 2675/PE, rel. min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2016. (ADI-2675)

ADI 2777/SP, rel. orig. min. Cezar Peluso, red. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2016. (ADI-2777)

Ação rescisória e inconstitucionalidade de lei

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação rescisória, ajuizada para desconstituir acórdão da Segunda Turma (RE 193.285/RJ, DJU de 17-4-1998).

Para o autor, o acórdão rescindendo teria declarado a validade da Lei 1.061/1987 do Município do Rio de Janeiro, não obstante houvesse pronunciamento anterior do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade dessa lei (RE 145.018/RJ, DJU de 10-9-1993). Naquela ocasião, a Corte entendeu que a referida lei municipal, além de violar a independência e harmonia entre os Poderes, desrespeitou a autonomia do ente municipal, pois vinculava a remuneração de seus servidores — sem o processo próprio de fixação e aumento da despesa pública com pessoal — ao Índice de Preços ao Consumidor (IPC) do governo federal. 

Segundo o Colegiado, o entendimento adotado no julgamento do RE 145.018/RJ, no sentido da inconstitucionalidade da Lei municipal 1.061/1987, não deve ser modificado. Afinal, é inadmissível o argumento de que a irredutibilidade de vencimentos deveria garantir a preservação do valor real da remuneração — com a manutenção de poder aquisitivo —, de forma que o aumento do gasto com pessoal não consistiria em aumento de vencimentos dos servidores, mas, tão somente, em reajuste dos valores devidos. Asseverou que o acórdão rescindendo violou os arts. 13, I, III e V; 43, V; 57, II, e 65 da Emenda Constitucional 1/1969.

Enfatizou, também, que, salvo na hipótese de revisão da jurisprudência — art. 103 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) —, o que não se verificou na espécie, a declaração de inconstitucionalidade de lei proferida pelo Plenário, pronunciada por maioria qualificada, deve ser aplicada aos processos posteriormente submetidos ao julgamento das Turmas e do Plenário, conforme regra prevista no art. 101 do RISTF.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Para ele, a ação rescisória pressupõe violência à literalidade da lei, não sendo cabível como sucedâneo de incidente de uniformização de jurisprudência. Além disso, a questão relativa ao pronunciamento anterior do Plenário não teria sido suscitada no processo de origem.

AR 1551/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2016. (AR-1551)

Crimes contra a humanidade e prescrição – 2

O Plenário retomou julgamento de pedido de extradição formulado pelo Governo da Argentina em desfavor de um nacional, ao qual se imputa a suposta prática de delitos de lesa-humanidade – v. Informativo 843. 

O ministro Teori Zavascki, em voto-vista, indeferiu o pedido, por considerar estar extinta a punibilidade dos crimes imputados ao extraditando, nos termos da legislação brasileira, e de não ter sido atendido, portanto, o requisito da dupla punibilidade.

Destacou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, e relembrou o que contido no artigo 77, VI, do Estatuto do Estrangeiro e no artigo III, “c”, do tratado de extradição entre Brasil e Argentina, quanto à vedação do pleito de extradição quando extinta a punibilidade pela prescrição.

Apresentou também o posicionamento da Corte em casos semelhantes, nos quais o pedido de extradição teria sido deferido apenas quanto aos crimes reputados de natureza permanente e considerados não prescritos, em virtude da não cessação da permanência, situação diversa da ora analisada.

Relativamente à qualificação dos delitos imputados ao extraditando como de lesa-humanidade, entendeu que essa circunstância não afasta a aplicação da citada jurisprudência.

O ministro se referiu a fundamentos expostos na ADPF 153/DF, no sentido da não aplicação, no Brasil, da imprescritibilidade dos crimes dessa natureza, haja vista o país não ter subscrito a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem ter a ela aderido, e, ainda, em razão de somente lei interna poder dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão estatal de punir.

Ponderou que, mesmo que houvesse norma de direito internacional de caráter cogente que estabelecesse a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, ela não seria aplicável no Brasil, por não ter sido ainda reproduzida no direito interno. O Estatuto de Roma, portanto, ainda que considerado norma de estatura supralegal ou constitucional, não elide a força normativa do artigo 5º, XV, da Constituição da República, que veda a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu.

Afastou, em seguida, ofensa ao artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, dado que, no caso, não se trata de invocação de limitações de direito interno para justificar o inadimplemento do tratado de extradição entre Brasil e Argentina, mas de simples incidência de limitação prevista nesse tratado.

Concluiu que, estando prescritos os crimes, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, eventual acolhimento do pedido extradicional acabaria por ofender o próprio tratado de extradição, que demanda a observância do requisito da dupla punibilidade.

Após os votos dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência, e do voto do ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o relator, pediu vista dos autos a ministra Cármen Lúcia (Presidente). Em seguida, o Tribunal deliberou transformar a prisão do extraditando, atualmente em regime fechado, em prisão domiciliar.

Ext 1362/DF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 20.10.2016. (Ext-1362)

PIS/COFINS: base de cálculo e seguradoras – 10

O Tribunal retomou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prêmios não integram a base de cálculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro não envolve venda de mercadorias ou prestação de serviços — v. Informativo 556.

O ministro Marco Aurélio, em voto-vista, abriu divergência para acolher os embargos de declaração e julgar integralmente procedente o pedido.

Afirmou ser equivocado o entendimento do ministro Cezar Peluso (relator), baseado em premissas econômicas, para concluir que as sociedades empresárias em questão tenham de contribuir para o financiamento da seguridade social.

Observou que, a toda evidência, o Constituinte de 1988 quis fazer referência à acepção social e jurídica do conceito em vigor no momento da edição da Carta, o qual permanece hígido até hoje.

Aduziu que, se a interpretação do Supremo sempre foi no sentido de que o faturamento representa a receita bruta oriunda da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços e essa é acepção corrente no vocabulário geral e no técnico-científico, descabe estendê-la a outros limites, a pretexto de fazer justiça tributária.

O ministro reconheceu que, com o advento do Código Civil de 2002, teria sido alterado o eixo do direito comercial, que passou a ser empresarial, mas asseverou que a modificação no critério de identificação do empresário não teria o condão de promover a transformação no sentido de conceito secundário e específico, como o do faturamento.

Concluiu, no ponto, que a visão do relator implica criação de nova base de incidência da contribuição, para, por meio da interpretação, superar o que pode ser entendido como uma deficiência normativo-constitucional.

Acrescentou, por fim, que, ainda que o Colegiado adira ao conceito de faturamento expresso na proposta do relator, deverá prover o recurso, tendo em conta a configuração de vício de inconstitucionalidade formal, consubstanciado na derrogação da isenção estampada no artigo 11 da Lei Complementar nº 70/1991 pelo artigo 3º, § 5º, da Lei 9.718/1998, norma de hierarquia inferior.

Afirmou que o inciso II do artigo 146 da Constituição Federal reserva, expressamente, à lei complementar a regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar.

Em seguida, pediu vista dos autos o ministro Dias Toffoli.

RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 20.10.2016. (RE-400479)

Repercussão Geral

Substituição tributária: direito à restituição e base de cálculo presumida maior que a efetiva – 2

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o direito da recorrente de lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais, respeitado o lapso prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar 118/2005.

O Tribunal declarou, também, a inconstitucionalidade do art. 22, § 10, da Lei 6.763/1975 [“§ 10. Ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 11 e 11-A deste artigo, o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias: 1) o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo; 2) o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria”] e do art. 21 do Decreto 43.080/2002 (“Art. 21. Ressalvada a situação em que o fato gerador presumido não se realizar, o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias: I – o contribuinte ou o responsável sujeito ao recolhimento da diferença do tributo; II – o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria”), ambos do Estado de Minas Gerais.

Além disso, conferiu interpretação conforme à Constituição às expressões “não se efetive o fato gerador presumido” e “fato gerador presumido que não se realizou”, contidas, respectivamente, no § 11 do art. 22 da Lei estadual [“§ 11. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor pago por força da substituição tributária, nas seguintes hipóteses: 1) caso não se efetive o fato gerador presumido” ] e no art. 22 do Regulamento do ICMS (“Art. 22. Para a restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária correspondente a fato gerador presumido que não se realizou, o contribuinte observará o disposto neste Capítulo”), para que sejam entendidas em consonância à tese fixada — v. Informativo 843.

A Corte afirmou que a substituição tributária, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, tem como fundamento o princípio da praticidade. Desse modo, promove comodidade, economicidade e eficiência na execução administrativa das leis tributárias.

Ponderou, entretanto, que o princípio da praticidade tributária também encontra freio nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. Por conseguinte, é papel institucional do Poder Judiciário tutelar situações individuais que extrapolem o limite da razoabilidade.

Deve-se, portanto, interpretar aquele dispositivo constitucional em consonância com o significado jurídico-político do Estatuto Constitucional dos Contribuintes, tal como instituído pela Seção “Das Limitações do Poder de Tributar” da Constituição Federal. Noutras palavras, na qualidade de invenção humana voltada a discriminar o público do privado e redistribuir renda e patrimônio, a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção “juris et de jure”, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico.

O Plenário observou, ainda, não haver autorização constitucional para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente na ocorrência do fato gerador. Assim, uma interpretação restritiva do § 7º do art. 150 da Constituição, com o objetivo de legitimar a não restituição do excesso, representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo.

Vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinário sob o argumento de que considerar a base de cálculo presumida como provisória, e não como definitiva, inviabilizaria o instituto da substituição tributária. Ademais, destacavam que o valor presumido não seria arbitrário, pois leva em conta a média praticada pelo mercado.

Por fim, o Plenário, por maioria, modulou os efeitos do julgamento. Dessa forma, esse precedente poderá orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e de todo o sistema judicial. No entanto, em vista do interesse social e da segurança jurídica, decidiu que se preservem as situações passadas que transitaram em julgado ou que nem sequer foram judicializadas. Vencido, quanto à modulação, o Ministro Marco Aurélio.

RE 593849/MG, rel. min. Edson Fachin, 19.10.2016. (RE-593849)

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade – 6

O Plenário retomou julgamento conjunto de recurso extraordinário e de quatro ações diretas de inconstitucionalidade em que debatida a constitucionalidade de dispositivos da legislação ordinária e infralegal que estabeleceram requisitos e procedimentos para fins de enquadramento na qualificação de “entidades beneficentes de assistência social”, indispensável para a fruição da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição.

Os dispositivos atacados “isentaram” das contribuições para a seguridade social apenas as entidades voltadas exclusivamente à assistência social beneficente de pessoas carentes e desde que prestada de modo gratuito e, no caso de serviços de saúde, desde que garantida a oferta de 60% dos atendimentos ao Sistema Único de Saúde (SUS). Alternativamente, às entidades sem fins lucrativos de saúde e de educação que não satisfizessem as condições anteriores foi concedida a possibilidade de desfrutar de “isenção parcial” das contribuições sociais, na proporção do valor das vagas ou dos atendimentos oferecidos gratuitamente a pessoas carentes.

No caso, entidades dedicadas a serviços de saúde e de educação alegam que lei ordinária seria espécie normativa inidônea para estipular como requisito indispensável para a incidência de normas constitucionais de imunidade em geral a gratuidade (total ou parcial) dos serviços prestados a título de assistência social. Afirmam que, por traduzirem uma espécie de limitação ao poder de tributar, as normas de imunidade somente poderiam ser integradas por leis complementares, por imposição do art. 146, II, da Constituição, cuja força cogente não cederia diante da redação genérica da parte final do art. 195, § 7º ? v. Informativo 749.

Em voto-vista, o ministro Teori Zavascki, preliminarmente, ao aplicar o princípio da fungibilidade, conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade como ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Nas arguições decorrentes da conversão da ADI 2.028/DF e da ADI 2.036/DF, acompanhou o ministro Joaquim Barbosa (relator), e julgou procedentes os pedidos formulados. Nas arguições decorrentes da conversão da ADI 2.228/DF e da ADI 2.621/DF, reputou-as procedentes, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV; 3º, VI, §§ 1º e 4º, parágrafo único, do Decreto 2.536/1998, assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/1993. No que se refere ao recurso extraordinário, haja vista que o acórdão recorrido se assentou não apenas na questão da reserva de lei complementar como veículo adequado à definição do modo beneficente de prestar assistência social ? única matéria tratada no recurso ?, mas também na circunstância de a demandante não ter preenchido uma das exigências validamente previstas pela Lei 8.212/1991 ? a de obtenção de título de utilidade pública federal ?, o ministro negou provimento ao recurso.

Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária, prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

Explicou que, justamente por cumprir uma missão mais nobre, a imunidade se diferencia das isenções e demais figuras de desoneração tributárias. A imunidade de contribuições sociais serve não apenas a propósitos fiscais, mas à consecução de alguns dos objetivos que são fundamentais para a República, como a construção de uma sociedade solidária e voltada para a erradicação da pobreza. Objetivos fundamentais da República não podem ficar à mercê da vontade transitória de governos. Devem ser respeitados, honrados e valorizados por todos os governos, transcendendo a frequência ordinária em que se desenvolvem costumeiramente os juízos políticos de conveniência e oportunidade, para desfrutar da dignidade de políticas de Estado.

Portanto, não se pode conceber que o regime jurídico das entidades beneficentes fique sujeito a flutuações legislativas erráticas, não raramente influenciadas por pressões arrecadatórias de ocasião. É inadmissível que tema tão sensível venha a ser regulado, por exemplo, por meio de medida provisória. O cuidado de inibir a facilitação de flutuações normativas nesse domínio justifica-se, sobretudo, pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver direito adquirido a determinado tratamento tributário.

Assim, diante da relevância maior das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e da necessidade de evitar que as entidades compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da Constituição Federal. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da Constituição, especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas por elas.

Por essas razões, o ministro Teori Zavascki concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos da Lei 9.732/1998 que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes, e também dos dispositivos infralegais atacados nessas ações (arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/1993), que perderam o indispensável suporte legal do qual derivam. Contudo, não há vício formal – tampouco material – nas normas acrescidas ao inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996 e pela MP 2.187/2001, essas últimas impugnadas pela ADI 2.228 e pela ADI 2.621.

As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de registro da entidade no CNAS, a obtenção do certificado expedido pelo órgão e a validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma tem relação com a certificação da qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Essas normas tratam de meros aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Nesse aspecto, sempre caberá lei ordinária.

A ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do ministro Teori Zavascki. O ministro Dias Toffoli não converteu as ações diretas em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Ressaltou que, havendo a inclusão de pauta de ação direta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, o Tribunal deveria julgá-la. No mérito, entretanto, acompanhou o ministro Teori Zavascki.

Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista das ações diretas e indicou adiamento do recurso extraordinário.

ADI 2028/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2028)
ADI 2036/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2036)
ADI 2621/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2621)
ADI 2228/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2228)
RE 566622/RS, rel. min. Marco Aurélio, 19.10.2016. (RE-566622)

Princípio da legalidade tributária: taxa e ato infralegal – 7

O Plenário concluiu o julgamento conjunto de dois recursos extraordinários — v. Informativos 832 e 842.

No RE 838.284/SC, discutiu-se a validade da exigência de taxa para a expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) baseada na Lei 6.994/1982, que estabelece limites máximos para a ART.

O Colegiado, por maioria, negou provimento ao recurso. Assentou que não viola a legalidade tributária lei que, prescrevendo o teto, possibilita ao ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos.

O Tribunal, de início, traçou retrospecto acerca do tratamento das taxas devidas em decorrência da ART. Demonstrou, em síntese, que diversas leis passaram a autorizar a fixação, por atos infralegais, de taxas a favor de conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, sem a prescrição de teto legal ou mesmo homogeneidade de tratamento.

A Lei 6.994/1982, por sua vez, delegou ao órgão federal de cada entidade a fixação dos valores das taxas correspondentes aos serviços relativos a atos indispensáveis ao exercício da profissão, observados os respectivos limites máximos. Com essa lei, a temática das taxas cobradas a favor dos conselhos de fiscalização de profissões ganhou nova disciplina.

Cabe indagar, portanto, se a fixação de valor máximo em lei formal atende ao art. 150, I, da Constituição Federal, haja vista a natureza jurídica tributária da taxa cobrada em razão do poder de polícia (fiscalização de profissões). Em outras palavras, cumpre saber qual o tipo e o grau de legalidade que satisfazem essa exigência, sobretudo quanto à espécie tributária taxa.

O Tribunal teceu considerações sobre o princípio da legalidade tributária e apontou para o esgotamento do modelo da tipicidade fechada como garantia de segurança jurídica. Dessa forma, o legislador tributário pode valer-se de cláusulas gerais, e as taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia podem ter algum grau de indeterminação, por força da ausência de minuciosa definição legal dos serviços compreendidos. Diante de taxa ou contribuição parafiscal, é possível haver maior abertura dos tipos tributários. Afinal, nessas situações, sempre há atividade estatal subjacente, o que acaba deixando ao regulamento uma carga maior de cognição da realidade, sobretudo em matéria técnica.

Assim, a ortodoxa legalidade, absoluta e exauriente, deve ser afastada, em razão da complexidade da vida moderna e da necessidade de adaptação das leis tributárias à realidade em constante mudança. Nesse sentido, deve-se levar em conta o princípio da praticidade no direito tributário e a eficiência da Administração Pública, o que tem sido a tendência jurisprudencial da Corte.

Especificamente no que se refere a taxas, ao contrário do que ocorre com impostos, o montante cobrado não pode variar senão em função do custo da atividade estatal, com razoável equivalência entre ambos. O grau de arbítrio do valor da taxa, no entanto, tende a ficar mais restrito nos casos em que o aspecto quantitativo da regra matriz de incidência é complementado por ato infralegal. Isso ocorre porque a razão autorizadora da delegação dessa atribuição anexa à competência tributária está justamente na maior capacidade de a Administração, por estar estritamente ligada à atividade estatal direcionada ao contribuinte, conhecer a realidade e dela extrair elementos para complementar o aspecto quantitativo da taxa. Assim, há, com maior grau de proximidade, a razoável equivalência do valor da exação com os custos a ressarcir.

O Plenário ponderou, ainda, se a taxa devida pela ART, na forma da Lei 6.994/1982, insere-se nesse contexto. A princípio, não há delegação de poder de tributar no sentido técnico da expressão. A lei não repassa ao ato infralegal a competência de regulamentar, em toda profundidade e extensão, os elementos da regra matriz de incidência da taxa devida em razão da ART. Os elementos essenciais da exação podem estar nas leis de regência. Assim, no antecedente da regra matriz de incidência, está o exercício do poder de polícia relacionado à ART a que todo contrato está sujeito. O sujeito passivo é o profissional ou a empresa, ao passo que o sujeito ativo é o respectivo conselho regional. No aspecto quantitativo, a lei prescreve o teto sob o qual o regulamento poderá transitar.

Esse diálogo realizado com o regulamento é um mecanismo que objetiva otimizar a justiça comutativa. As diversas resoluções editadas sob a vigência dessa lei parecem condizer com a assertiva. Afinal, em geral, esses atos normativos, utilizando-se de tributação fixa, determinam uma quantia determinada de taxa relativa à ART para cada classe do valor de contrato. Esse valor é utilizado como critério para incidência do tributo, como elemento sintomático do maior ou menor exercício do poder de polícia. Ademais, não cabe aos conselhos realizar a atualização monetária do teto legal, ainda que constatem que os custos a serem financiados pela taxa relativa à ART ultrapassam o limite. Entendimento contrário violaria o art. 150, I, da Constituição.

Em suma, a norma em comento estabelece diálogo com o regulamento em termos de a) subordinação, ao prescrever o teto legal da taxa referente à ART; b) desenvolvimento da justiça comutativa; e c) complementariedade, ao deixar valoroso espaço para o regulamento complementar o aspecto quantitativo da regra matriz da taxa cobrada em razão do exercício do poder de polícia. Portanto, o Legislativo não abdica de sua competência acerca de matéria tributária e, a qualquer momento, pode deliberar de maneira diversa e firmar novos critérios políticos ou paradigmas a serem observados pelo regulamento.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso, por entenderem inconstitucional a exigência da taxa para expedição de ART nos termos da Lei 6.994/1982, considerada a ofensa ao art. 150, I, da CF.

Já no que se refere ao RE 704.292/PR, o Colegiado debateu a natureza jurídica da anuidade de conselhos de fiscalização profissional, bem como a possibilidade de fixação de seu valor por meio de resolução interna de cada conselho.

O Tribunal negou provimento ao recurso e declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 11.000/2004. Assim, excluiu de sua incidência a autorização dada aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas para fixar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas. Por arrastamento, também reputou inconstitucional a integralidade do § 1º do aludido preceito.

Para o Colegiado, é inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos.

Reportou-se aos fundamentos teóricos do caso anterior (RE 838.284/SC) para afirmar que a lei impugnada, ao confiar ao ato infralegal a otimização dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, fixou diálogo com o regulamento. No entanto, ao prever a necessidade de graduação das anuidades conforme os níveis superior, técnico e auxiliar, não o fez em termos de subordinação nem de complementariedade.

Os dispositivos não estabelecem expectativas e criam situação de instabilidade institucional, deixando ao puro arbítrio do administrador o valor da exação. Não há previsão legal de qualquer limite máximo para a fixação do valor da anuidade. Esses preceitos fazem com que a deliberação política de obter o consentimento dos contribuintes deixe de ser do parlamento e passe para os conselhos de fiscalização, entidades autárquicas eminentemente administrativas, portanto destituídas de poder político.

Para o contribuinte, surge uma situação de intranquilidade e incerteza por não saber o quanto lhe poderá ser cobrado; para o fisco, significa uma atuação ilimitada e carente de controle. Tudo retrata que a remissão ao regulamento se deu de maneira insubordinada, sem delimitação do grau de concreção com que o elemento do tributo (seu valor) pode ser disciplinado pelo ato autorizado. Nesse sentido, o regulamento autorizado não complementa o aspecto quantitativo da regra matriz de incidência tributária (elemento essencial na definição do tributo), mas o cria, inovando, assim, a ordem jurídica. O grau de indeterminação do art. 2º da Lei 11.000/2004, na parte em que autoriza os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a fixar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas relacionadas com suas atribuições, provocou a degradação da reserva legal, consagrada pelo art. 150, I, da Constituição Federal. Isso porque a remessa ao ato infralegal não pode resultar em desapoderamento do legislador para tratar de elementos tributários essenciais. O respeito ao princípio da legalidade demanda que a lei, em sentido estrito, prescreva o limite máximo do valor da exação, ou os critérios para calculá-lo, o que não ocorreu na espécie.

O Tribunal verificou que a jurisprudência tem acompanhado esse entendimento. Assim, da mesma forma que é vedado aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas fixar em abstrato as contribuições anuais, é defeso, a pretexto de atualização monetária, majorar as anuidades em patamar superior ao teto fixado em lei. Orientação diversa possibilitaria a efetiva majoração do tributo por ato infralegal, em nítida ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal.

Por fim, na discussão sobre o correto índice de atualização monetária a ser aplicável ao período, seja para a correção do referido teto legal, seja para a correção do valor devido à recorrida, o Tribunal destacou que, geralmente, esse assunto tem natureza infraconstitucional, como na espécie. Impossível, portanto, seu reexame em recurso extraordinário.

Por fim, o Plenário deliberou não modular os efeitos da decisão proferida em ambos os recursos extraordinários.

RE 838284/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2016. (RE-838284)

RE 704292/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2016. (RE-704292)

COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração de alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela Lei 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória 135/2003.

O ministro Marco Aurélio (relator), conheceu em parte do recurso, e, na parte conhecida, deu-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade da norma.

De início, entendeu configurado o vício formal, tendo em conta a vedação contida no art. 246 da Constituição Federal, a contaminar, por conseguinte, a lei de conversão. Asseverou que a alteração promovida no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 20/1998, passou a ter, como base de cálculo da contribuição, além de faturamento, receitas em geral, sendo versada matéria, de forma específica quanto à substituição, atinente à sistemática de recolhimento, creditamento e pagamento da COFINS.

Ademais, reputou violado o princípio da isonomia. Afirmou, no ponto, que, de um lado, estabeleceu-se a não cumulatividade, excluídas as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado e no que se refere àquelas que se sujeitam à satisfação tributária pelo lucro real, previu-se a majoração da alíquota, passando a haver duplo percentual: o de 7,6% quanto às beneficiárias da não cumulatividade e o de 3% para as demais.

O relator também salientou que o sistema de cálculo do imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado depende do atendimento a requisitos impostos pelo Estado, não havendo, portanto, possibilidade, por parte do contribuinte, de optar por uma ou outra forma. Assim, sabendo-se de antemão o enquadramento do contribuinte, fixa-se alíquota menor ou maior, sendo esta última mais do que o dobro da primeira.

Relativamente ao conflito entre a exposição de motivos da medida provisória e seu conteúdo, a refletir na lei de conversão, o relator afastou a apontada violação à Carta da República, ao fundamento de que, do ponto de vista normativo, considera-se o teor abstrato e autônomo da norma e não a exposição de motivos.

Por ausência de prequestionamento, rejeitou a alegada afronta ao artigo 195, § 4º, da Lei Maior.

Não verificou, por fim, ofensa aos princípios da proibição do confisco e da capacidade contributiva. Asseverou que o § 9º do artigo 195 da Constituição dispõe que as contribuições sociais previstas no inciso I do artigo podem ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão de obra.  Tendo em conta esse aspecto, a Constituição Federal, na sua redação primitiva, ao dispor, no § 12 do artigo 195, que lei definiria as situações jurídicas não cumulativas, abriu margem ao tratamento diferenciado que, em última análise, faz-se sem que se possa concluir pela existência de contribuintes em idêntica situação. Pelas mesmas razões, não se teria presente o confisco, em face da opção político-normativa.

Em divergência, o ministro Edson Fachin negou provimento ao recurso. Quanto ao alegado vício formal, considerou a jurisprudência da Corte no sentido de não vislumbrar ofensa ao artigo 246 na hipótese de mera majoração de alíquotas de contribuições sociais. Pela mesma razão, reputou que o presente caso não atrai a aplicação da reserva de lei complementar, haja vista não se tratar de novo tributo.

Quanto à vedação ao efeito confiscatório, concluiu ser juridicamente insustentável buscar guarida nesse princípio em sede de jurisdição constitucional, tendo em conta a orientação do STF segundo a qual a caracterização desse efeito pressupõe a análise de dados concretos e de peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições pontuais do mercado e de conjuntura econômica.

Por fim, adotou o entendimento da Corte de que eventuais diferenças entre os regimes de lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representam ofensa à isonomia ou à capacidade contributiva, porquanto a sujeição ao regime do lucro presumido é uma escolha feita pelo contribuinte, considerado o seu planejamento tributário.

Após os votos dos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que acompanhavam a divergência, o ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos.

RE 570122/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 20.10.2016. (RE-570122)

Primeira Turma

Causa de diminuição e Lei de Drogas

A Primeira Turma, ante o empate na votação, denegou a ordem em “habeas corpus”, no qual se pretendia a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Na espécie, o paciente foi condenado à pena de oito anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 833 dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecentes (art. 33, “caput”, da Lei de Drogas), com a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, do referido diploma legal.

Segundo a defesa, o paciente — que teria exercido apenas a função de “mula” do tráfico — preencheria todos os requisitos para a incidência da causa de diminuição, sendo inadmissível afastar sua aplicação por meras suposições a respeito de sua participação em grupo criminoso.

A defesa alegava, ainda, que o juízo sentenciante considerou a quantidade de droga apreendida tanto na dosimetria da pena-base, como na exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O Colegiado entendeu que, na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), a quantidade de entorpecente não foi observada para a dosimetria da pena-base, fixada no mínimo legal. Consignou, também, não ser crível que o paciente — surpreendido com 500 kg de maconha — não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justificaria o afastamento da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, por sua vez, não conheceram do “writ”, por ter sido impetrado em substituição ao recurso ordinário cabível.

HC 130981/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 18.10.2016. (HC-130981)

Porte ilegal de munição e princípio da insignificância

A Primeira Turma denegou a ordem em “habeas corpus”, no qual se pretendia o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente, caracterizada pelo porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14, “caput”, da Lei 10.863/2003).

No caso, o paciente foi condenado à pena de dois anos e dois meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, em razão do porte de projétil de arma de fogo. A pena privativa foi substituída por duas restritivas de direito.

A defesa alegava ser irrelevante a conduta praticada pelo paciente, bem como estarem presentes todos os requisitos exigidos pela Corte para a incidência do princípio da bagatela. Destacava a existência de precedentes deste Tribunal, nos quais assentada a aplicabilidade desse princípio a delitos de perigo abstrato (porte de drogas para consumo, desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicações, pesca irregular e moeda falsa, por exemplo). Apontava, ademais, a desproporcionalidade entre a conduta do paciente e a reprimenda imposta.

Para o Colegiado, porém, a configuração da conduta tipificada no art. 14, “caput”, da Lei 10.826/2003 (“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”) não depende do tipo ou da quantidade da munição portada pelo agente.

HC 131771/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 18.10.2016. (HC-131771)

Segunda Turma

Quebra de sigilo bancário de contas públicas e requisição pelo Ministério Público

A Segunda Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em “habeas corpus” em que se pretende trancar ação penal instaurada para apurar crimes de desvio de verbas públicas, lavagem de dinheiro e fraudes em licitações. Argumenta-se que as provas seriam ilícitas, pois teriam sido colhidas por meio de quebra de sigilo bancário solicitada por ofício encaminhado pelo Ministério Público (MP), sem autorização judicial, a gerente de instituição financeira.

O Tribunal de origem entendeu que as contas públicas, por força dos princípios da publicidade e da moralidade (CF, art. 37), não têm, em geral, direito à intimidade e à privacidade. Por conseguinte, não são abrangidas pelo sigilo bancário. 

A defesa alega que não estaria em discussão a publicidade inerente às contas públicas, conforme consignado no acórdão recorrido, mas sim a violação ao direito fundamental à intimidade da pessoa humana. Sustenta que a ação penal movida contra os recorrentes estaria edificada em provas obtidas por meio inidôneo, pois a autorização judicial é indispensável para a quebra de sigilo bancário. 

O ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento ao recurso. Asseverou que o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos. Citou como precedente o MS 33.340/DF, DJE de 3-8-2015.

Para o relator, diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao MP, no exercício de seus poderes investigatórios (CF, art. 129, VIII), requisitar os registros de operações financeiras relativos aos recursos movimentados a partir de conta-corrente de titularidade da prefeitura municipal. Essa requisição compreenderia, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetivaria garantir o acesso ao real destino desses recursos públicos.

Acrescentou, por fim, que decidir em sentido contrário implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da publicidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas.

Em seguida, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos.

RHC 133118/CE, rel. Min. Dias Toffoli, 18.10.2016. (RHC-133118)

Produção antecipada de prova e pressupostos

A Segunda Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” no qual se pretende reconhecer a ilegalidade de audiência realizada em ação penal em que o paciente figura como réu.

No caso, ele foi denunciado pela suposta prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor, delito previsto no art. 302 da Lei 9.503/1997. Por estar foragido, foi citado por edital, com a consequente suspensão do processo [Código de Processo Penal (CPP), art. 366].  O juízo determinou, em seguida, a realização de audiência de produção antecipada de prova.

Na impetração, sustenta-se haver cerceamento de defesa em virtude da mencionada audiência. A produção antecipada de prova teria como único fundamento o decurso do tempo, o que, no caso, seria justificativa insuficiente.

O ministro Ricardo Lewandowski (relator), acompanhado pelo ministro Dias Toffoli, concedeu a ordem. Entendeu não haver fundamento concreto a indicar a imprescindibilidade da produção antecipada de prova. Afinal, a justificativa oferecida pelo juízo — de que o decurso do tempo poderia implicar a imprestabilidade dos depoimentos das testemunhas — foi genérica, ao arrepio da norma processual penal.

O relator reputou, ainda, que, para a produção antecipada de prova, é preciso combinar o art. 156, I, com os arts. 225 e 366 do CPP. Nesse sentido, somente se justificaria nas hipóteses em que a testemunha houver de ausentar-se, ou haja receio de que, ao tempo da instrução criminal, já não exista. No caso, entretanto, o juízo justificou a necessidade de produção antecipada de prova somente na possibilidade de as testemunhas não serem localizadas e no fato de uma delas ser policial militar.

Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

HC 135386/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.10.2016. (HC-135386)

Ato de efeitos concretos e Enunciado 10 da Súmula Vinculante – 2

A Segunda Turma, em conclusão e por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que havia desprovido reclamação em que se discutia se órgão fracionário de tribunal regional federal, ao afastar a aplicação do Decreto Legislativo 006/2010, editado pela Assembleia Legislativa do Estado de Roraima, teria violado o Enunciado 10 da Súmula Vinculante [“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”]. O referido decreto havia sustado o andamento de ação penal movida contra deputado estadual, com fundamento no art. 53, § 3º, da Constituição Federal e no art. 34, §§ 4º e 5º, da Constituição do Estado de Roraima — v. Informativo 788.

O agravante sustentava que o ato normativo possuiria grau de abstração, generalidade e impessoalidade suficientes a exigir a observância do art. 97 da CF e do Enunciado 10 da Súmula Vinculante.

O Colegiado considerou que, em razão de o mencionado decreto legislativo não constituir lei em sentido formal ou material, nem possuir caráter de ato normativo, não se aplica ao caso a regra do art. 97 da CF, inexistindo, dessa forma, ofensa ao Enunciado 10 da Súmula Vinculante. Ademais, por ter um destinatário específico e referir-se a uma dada situação individual e concreta, exaurindo-se no momento de sua promulgação, o decreto não atende às exigências de abstração, generalidade e impessoalidade, o que caracteriza típico ato estatal de efeitos concretos.

Vencidos os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que proviam o agravo.

Rcl 18165 AgR/RR, rel. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (Rcl-18165)

Roubo: pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado – 2

A Segunda Turma, em conclusão e por maioria, deu provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que o recorrente pleiteava a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

No caso, ele foi condenado pela prática de roubo duplamente circunstanciado, em razão do concurso de agentes e do uso de arma de fogo. Na sentença, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal, mas estabeleceu o regime inicial fechado — v. Informativo 841.

O Colegiado entendeu, de acordo com precedentes da Turma, que o juízo, ao analisar os requisitos do art. 59 do Código Penal, havia considerado todas as circunstâncias favoráveis.

Concluiu que, fixada a pena no mínimo legal, não cabe determinar regime inicial fechado. Lembrou, também, orientação do Enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça nesse mesmo sentido (“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”).

Vencido o ministro Ricardo Lewandowski (relator), que desprovia o recurso.

RHC 135298/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (RHC-135298)

Administração municipal e publicidade de bebidas alcoólicas ou de cigarros – 2

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarava a inconstitucionalidade da Lei 12.643/1998 do Município de São Paulo. De iniciativa parlamentar, o normativo veda a realização, em bens imóveis do Município, de eventos patrocinados ou copatrocinados por empresas produtoras, distribuidoras, importadoras ou representantes de bebidas alcoólicas ou de cigarros, com a utilização de propaganda — v. Informativo 381.

O recorrente alegava que as hipóteses de iniciativa legislativa do prefeito para deflagrar o processo legislativo no Município deveriam ser interpretadas de forma restritiva e não ampliativa, sob pena de afronta ao princípio da harmonia e independência entre os Poderes.

Para o Colegiado, a Lei 12.643/1998 não invadiu a esfera de atribuição própria do Poder Executivo. A competência do prefeito para exercer a administração do patrimônio municipal não impede que o Poder Legislativo estabeleça, mediante lei, limitações à realização, em imóveis do Município, de eventos patrocinados por empresas ligadas ao comércio de cigarros e de bebidas alcoólicas. Além disso, consignou que a realização de eventos não se enquadra nas atividades de mera administração dos bens públicos, sendo legítima sua regulamentação por lei.

A Turma decidiu, ainda, que não houve desrespeito ao art. 22, XXIX, da Constituição Federal — que atribui à União a competência privativa para legislar sobre propaganda comercial. A Lei municipal 12.643/1998 não limita a veiculação de propagandas comerciais por distribuidoras de cigarro e de bebidas alcoólicas, mas apenas proíbe a realização, em imóveis do Município, de eventos patrocinados por empresas envolvidas no comércio dessas substâncias. Concluiu, dessa forma, que a restrição imposta pela lei local recai sobre a Administração Pública municipal e não sobre as empresas comercializadoras de cigarros e bebidas alcóolicas, encontrando-se, por conseguinte, no âmbito de competência do Poder Legislativo local.

Vencida a ministra Ellen Gracie (relatora), que negava provimento ao recurso.

RE 305470/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac.  Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (RE-305470)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos   Julgamentos por meio eletrônico*

1ª Turma 18.10.2016         —                   70                              80

2ª Turma 18.10.2016          —                   15                              64

* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 14 a 20 de outubro de 2016.

ADI N. 2.386-DF

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes.

1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária.

2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes.

3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95.

4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa.

6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.

7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos.

9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente.  Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

RECURSO ORD. EM MS N. 31.478-DF

REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. EDSON FACHIN

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO DE ADMISSÃO À CARREIRA DE DIPLOMATA. EDITAL CACD 2011. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO NO EDITAL. PRETENSÃO DE QUALIFICAR EXTERIORIZAÇÃO DE CONSULTA, PELA AUTORIDADE COATORA, ACERCA DE VIABILIDADE ORÇAMENTÁRIA PARA PROVIMENTO DE MAIS UM CARGO COMO VAGA CRIADA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O candidato foi aprovado fora das vagas previstas em edital, e, tendo sido demonstrado nos autos a ausência do surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame durante o prazo de validade do certame, resta inadequada a pretensão de aplicação do precedente julgado pelo Plenário no RE 837.311-RG.

2. A simples consulta feita pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame. Com efeito,  esta manifestação era autorizativa para a nomeação de candidatos aprovados e não classificados no certame, e ela jamais se configurou, donde inexistir direito líquido e certo ao provimento do cargo pretendido, porque a vaga nunca existiu.

 3. Recurso ordinário desprovido.

*noticiado no Informativo 834

HC N. 131.871-PR

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Homicídios simples (art. 121, caput, CP). Pena-base. Circunstâncias judiciais. Pretendido reexame. Descabimento. Crime continuado simples (art. 71, caput, CP). Critério de exasperação de pena. Número de infrações cometidas. Crime continuado qualificado (art. 71, parágrafo único, CP). Majoração não adstrita ao número de infrações praticadas. Hipótese em que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”. Aumento de 2/3 (dois terços).  Fundamentação amparada apenas no número de crimes praticados (dois). Ausência de valoração negativa dos vetores previstos no art. 71, parágrafo único, do Código Penal.  Inadmissibilidade. Writ parcialmente concedido para  anular em parte a dosimetria e determinar que seja adequadamente fundamentada a fração de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva.

1. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame de circunstâncias judiciais valoradas negativamente na sentença condenatória. Precedentes.

2. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, no crime continuado simples (art. 71, caput, CP), deve ser proporcional ao número de infrações cometidas (RHC nº 107.381/DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/6/11; HC nº 99.245/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/9/11; AP nº 470/DF-EDj-décimos sétimos, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/10/13).

3. Diversamente, no crime continuado qualificado, a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações praticadas, haja vista que o art. 71, parágrafo único, do Código Penal, determina que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”.

4. Logo, a fração de aumento de pena no crime continuado qualificado lastreia-se nos vetores em questão, e não apenas no número de infrações praticadas.

5. Na espécie, embora se tratasse de crime continuado qualificado, o tribunal local expressamente fundamentou o aumento de 2/3 (dois terços) da pena somente no número de crimes praticados (dois), deixando de valorar negativamente os vetores do art. 71, parágrafo único, do Código Penal.

6. Logo, tratando-se de apenas duas infrações, não houve motivação idônea, como seria de rigor, para a majoração em patamar superior ao piso de 1/6 (um sexto).

7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para anular, em parte, a dosimetria da pena e determinar que seja adequadamente fundamentada a escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva.

Acórdãos Publicados: 355

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do InformativoSTF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

CNJ – Responsabilização dos Magistrados – Procedimento Disciplinar – “DUE PROCESS OF LAW” – A Questão da Tipicidade Aberta no Direito Administrativo Sancionador (Transcrições)

MS 28.799/DF*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: Mandado de segurança. Conselho Nacional de Justiça (CNJ).Órgão constitucionalmente posicionado na estrutura institucional do Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A). Outorga,ao CNJ, de poder de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e de fiscalização do cumprimento, pelos magistrados, de seus deveres funcionais. O dogma republicano da responsabilização dos agentes públicos em geral. A legitimidade da apuração da responsabilidade disciplinar de juízes como natural consectário do modelo republicano. A questão da incidência do princípio da subsidiariedade como requisito legitimador do exercício, pelo CNJ, de sua competência em matéria disciplinar. Jurisprudência plenária do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, reconhecendo ser originária,autônoma e concorrente a competência do CNJ em matéria disciplinar (MS 28.003/DF – MS 29.167-AgR/DF, v.g.). Posição pessoal deste Relator, em sentido contrário, que admite a tese da subsidiariedade dessa competência disciplinar, ressalvada a ocorrência de situações anômalas (MS 28.784-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Aposentadoria compulsória de magistrados, com subsídio proporcional ao tempo de serviço, em decorrência de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções (LOMAN, art. 56, inciso II). Alegada inconstitucionalidade de referido dispositivo legal, por consubstanciar norma veiculadora de “conceitos jurídicos indeterminados”. Inocorrência. Reconhecimento da legitimidade da adoção do modelo jurídico de tipicidade aberta. Consequente possibilidade da instituição de estruturas típicas flexíveis no âmbito do direito administrativo sancionador. Doutrina. Suposta transgressão ao postulado da motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX). Inocorrência. Pretendida reavaliação dos elementos de prova que, ponderados pelo órgão competente, substanciam o juízo censório proferido pelo CNJ. Controvérsia que implica exame aprofundado de fatos e que demanda confronto analítico de matéria essencialmente probatória. Tema que refoge aos estreitos limites do “writ” mandamental, em cujo âmbito não se admite a instauração incidental de dilação probatória. A ação de mandado de segurança configura processo de caráter tipicamente documental. Doutrina. Precedentes. Pretendida análise da proporcionalidade e da razoabilidade da sanção constitucional imposta à impetrante (CF, art. 93, VIII). Inviabilidade do reexame fundado em tais critérios. Precedentes específicos do STF. Observância, pelo CNJ, de todas as prerrogativas jurídicas que compõem a garantia constitucionaldo devido processo legal (RMS 28.517-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Penalidade legitimamente aplicada pelo Conselho Nacional de Justiça em consonância com a natureza grave da falta cometida, em harmonia com a regência normativa pertinente à matéria e com pleno apoio em conjunto probatório produzido sob o signo do contraditório no procedimento disciplinar. Mandado de segurança denegado.

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra deliberação que o E. Conselho Nacional de Justiça proferiu nos autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 200910000019225, Rel. Cons. IVES GANDRA, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 39/41):

“PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS PARA SOCORRER LOJA MAÇÔNICA – ENVOLVIMENTO DE JUÍZES – ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS (CF, ART. 37) E AOS DA IMPARCIALIDADE, TRANSPARÊNCIA, INTEGRIDADE, DIGNIDADE, HONRA E DECORO DO CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA, A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO (LOMAN, ART. 56, II), DE PARTE DOS JUÍZES ENVOLVIDOS.

1. A Administração Pública se pauta pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, dentre outros (CF, art. 37). O Juiz se pauta, em sua conduta, pelos princípios da imparcialidade, transparência, integridade, dignidade, honra e decoro (Código de Ética da Magistratura Nacional).

2. Fere de morte os referidos princípios e o sentido ético do magistrado: a) a escolha discricionária, por parte do Presidente do TJ-MT, assistido por juiz auxiliar que se encarregava dessa tarefa, dos juízes que irão receber parcelas atrasadas, pautando-se pela avaliação subjetiva do administrador da ‘necessidade’ de cada um; b) o pagamento das referidas parcelas sem emissão de contra-cheque, mediante simples depósito em conta do magistrado contemplado, que desconhece a que título específico recebe o montante depositado; c) o direcionamento de montante maior do pagamento de parcelas atrasadas aos integrantes da administração do Tribunal (constituindo, no caso do Vice-Presidente e do Corregedor-Geral, verdadeiro pagamento de ‘cala a boca’, em astronômicas somas, para não se oporem ao ‘esquema’) e aos magistrados que poderiam emprestar o valor recebido à Loja Maçônica ‘Grande Oriente do Estado do Mato Grosso’, presidida pelo Presidente do Tribunal e integrada por seus juízes auxiliares, que procederam às gestões para obter empréstimos de outros magistrados (que funcionaram como verdadeiros ‘laranjas’, ou seja, meros intermediadores do repasse das quantias pagas), visando a socorrer financeiramente a referida Loja, pelo desfalque ocorrido em Cooperativa de Crédito por ela instituída; d) o cálculo ‘inflacionado’ dos atrasados abrangendo período prescrito, com adoção de índices de atualização mais favoráveis aos beneficiários e incluindo rubricas indevidas ou com alteração posterior do título pelos quais as mesmas verbas eram pagas.

3. Hipótese de aposentadoria compulsória dos Requeridos, proporcional ao tempo de serviço, a bem do serviço público, nos termos dos arts. 42, V, e 56, II, da LOMAN, por patente atentado à moralidade administrativa e ao que deve nortear a conduta ética do magistrado, quando da montagem de verdadeiro ‘esquema’ de direcionamento de verbas públicas à Loja Maçônica GOEMT em dificuldades financeiras.

Processo Administrativo Disciplinar julgado procedente.” (grifei)

A parte ora impetrante sustenta, em síntese, que o E. Conselho Nacional de Justiça, ao proferir a deliberação ora questionada, teria incidido em “uma série de erros materiais e equívocos interpretativos com relação aos fatos que envolveram a demanda” (fls. 07), pois, segundo alega, “não há qualquer indício de que a impetrante tenha recebido seus créditos de forma privilegiada, seja porque os créditos recebidos eram realmente devidos, seja porque não houve prévio condicionamento do recebimento dos créditos, seja porque os valores recebidos não destoam da média dos juízes com créditos similares a receber” (fls. 23 – grifei).

Assinala, ainda, que “a condenação da impetrante em processo administrativo-disciplinar em virtude de ter supostamente emprestado recursos financeiros à Ordem Maçônica Grande Oriente do Mato Grosso viola direito líquido e certo da autora, na medida em que faz tábula rasa dos direitos fundamentais à privacidade e à liberdade de expressão” (fls. 26– grifei).

A autora deste “writ” mandamental argui a “inconstitucionalidade da norma-fundamento da condenação”, alegando, para tanto, que o art. 56, II, da LOMAN configuraria “norma composta por conceitos jurídicos indeterminados”, o que violaria os princípios da segurança jurídica (CF, art. 5º, “caput”), do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e da legalidade administrativa (CF, art. 37, “caput”). 

A parte ora impetrante, finalmente, apoia o seu pleito na afirmação de que a decisão administrativa, ao aplicar a sanção disciplinar, não teria observado os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO, aprovado pela Chefia da Instituição, opinou pela denegação da segurança em manifestação que está assim ementada (fls. 793):

“Mandado de Segurança. CNJ.

Processo Administrativo Disciplinar nº 2009.10.00.001.922-5 do CNJ. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Prática de atos incompatíveis com a dignidade, honra e decoro das funções da magistratura, art. 56, II, da LOMAN. Aplicação da pena de Aposentadoria Compulsória. Parecer pela denegação da ordem.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a apreciar esta impetração.

Antes de fazê-lo, no entanto, assinalo que o exame da pretensão ora deduzida nesta sede processual suscita reflexão em torno de temas impregnados do mais alto relevo constitucional, a começar por aquele que se refere à legitimidade da competência que, em matéria disciplinar, foi constitucionalmente outorgada ao E. Conselho Nacional de Justiça.

Como se sabe, o E. CNJ dispõe de competência, em sede disciplinar, para fazer instaurar procedimentos destinados a investigar e apurar desvios funcionais, ou atos de improbidade administrativa, ou, ainda, outras ilicitudes de caráter jurídico-administrativo.

Inquestionável, por isso mesmo, a integridade dessa competência em matéria disciplinar, que traduz, mais do que uma prerrogativa jurídica, verdadeiro dever-poder de adotar medidas que viabilizem a plena e efetiva responsabilização disciplinar de magistrados que hajam conspurcado o seu ofício e transgredido a autoridade da lei.

O estatuto jurídico que rege a atuação dos juízes não pode ser invocado para excluir a possibilidade de responsabilização penal e/ou disciplinar dos magistrados faltosos, que, ao procederem com dolo ou fraude, tenham causado injusto gravame aos direitos de qualquer pessoa ou tenham revelado, em seu comportamento funcional, absoluta inadequação aos vetores axiológicos e aos parâmetros ético-jurídicos que regem a atuação dos membros do Poder Judiciário.

É sempre importante reafirmar que o princípio republicano consagra o dogma segundo o qual todos os agentes públicos, inclusive os magistrados, são responsáveis em face da lei e perante a Constituição, devendo expor-se, por isso mesmo, de maneira plena, às consequências que derivam de eventuais comportamentos ilícitos.

Impõe-se ao Poder Judiciário, por efeito do princípio republicano, como acima acentuado, o dever-poder de processar e de punir magistrados que hajam incidido em censuráveis desvios ético-jurídicos, ou em condutas ilícitas, ou, ainda, em comportamentos caracterizadores de improbidade administrativa, observadas, sempre, em tais procedimentos, as garantias constitucionais reconhecidas a qualquer cidadão da República, notadamente aquelas concernentes ao “due process of law” (MS 28.889-MC-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que impedem o Estado de, agindo arbitrariamente, transgredir os limites cuja observância – resultante de nosso próprio estatuto fundamental – condiciona o legítimo exercício, pelo aparelho estatal, de seu magistério punitivo.

Os membros de Poder, como os juízes, quando atuam de modo reprovável ou contrário ao direito, vulneram as exigências éticas que devem pautar e condicionar a atividade que lhes é inerente.

A ordem jurídica não pode permanecer indiferente a condutas de quaisquer autoridades da República, inclusive juízes, que tenham eventualmente cometido reprováveis desvios éticos no desempenho da elevada função de que se acham investidas.

O sistema democrático e o modelo republicano não admitem nem podem tolerar a existência de regimes de governo sem a correspondente noção de fiscalização e de responsabilidade, que representam fatores de preservação da ordem democrática e que constituem elementos de concretização da ética republicana, por cuja integridade todos, sem exceção, devemos velar, notadamente aqueles investidos em funções no aparelho de Estado, quer no plano do Poder Executivo, quer na esfera do Poder Legislativo, quer, ainda, no âmbito do Poder Judiciário.

Na realidade, a gestão republicana do poder, a composição dos corpos judiciários e a escolha de juízes expõem-se, em plenitude, aos postulados ético-jurídicos da probidade e da moralidade e representam exigência incontornável imposta pela ordem democrática.

Inquestionável, bem por isso, a alta importância da vida ilibada dos magistrados, pois a probidade pessoal e a moralidade administrativa representam valores que consagram a própria dimensão ética em que necessariamente se deve projetar a atividade pública.

Sabemos todos que o cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes austeros, que desempenhem as suas funções com total respeito aos postulados ético-jurídicos condicionadores doexercício legítimo da atividade pública. O direito ao governo honesto – nunca é demasiado proclamá-lo – traduz prerrogativa insuprimível da cidadania.

Tenho reconhecido, por isso mesmo, que a probidade e a moralidade traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formação, composição, atuação e fiscalização dos órgãos do Estado, observando-se, no entanto, quando se cuidar da prática da jurisdição censória, as cláusulas constitucionais que conformam, que condicionam e que subordinam o exercício dos poderes estatais, qualquer que seja a dimensão em que se projetem.

A defesa dos valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exercício da magistratura traduz medida da mais elevada importância e significação para a vida institucional do País.

Daí a necessidade de atenta vigilância sobre a conduta, pessoal e funcional, dos magistrados em geral, em ordem a evitar que eles desrespeitem os valores que condicionam o exercício correto e independente da função jurisdicional.

Assentadas tais premissas, que se apoiam no reconhecimento de que ninguém, inclusive os próprios magistrados, está acima da autoridade das leis e da Constituição da República, impende examinar, ainda que não suscitada nestes autos, a questão concernente à incidência, ou não, do postulado da subsidiariedade como requisito legitimador da prática concreta, pelo E. Conselho Nacional de Justiça, de sua competência em matéria correcional, disciplinar e/ou administrativa.

Ao assim proceder, observo que o exame da matéria pertinenteà competência originária do E. Conselho Nacional de Justiça, muito embora revestida de natureza constitucional (CF, art. 103-B, § 4º), revela, no plano da jurisdição disciplinar, a existência, nesse contexto, de notória situação de tensão dialética, que põe em confronto, de um lado, a autonomia institucional do Poder Judiciário e, de outro, o poder censório outorgado a órgão (o CNJ) posicionado na estrutura central do aparelho de Estado.

É certo que, ao apreciar o tema do caráter subsidiário da atuação do E. Conselho Nacional de Justiça (MS 28.712-MC-AgR/DF, MS 28.743-MC/DF, MS 28.799-MC/DF, v.g.), tive o ensejo de assinalar que só se revelaria legítimo o exercício, pelo CNJ, de seu poder censório, viabilizador da imposição de sanções de índole disciplinar, se e quando configurada qualquer das situações anômalasa que então aludi em anterior decisão nesta causa.

Com efeito, embora seja essa uma posição pessoal e minoritária no Tribunal, entendo unicamente possível ao E. Conselho Nacional de Justiça exercer, desde logo, em sede originária, a sua competência disciplinar, desde que registradas hipóteses caracterizadoras de situações anômalas (que identifiquei em rol meramente exemplificativo), tais como: (a) inércia do Tribunal competente para a instauração do procedimento administrativo-disciplinar; (b) simulação investigatória; (c) procrastinação indevida; e (d) incapacidade de atuação do Tribunal incumbido da atividade correcional:

“CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. JURISDIÇÃO CENSÓRIA. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DE MAGISTRADOS. LEGITIMIDADE DA IMPOSIÇÃO, A ELES, DE SANÇÕES DE ÍNDOLE ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIDADE DOS JUÍZES: UMA EXPRESSÃO DO POSTULADO REPUBLICANO. CARÁTER NACIONAL DO PODER JUDICIÁRIO. AUTOGOVERNO DA MAGISTRATURA: GARANTIA CONSTITUCIONAL DE CARÁTER OBJETIVO. EXERCÍCIO PRIORITÁRIO, PELOS TRIBUNAIS EM GERAL, DO PODER DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUÍZES A ELES VINCULADOS. A QUESTÃO DAS DELICADAS RELAÇÕES ENTRE A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS E A JURISDIÇÃO CENSÓRIA OUTORGADA AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE TENSÃO DIALÉTICA ENTRE A PRETENSÃO DE AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS E O PODER DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NA ESTRUTURA CENTRAL DO APARELHO JUDICIÁRIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE COMO REQUISITO LEGITIMADOR DO EXERCÍCIO, PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, DE UMA COMPETÊNCIA COMPLEMENTAR EM MATÉRIA CORRECIONAL, DISCIPLINAR E ADMINISTRATIVA. PAPEL RELEVANTE, NESSE CONTEXTO, PORQUE HARMONIZADOR DE PRERROGATIVAS ANTAGÔNICAS, DESEMPENHADO PELA CLÁUSULA DE SUBSIDIARIEDADE. COMPETÊNCIA DISCIPLINAR E PODER DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: EXERCÍCIO, PELO CNJ, QUE PRESSUPÕE, PARA LEGITIMAR-SE, A OCORRÊNCIA DE SITUAÇÕES ANÔMALAS E EXCEPCIONAIS REGISTRADAS NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS EM GERAL (HIPÓTESES DE INÉRCIA, DE SIMULAÇÃO INVESTIGATÓRIA, DE PROCRASTINAÇÃO INDEVIDA E/OU DE INCAPACIDADE DE ATUAÇÃO). PRESENÇA CUMULATIVA, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS CONFIGURADORES DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E DO ‘PERICULUM IN MORA’. SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA DA PUNIÇÃO IMPOSTA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, CONSISTENTE EM APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DO MAGISTRADO POR INTERESSE PÚBLICO (CF, ART. 93, VIII, c/c O ART. 103-B, § 4º, III). MEDIDA CAUTELAR QUE SE DEFERE EM JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO.”

(MS 28.784-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Daí porque então sustentei que o desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do E. Conselho Nacional de Justiça deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar e correcional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia), ou pretextassem fazê-lo (simulação), ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência), ou, ainda, entre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida).

Ocorre, no entanto, que essa controvérsia constitucional veio a ser amplamente debatida, em momento posterior ao do ajuizamento desta ação mandamental, nos autos da ADI 4.638-MC-REF/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, tendo o Plenário desta Suprema Corte estabelecido entendimento diverso em julgamento majoritário (no qual fiquei vencido).

Cabe ressaltar, bem por isso, a propósito de referido postulado, que o Supremo Tribunal Federal, em outro julgado, veio a reafirmar a diretriz jurisprudencial por mim anteriormente aludida, valendo destacar, por ser expressiva dessa orientação, a decisão que, proferida pelo E. Plenário desta Suprema Corte, restou consubstanciada em acórdão que, no ponto, está assim ementado:

“(…) 6) A competência originária do Conselho Nacional de Justiça resulta do texto constitucional e independe de motivação do referido órgão, bem como da satisfação de requisitos específicos. A competência do CNJ não se revela subsidiária.”

(MS 28.003/DF, Red. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX – grifei)

Esse mesmo entendimento, até mesmo em razão do postulado da colegialidade, tem sido observado em sucessivas decisões proferidas por ambas as Turmas desta Suprema Corte (MS 28.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – MS 29.465-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 30.568-AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – MS 32.581-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.), inclusive pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

“Agravo regimental em mandado de segurança. Conselho Nacional de Justiça. Competência. Atuação dos tribunais. Caráter originário e autônomo. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

1. A competência do Conselho Nacional de Justiça deriva da Carta Magna e é originária e autônoma, não tendo caráter subsidiário no que se refere a matéria disciplinar.

2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(MS 29.187-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)

Não obstante a minha pessoal convicção, que acolhe exegese restritiva a propósito do tema em exame, fundada na necessidade de respeitar a garantia da autonomia institucional dos Tribunais judiciários em geral, de um lado, e o postulado da subsidiariedade, de outro, tal como expus nas decisões anteriormente mencionadas, devo ajustar o meu entendimento à diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, em respeito e em atenção ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual reconheço a possibilidade de o E. Conselho Nacional de Justiça agir autonomamente em tema de apuração de responsabilidade disciplinar dos membros do Poder Judiciário, tal como se verificou no caso ora em exame.

Reconhecida, desse modo, a ocorrência, na espécie, de hipótese apta a justificar a instauração, em caráter originário e autônomo, da competência disciplinar do E. CNJ, cumpre verificar se se revela possível, ou não, a utilização do mandado de segurança, quando se verifica que a autora deste “writ” – a despeito de sustentar que não pretende proceder a qualquer indagação probatória, mas unicamente questionar a interpretação dada aos elementos empíricos subjacentes à deliberação ora impugnada – objetiva examinar, em última análise, a própria realidade do contexto factual que ensejou o exercício da jurisdição censória pelo órgão apontado como coator.

É de observar-se que, no caso presente, a parte impetrante sustenta que a deliberação emanada do E. Conselho Nacional de Justiça teria incidido em “erros materiais e equívocos interpretativos com relação aos fatos que envolveram a demanda”, porque apoiada em afirmações – segundo alega – que não encontram correspondência em suporte probatório que pudesse legitimá-las.

Essa linha de questionamento, que se fundamenta em alegações cuja constatação depende, efetivamente, do exame de matéria fático-probatória, encontra obstáculo, como se sabe, na própria natureza do processo mandamental que, por ostentar perfil eminentemente documental, não permite nem admite qualquer dilação probatória cuja instauração incidental mostre-se eventualmente necessária para demonstrar a realidade dos fatos subjacentes às objeções invocadas.

No caso ora em exame, impôs-se à impetrante, em regular processo administrativo-disciplinar, a sanção de aposentadoria compulsória, qualificada pela nota “a bem do serviço público”, porque comprovado o seu envolvimento na prática de grave transgressão legal, consistente no “desvio de numerário do Poder Judiciário para entidade privada”, o que levou o E. Conselho Nacional de Justiça a entender configurada a ocorrência de comportamento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções de magistrado.

Com efeito, o E. Conselho Nacional de Justiça, ao justificar a imposição da sanção disciplinar ora questionada, apoiou-se, para tanto, em elementos de prova que evidenciam a ocorrência do denominado “’esquema’ de socorro à Loja Maçônica (…) com verbas do Tribunal de Justiça do Mato Grosso”, os quais se revelam aptos a comprovar, ainda, a atuação da magistrada ora impetrante na consecução dos atos ilícitos a ela imputados, assim infringindo o regime jurídico que disciplina a atuação dos membros do Poder Judiciário.

Impende referir, bem por isso, o seguinte fragmento constante do voto do Conselheiro Relator, o eminente Ministro IVES GANDRA, que, acolhido pelo E. Conselho Nacional de Justiça, fundamentou a decisão proferida pelo órgão constitucional ora apontado como coator (fls. 94/96):

“A imputação feita na Portaria 002/09 do CNJ em relação à Drª Graciema Ribeiro de Caravellas diz respeito a ter recebido em caráter privilegiado crédito atrasado do TJ-MT, no valor total de R$ 185.941,62 (em 17/01/05 e 18/02/05), com o intuito de fazer empréstimo de parte dessa importância para a Loja Maçônica Grande Oriente do Estado do Mato Grosso.

A própria Requerida reconheceu o recebimento da quantia mencionada e, imediatamente, do empréstimo de parte dela à referida Loja Maçônica, atendendo ao pedido do Dr. Marcelo Souza de Barros (DOC 203).

As circunstâncias em que se deu o ‘empréstimo’ são especialmente sintomáticas da existência de um ‘esquema’montado pelos Dirigentes do Tribunal (aqui considerados o Presidente e seus Juízes Auxiliares) para salvar a Loja Maçônica a qual pertenciam.

Ao então Corregedor-Geral de Justiça do Estado do Mato Grosso, a Requerida, em seu primeiro depoimento, colhido antes da pressão que naturalmente sofreu por parte dos Dirigentes do Tribunal, revelou a verdade sobre o ocorrido: teve depósitos feitos em sua conta e recebeu do Dr. Marcelo Souza de Barros a explicação de que o dinheiro não era para ficar com ela! Tanto é assim que, quando montada a farsa do empréstimo, a Requerida, ao falar com o Dr. Antonio Horácio, que lhe levou os papéis para assinar, recusou-se a assinar o recibo de empréstimo, pois a idéia clara que tinha era a de que deveria estornar de sua conta o que nela fora depositado para pagamento de terceiros a quem o Desembargador José Ferreira Leite devia. Depois de conversar novamente com o Dr. Marcelo Souza de Barros, muda completamente a versão e passa a afirmar que a versão do Dr. Marcelo sobre o empréstimo é que era a verdadeira, ‘como ele me provou por A mais B que o equívoco era meu e eu me convenci desse equívoco’ (DOC 203).

As razões que a Requerida dá para explicar essa mudança de versão estão ligadas aos graves problemas familiares pelos quais passava e que a transtornavam, fazendo com que não houvesse compreendido, num primeiro momento, o que se lhe havia pedido.

Ora, não é crível que uma magistrada, por mais transtornada que possa estar, confunda ‘empréstimo’ (ato voluntário) com ‘estorno’ (obrigação), quando, no caso:

a) declarou, justamente pelos problemas familiares que passava, estar necessitada do dinheiro para socorrer uma de suas filhas, tanto que formulou pedido de recebimento de atrasados com essa finalidade;

b) ao receber o dinheiro, em vez de utilizá-lo para suas necessidades, empresta para a maçonaria, afirmando, agora, que já não passava por necessidades e que o devolvido como estorno seria agora um empréstimo, o qual se recusara a assinar, enquanto não ‘enquadrada’ pelo Dr. Marcelo Souza de Barros.

A conclusão a que se chega, quanto ao episódio, é a de que, ao invés da versão do primeiro depoimento ser fruto de confusão mental em momentos de transtorno, é, na realidade, a versão do segundo depoimento que é fruto de pressão real capaz de transtornar e levar à tentativa de encobrir a realidade, ainda que da forma mais canhestra possível.

Por outro lado, ao contrário das Juízas Maria Cristina Oliveira Simões e Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, que perceberam valores sem domicílio bancário apenas no mês do repasse à Loja Maçônica, a Requerida recebeu-os fora da folha de pagamento ordinária e sem identificação do domicílio bancário entre 2003 e 2005, ou seja, durante toda a Gestão do Desembargador José Ferreira Leite (DOCs. 299 e 300).

Dentre as Requeridas do presente processo, a Dra. Graciema Ribeiro de Caravellas foi a melhor aquinhoada com as verbas de atrasados do TJ-MT, num total de R$ 547.862,26 durante a gestão do Desembargador José Ferreira Leite, sendo a 17ª dentre os 253 magistrados beneficiados, superando muitíssimo o valor recebido por estes. E mais: a Requerida assentiu em seu depoimento neste PAD que é integrante da Ordem Maçônica Feminina do Estado do Mato Grosso. Se não acompanhou os demais envolvidos na montagem do ‘esquema’ de salvação da Cooperativa e Loja Maçônica GOEMT, ao menos fez de tudo para livrá-los da responsabilidade pelos atos desonestos praticados.

As desgraças familiares pelas quais passou a Requerida, nas quais se estriba para explicar o por quê de, no momento da abordagem do Dr. Marcelo Souza de Barros, não ter compreendido o que se lhe pedia, não foram poucas:

a) assassinato do único filho varão em 1995, quando tinha 18 anos;

b) morte do marido em 1998, de câncer no pulmão;

c) aquisição de obesidade mórbida pelas duas filhas do casal, após a perda do pai e do irmão, as quais, submetidas a cirurgias bariátricas em 2003, uma o foi com sucesso e a outra com complicações que quase a levaram à morte por duas vezes;

d) descoberta, em 2004, de filho natural do marido, que procurou a Requerida, apresentando quadro grave de diabete, do qual a Requerida cuidou até sua morte em 2008 (REQAVU129).

Fraqueza de caráter ou transtornos mentais pelas vicissitudes familiares pelas quais vinha passando, o certo é que a conduta da Requerida, ao mentir em seu segundo depoimento, não condiz com a ética que se exige de um magistrado. Compreende-se, parcialmente, em face da pressão sofrida por parte dos Dirigentes da Corte, aqui compreendidos o Presidente do TJMT e seus juízes auxiliares, mas não elide sua incursão nas infrações administrativas.

A Requerida, a exemplo do procedimento anteriormente analisado em relação à Requerida Juanita Clait Duarte, desempenhou o papel de ‘laranja’, ou seja, permitiu que sua conta fosse utilizada para pagamento de terceiros, como mero instrumento de passagem do dinheiro.

Assim, mesmo considerando que a participação da Requerida no ‘esquema’ de salvação da Loja Maçônica foi passiva, e não ativa, é altamente condenável a atitude da magistrada que endossa, com o seu consentimento e uso de sua conta, o assalto aos cofres públicos em socorro de causa maçônica.

Nesses termos, a imputação de recebimento em caráter privilegiado de crédito atrasado do TJ-MT aplica-se à Requerida, pois o dinheiro se destinava à Loja Maçônica e a Recorrida só recebeu de volta o ‘empréstimo’ feito, quando investigado o ‘esquema’ pela Corregedoria local.

Pelo exposto, a conduta da Requerida constitui ‘procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções’ (LOMAN, art. 56, II), razão pela qual julgo PROCEDENTE o presente processo administrativo disciplinar em relação à Requerida Graciema Ribeiro de Caravellas.” (grifei)

Cabe assinalar, no ponto, o teor da douta manifestação produzida nestes autos pelo Ministério Público Federal, que, ao pronunciar-se contrariamente às alegações deduzidas pela impetrante, reportou-se à manifestação que a Procuradoria-Geral da República ofereceu nos autos da Representação nº 2009.10.00.001.922-5, da qual extraio, por sua inteira pertinência, o seguinte fragmento (fls. 807/814):

“191. A Magistrada declarou, perante o Conselho Nacional de Justiça, que, por precisar de dinheiro para socorrer a uma de suas filhas, apresentou pedido de pagamento das verbas a ela supostamente devidas pelo Tribunal de Justiça, mas, quando estas foram deferidas, foram destinadas à maçonaria:

‘Dra. Graciema – (…) o que aconteceu foi isso, eu é, realmente, eu tinha já conversado como (sic) Marcelo, no ano anterior, porque o empréstimo foi no início, o repasse do dinheiro foi no início de dois mil e cinco. No ano de dois mil e quatro eu estava até com uma filha com problema de saúde, (…) e eu precisava naquela época o Marcelo falou ‘olha doutora eu vou falar com o presidente, mais (sic) agora…’

Juiz – Só uma coisa, então as verbas que a senhora recebeu de atrasados lhe foram pagas a pedido seu?

Dra. Graciema – É, no início eu tinha pedido já duas, duas ou três vezes, eu tinha ido conversar com o Marcelo, e o Marcelo falou olha nesse momento a gente está sem disponibilidade, porque depois eu vim a saber, mais tarde, naquela época eu não sabia, eu fiquei sabendo até eu fui conversar com o Marcelo porque uns comuns, um colega ou outro a fulano recebeu, a beltrano recebeu, colegas.

…………………………………………………………………………………………

192. Fato interessante é que, somente após prestar declarações ao Corregedor-Geral de Justiça ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, a Defendente, a despeito de ter realizado um depósito em uma conta-corrente indicada por MARCELO SOUZA DE BARROS a título de ‘estorno’, descobriu que, na verdade, havia realizado um empréstimo.

193. Este tipo de conduta, que poderia ser classificada como ‘negligente’, não seria de se esperar de um bacharel em Direito, quanto mais de uma magistrada. Tanto é assim que a Requerida não assinou imediatamente a quitação que lhe foi apresentada pelo Juiz ANTÔNIO HORÁCIO DA SILVA NETO, a despeito de todas as explicações por ele fornecidas, o que só veio a ocorrer depois que ela conversou com o também investigado MARCELO SOUZA DE BARROS.

Merecem destaque as justificativas por ela apresentadas para o referido ‘engano’.

………………………………………………………………………………………….

Juiz – Agora que também ficou claro, de todo o seu depoimento, tanto que, quando o doutor Horácio a procurou, e a senhora disse eu não emprestei nada.

Dra. Graciema – É.

Juiz – Não, a senhora emprestou, significa então que, efetivamente, ele, no mesmo momento que a comunicou, já pegou o dinheiro para esse fim. Sem um consentimento da senhora, porque a senhora nem sabia que estava emprestando, tanto que depois.

Dra. Graciema – Não, mais (sic) eu falei pra que tudo bem, ele perguntou assim: olha a gente está precisando do dinheiro, tudo bem, eu falei, tudo bem, e vou ser sincera seu ministro é, se for crime, se não for crime, independente do que seja isso, se eu tivesse entendido que era pra emprestar, eu também teria emprestado.

…………………………………………………………………………………

Dra. Graciema – Eu recebi cento e sessenta e cinco, tanto o senhor vê que eu me equivoquei, mesmo que se fosse estorno, isso até o corregedor conversou comigo na época, seria sento (sic) e sessenta e cinco setecentos e noventa e seis e o que consta depois eu fui ver foi sento e sessenta mil. (…) Ele falou comigo que ia precisar do dinheiro, porque que ele ia falar pra mim que não era empréstimo, se ele teve a mesma conversa com a Juanita, com a Cristina e comigo, isso ele falou pra mim inclusive, falou Graciema veja bem não to querendo te influenciar não to querendo nada, eu só quero que você pare e pense, porque motivo que eu ia falar pra você, que você ia estornar, eu falei não você não teria realmente motivo nenhum. Inclusive Marcelo eu me equivoquei mesmo, que tanto faz, se você pedisse emprestado com maior razão eu emprestaria, porque se estornar eu não tinha perspectiva de receber e emprestando eu tinha perspectiva de receber, lógico que eu emprestaria se eu não tive nenhum um (sic) problema, quando eu entendi que era estornar, por que que eu não emprestaria, lógico que eu emprestaria, e depois se o senhor, se for analisar friamente, eu tenho que ter, devo ter me equivocado, porque ele falou em dívida moral do desembargador José Ferreira né, que realmente era uma dívida moral, que depois a gente veio a saber que ele tinha com a maçonaria, com a como é que chama com a …

Juiz – Cooperativa.’ (…)

…………………………………………………………………………………………

196. Urge sublinhar, nesse ponto, que, mais uma vez, ficou comprovada a inexistência de critérios para o pagamento das verbas liberadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.

197. Além disso, a afirmativa da Requerida de que não sabia que se tratava de empréstimo à maçonaria é rechaçada pelo fato de que não ‘estornou’ integralmente a quantia recebida, e que efetuou o depósito em conta que não pertencia ao Tribunal, que deveria ser o destinatário do suposto estorno.

198. Nesse contexto, não se pode deixar de fazer nova referência ao Relatório de Perícia Administrativa elaborado pela VELLOSO & BERTOLINI CONTABILIDADE, AUDITORIA E CONSULTORIA LTDA, no qual consta, quanto à Defendente, que,

‘– Em 18/02/2005, a magistrada recebe do TJMT a quantia de R$ 165.796,45, através de folhas extras, por diversos créditos pendentes.

(…)

– Em 02/03/2005, como forma de efetivar a devolução, deposita a quantia de R$ 160.000,00 na conta-corrente indicada pelo magistrado Marcelo Souza de Barros, que, na realidade, tratava-se da conta do GOEMT, segundo o afirmado pelos magistrados José Ferreira Leite e Marcelo Souza de Barros, sendo tal fato comunicado pela magistrada à Corregedoria em documento por escrito no qual ela reafirmava que jamais havia tomado conhecimento de qualquer empréstimo ao GOEMT.

– Em 19/12/2007, o GOEMT, através de outra conta corrente nº 10.000-5 no CREDIJUD, liquida o empréstimo que contraiu junto à magistrada pela quantia de R$ 176.821,20, com acréscimo dos juros de R$ 16.821,20 à taxa efetiva final de 10,51% para todo o período (3,7% ao ano). Na mesma ocasião lhe é entregue recibo da quantia por ela inicialmente depositada, com a informação de que seu efetivo recebimento em dinheiro ocorreria a medida que os créditos junto ao SICOOB PANTANAL fossem recuperados.

– Suas declarações de rendimentos apresentam variações relativamente aos rendimentos. Em 2003, recebeu o total anual de R$ 273.178,19, reduzindo em 2004 para R$ 241.297,42. Já em 2005, ano em que recebeu os supramencionados créditos pendentes, o volume de rendimentos aumenta significativamente para R$ 525.179,29, para, em 2006, voltar novamente à normalidade, em R$ 257.801,83.

Conclusão: Do mesmo modo como o ocorrido com o Juiz Irênio Lima Fernandes, a magistrada não recebeu sua carta de créditos através de terceiros, na forma como aconteceu com o Juiz Marcelo Souza de Barros. No caso específico dela, simplesmente foram pagos créditos pendentes com o único objetivo de direcioná-los ao GOEMT, o que comprova a utilização dos recursos do Tribunal para financiar aquela entidade.’ (…)

199. Evidente, portanto, que, ao contrário do que alegou, a Requerida também foi favorecida pelo pagamento irregular e privilegiado de verbas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso a magistrados ligados à maçonaria, se não pela ilegalidade dos supostos créditos, pelo menos pela preferência injustificada com que foi beneficiada na ordem dos pagamentos dos débitos da Corte Estadual.

200. Dessa feita, conclui-se que a Requerida violou o dever previsto no art. 35, inciso VIII, da Lei Orgânica da Magistratura, procedendo de forma incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções. Sujeita-se, assim, à pena de aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, conforme o art. 42, inciso V, da referida legislação e art. 5º, inciso II, da Resolução nº 30 do Conselho Nacional de Justiça (Atual art. 7º, II, Resolução CNJ nº 135, de 13-7-2011).” (grifei)

O teor da decisão emanada do E. Conselho Nacional de Justiça, tal como enfatizado pelo Ministério Público Federal, bem evidencia, a partir dos próprios elementos probatórios em que essa mesma deliberação apoiou-se, que restou plenamente caracterizada, no caso em exame, a prática, pela magistrada impetrante, de comportamento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções, situação apta a justificar a imposição da sanção disciplinar ora impugnada nesta sede mandamental.

Cumpre assinalar, por oportuno e necessário – tendo em vista, sobretudo, as alegações da parte impetrante quanto à desvalia jurídica do ato ora impugnado, cujos fundamentos, consoante por ela sustentado, não refletiriam a realidade dos elementos de informação produzidos perante o CNJ, em contexto que desautorizaria a punição infligida à magistrada em referência –, que o processo mandamental não se revela meio juridicamente adequado à reapreciação de matéria de fato nem constitui instrumento idôneo à reavaliação dos elementos probatórios que, ponderados pela autoridade competente, substanciam o juízo censório proferido, na espécie, pelo órgão apontado como coator.

Essa advertência justifica-se ante a afirmação feita pela parte impetrante de que a punição ora questionada resultou de um conjunto probatório frágil e inconsistente, quando não insuficiente ou, até mesmo, inexistente, o que – segundo alega – impediria a formulação, pelo CNJ, do juízo de culpabilidade que pronunciou contra a autora do presente “writ” mandamental.

Essa discussão em torno da alegada insuficiência do conjunto probatório não se revela possível na via sumaríssima do mandado de segurança.

Não constitui demasia reiterar que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de um momento de dilação probatória (ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva).

A via jurisdicional do mandado de segurança – que necessariamente pressupõe suporte fático inquestionável, sempre apoiado em prova pré-constituída – não autoriza, por isso mesmo, consideradas as afirmações da parte impetrante, a perquirição do conteúdo alegadamente injusto da decisão veiculadora da sanção disciplinar em causa nem permite a indagação em torno da insuficiência dos elementos de convicção subjacentes à decisão punitiva emanada do CNJ.

A jurisprudência dos Tribunais – e a desta Suprema Corte, inclusive – tem insistentemente advertido que “O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos” (RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA ALVES), eis que a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (RTJ 124/948 – RT 676/187 – MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 22.155/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.289/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 28.943-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – MS 30.523-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 32.244/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.).

No caso, o órgão apontado como coator decidiu com base em fatos e provas cuja realidade material a impetrante sustenta não haver sido comprovada. A pretendida desconstituição da punição disciplinar, com suporte em seu conteúdo alegadamente injusto e com fundamento na declaração de ausência de base empírica apta a respaldar o ato punitivo, implicaria, caso viesse a ser acolhida, inadmissível análise do conjunto probatório, situação de todo inviável em sede mandamental.

Por idênticas razões, entendo inviável examinar-se a alegação, deduzida nesta sede processual, de que a sanção disciplinar imposta à ora impetrante apoiar-se-ia, exclusivamente, na mera circunstância de a magistrada autora deste “writ” constitucional haver celebrado simples contrato de empréstimo com instituição privada (Cooperativa de Crédito Rural do Pantanal Ltda. – SICOOB Pantanal), deliberação punitiva essa que constituiria, segundo alega, transgressão aos direitos fundamentais referentes à inviolabilidade da vida privada e à garantia da liberdade de expressão.

Tenho para mim, no entanto, que o exame dos presentes autos revela que o E. Conselho Nacional de Justiça, no âmbito do procedimento administrativo-disciplinar objeto da presente impetração, ao considerar ilícitas as transferências financeiras realizadas pela magistrada impetrante em favor da entidade privada em referência, jamais questionou a possibilidade jurídica de essa mesma impetrante celebrar, licitamente, contratos de empréstimo, o que se revelaria, em tese, plenamente possível em face do ordenamento positivo.

Na verdade, a deliberação emanada do E. Conselho Nacional de Justiça, longe de consubstanciar qualquer vedação ao livre exercício da liberdade de expressão ou intervenção indevida no domínio íntimo da vida privada da ora impetrante, limitou-se a constatar, com apoio nos diversos elementos de informação produzidos nos autos, que o contrato de empréstimo ajustado entre a ora impetrante e a entidade cooperativa SICOOB Pantanal, ao invés de objetivar a realização dos fins lícitos próprios dessa modalidade de relação contratual, foi celebrado com o único propósito de operar, de modo indevido, a transferência, a essa mesma entidade privada, de verbas de natureza pública pertencentes ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.

Presente esse contexto, o eventual acolhimento da pretensão de infirmar as razões que deram suporte à deliberação emanada do E. Conselho Nacional de Justiça demandaria o reexame dos dados empíricos justificadores de suas conclusões, pois essa análise, caso admitida fosse, imporia a verificação da realidade de fatos cuja constatação escapa ao âmbito estreito da ação de mandado de segurança, tal como por mim anteriormente enfatizado nesta decisão.

O que se me afigura fundamental na análise do “thema decidendum” é a circunstância – plenamente demonstrada – de que o ato punitivo contra o qual se insurge a parte impetrante resultou de regular procedimento administrativo-disciplinar em que foram integralmente observadas, pelo E. CNJ, as normas que lhe regem a atividade censória, inexistindo, por isso mesmo, qualquer situação configuradora de ofensa ao direito subjetivo invocado pela autora deste “writ” mandamental.

Observo, ainda, por necessário, que os documentos de fls. 1.363/1.393, produzidos pela impetrante somente após o pronunciamento da douta Procuradoria Geral da República, não comportam exame no presente estágio processual, considerada a própria disciplina ritual que rege a ação de mandado de segurança.

Com efeito, as questões jurídicas suscitadas em acréscimo ao pedido veiculado na petição inicial – notadamente a pretendida insubsistência da decisão emanada do E. CNJ em razão do superveniente arquivamento do Inquérito Civil nº 11/2010 – não podem ser apreciadas por tratar-se de elementos documentais novos, produzidos quando já transcorridoperíodo muito superior a 120 dias, considerada a data em que publicado o ato impugnado, o que torna insuscetível de apreciação, nesse específico ponto, a pretensão da impetrante, por claro esgotamento do prazo decadencial (MS 27.443-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 29.743/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Como se sabe, tratando-se de processo documental (MS 27.141-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), não se justifica, em sede de mandado de segurança, a produção tardia de documentos, eis que eles hão de ser produzidos, pelo impetrante, no momento do ajuizamento de referida ação constitucional, como reiteradamente tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – RTJ 133/1314, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 137/663, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO – RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):

“MANDADO DE SEGURANÇA – PROVA. O mandado de segurança não viabiliza a fase probatória, devendo vir com a inicial os elementos de convicção quanto à ofensa a direito líquido e certo.”

(MS 28.538/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – grifei)

É que o mandado de segurança – insista-se – não se qualifica como meio processual destinado a provar fatos (por isso mesmo inviável, nesse procedimento sumaríssimo, qualquer dilação probatória), mas, ao contrário, o “writ” mandamental exige prova pré-constituída como requisito imprescindível à constatação, em cada situação ocorrente, do direito líquido e certo invocado.

A “ratio” subjacente a esse entendimento foi bem demonstrada pelo eminente Professor e saudoso Ministro ALFREDO BUZAID (“Do Mandado de Segurança”, vol. I/90-91, item n. 47, 1989, Saraiva), cuja lição a propósito desse tema enfatiza que, “para impetração de mandado de segurança, direito e fato se integram numa unidade incindível”, de tal modo que, “se o fato não está comprovado, o direito não incidiu”, a significar, portanto, que, “se a matéria de fato é controvertida, incabível é o mandado de segurança, que pressupõe sempre direito líquido e certo fundado em fato inquestionável” (grifei).

Impunha-se, pois, à parte ora impetrante cumprir a obrigação processual de produzir, desde logo, com a inicial, todos os documentos essenciais ao exame da postulação veiculada nesta causa mandamental.

A autora do presente “writ” constitucional sustenta, ainda,que o inciso II do art. 56 da Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN), por veicular norma sancionadora impregnada de conceitos jurídicos indeterminados, estaria em conflito com as garantias constitucionais que impõem ao Estado o dever de identificar, com clareza e precisão, os elementos definidores do ilícito administrativo punível.

É certo que a norma inscrita no art. 56, II, da LOMAN encerra uma cláusula aberta, veiculadora de conceitos jurídicos indeterminados, suscetível, por isso mesmo, de integração pelo órgão disciplinar competente (o CNJ, no caso), a significar que a conduta nela prevista, por comportar múltiplas possibilidades de conformação, exige esforço exegético do intérprete, na tarefa de delimitar o âmbito temático de sua incidência, a ser realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada situação individual ocorrente.

O reconhecimento da possibilidade de instituição de estruturas típicas flexíveis no âmbito do direito administrativo sancionador, cuja textura aberta conduz à necessidade de o órgão disciplinar – com apoio em seu prudente critério e sempre atento às limitações que derivam dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – proceder à adequada correlação entre a infração funcional e a sanção a ela correspondente prevista no estatuto jurídico-disciplinar, tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 759/760, item n. 3, 25ª ed., 2012, Atlas; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 145/149, item n. 5, 42ª ed., 2016, Malheiros; FERNANDA MARINELA, “Direito Administrativo”, p. 283/285, item n. 6, 10ª ed., 2016, Saraiva; ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, “Processo Administrativo Disciplinar”, p. 179/181, item n. 5.1.3.1, 4ª ed., 2013; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 464/466, item n. 7, 9ª ed., 2006, Malheiros; ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 548/549, item n. 17.3, 2012, Forense, v.g.).

Na realidade, a utilização de elementos normativos de conteúdo abrangente na definição legal de condutas puníveis revela-se legítima, inclusive sob a perspectiva dos atos de improbidade administrativa, cuja prática pode justificar a imposição de sanções objetivamente muito mais graves do que aquelas próprias do regime jurídico-disciplinar dos servidores públicos em geral e dos magistrados em particular (MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 1.136/1.137, item n. 14.17.6, 11ª ed., 2015; FERNANDO CAPEZ, “Improbidade Administrativa – Limites Constitucionais”, p. 220/231, item n. 4.2, 2ª ed., 2015; JOSÉ GUILHERME GIACOMUZZI, “A Moralidade Administrativa e a Boa-fé da Administração Pública – O Conteúdo Dogmático da Moralidade Administrativa, p. 292/296, item n. 6.2, 2002, Malheiros; MARIA SÍLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 973/975, item n. 18.1, 29ª ed., Forense; JOSÉ ARMANDO DA COSTA, “Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa”, p. 41/44, item n. 7, 2000, Brasília Jurídica, v.g.), cabendo destacar, por expressiva desse entendimento, a seguinte lição de FÁBIO MEDINA OSÓRIO (“Direito Administrativo Sancionador”, p. 269/274, item n. 3.6.3.1, 2ª ed., 2006, RT):

“Não há dúvidas de que conceitos ou termosjurídicosindeterminados, cláusulasgerais e elementos normativos semanticamente vagos ou ambíguos podem ser utilizados na tipificação de condutas proibidas, seja no Direito Penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior frequência. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitável abertura da linguagem normativa, com todas suas potencialidades.

Dentre as possíveis consequências da cláusula constitucional do devido processo legal, destaca-se a ideia de que as normas sancionadoras não podem ser excessivamente vagas, pois devem ser redigidas com a suficiente clareza e precisão, dando justa notícia a respeito de seu conteúdo proibitivo, sem permitir espaços demasiado ambíguos ou obscuros.

Veja-se que o alcance do tipo há de ser, efetivamente, suficiente para cobrir algum comportamento ilícito, dando aos administrados e jurisdicionados uma previsibilidade básica, que se repute razoável e adequada às circunstâncias e peculiaridades da relação punitiva.

A vagueza semântica, traço comum a inúmeras normas jurídicas, e especialmente pertinente às cláusulas gerais, traduz a existência de ‘zonas de penumbra’, indicando um preciso fenômeno semântico e pragmático, qual seja, a imprecisão do significado. (…)

…………………………………………………………………………………………

As cláusulas gerais cumprem funções de proporcionar abertura e mobilidade do sistema jurídico, isto é, abrem o sistema jurídico para inserção de elementos extrajurídicos, viabilizando a adequação valorativa aos casos concretos. Nesse sentido, a cláusula geral possui função individualizadora, conduzindo ao direito do caso, e permite, ainda, formação de instituições para responder aos novos fatos, com força sistematizadora. Trata-se de estabelecer, pela via legal, uma referência ao julgador, o qual poderá buscar pontos de conexão entre os diversos casos concretos.” (grifei)

Vale rememorar que, até mesmo em sede penal, onde se mostra mais rígido o domínio da tipicidade (CF, art. 5º, XXXIX), ainda assim se tem por plenamente legítima a formulação de estruturas penais flexíveis veiculadoras não apenas de elementos descritivos puramente objetivos, mas, também, de cláusulas jurídicas abertas, cuja complementação, para efeito de sua incidência, autoriza o exercício de uma atividade valorativa por parte do aplicador da norma, realizada em face de determinada situação concreta, consoante assinalam eminentes penalistas (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Tratado de Direito Penal”, vol. 1, p. 349/350, item n. 4, 19ª ed., 2013; JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, “Manual de Direito Penal”, p. 101, item n. 3.2.12, 26ª ed., 2010, Atlas; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 43, 10ª ed., 2016, Impetus; JOÃO PAULO ORSINI MARTINELLI e LEONARDO SCHMITT DE BEM, “Lições Fundamentais de Direito Penal”, p. 183/184, item n. 7.3.3, 2016, Saraiva; CLEBER MASSON, “Código Penal Comentado”, p. 101/102, 4ª ed., 2016, Método; AMADEU DE ALMEIDA WEIMANN, “Princípios de Direito Penal”, p. 195, item n. 4.2, 2ª ed., Livraria do Advogado; LUIZ REGIS PRADO, “Tratado de Direito Penal Brasileiro”, vol. 2, p. 381/382, item n. 2.2, 2014, RT, v.g.).

O que se revela indispensável, no exercício do poder punitivo pela Administração Pública, é que a descrição normativa da conduta vedada pelo tipo sancionador – notadamente em face da função de garantia que lhe é inerente – enuncie, de forma clara e inequívoca, o seu conteúdo proibitivo, assegurando-se, dessa maneira, aos destinatários do comando legal o conhecimento prévio e seguro dos limites que devem pautar o seu comportamento social e funcional.

É por isso que a utilização, pelo legislador, de estruturas normativas precárias e insuficientes que desatendam a essa exigência de certeza e previsibilidade, em face de seu conteúdo excessivamente vago ou ambíguo, qualifica-se como expressão de um discurso legislativo absolutamente incompatível com a essência mesma dos princípios que estruturam o sistema de liberdades públicas no contexto dos regimes democráticos.

Ocorre, no entanto, que a norma inscrita no art. 56, II, da LOMAN, ao definir os comportamentos que sujeitam o magistrado infrator à sanção de aposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, veicula, na abstrata definição de seu conteúdo material, um tipo sancionador cujos elementos descritivos claramente permitem identificar a efetiva ocorrência, em cada caso concreto, de vulneração aos deveres éticos inerentes ao exercício da magistratura.

Embora a referência normativa à honra, à dignidade e ao decoro, constante da descrição típica consubstanciada no art. 56, II, da LOMAN, remeta a um universo conceitual impregnado de noções que pressupõem o exercício de uma atividade valorativa para efeito de sua incidência, o ordenamento positivo brasileiro dispõe de instrumentos normativos idôneos, editados com a finalidade de prevenir e de reprimir os atos vulneradores dos princípios éticos que regem a atuação dos magistrados, ministrando os subsídios necessários à adequada compreensão dos valores que devem ser respeitados pelos juízes no desempenho de suas funções, dos quais destaco, por sua relevância jurídica, o Código de Ética da Magistratura Nacional (Resolução CNJ nº 60/2008) e a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (arts. 35, I a VIII, e 36, I a III).

Vê-se, desse modo, que a norma em questão, longe de revestir-se de conteúdo arbitrário ou irrazoável, visa a dar concreção ao princípio da moralidade, estabelecendo os limites éticos que devem ser necessariamente observados pelos magistrados no exercício de sua atividade.

Não vislumbro, consideradas as razões expostas, qualquer eiva de inconstitucionalidade que afete ou comprometa a integridade jurídica da norma legal que deu suporte à deliberação questionada na presente sede processual.

Cabe acentuar, ainda, que a alegação da parte impetrante no sentido de que a decisão administrativa em causa, ao aplicar a sanção disciplinar ora questionada, não teria observado os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, não se mostra processualmente viável, eis que a penalidade imposta à magistrada está em consonância com a natureza grave da falta cometida e em plena harmonia com a disposição legal que rege a matéria em referência (LOMAN, art. 56, II).

Com efeito, a sanção disciplinar ora questionada tem por suporte legitimador uma condenação plenamente motivada, na qual foram destacados, pelo E. Conselho Nacional de Justiça, os diversos elementos que, revestidos de existência concreta, justificaram a imposição da medida sancionatória de aposentadoria compulsória, por interesse público (CF, art. 93, VIII).

Devo salientar, no ponto, que a postulação deduzida nesta sede processual – que objetiva o afastamento da sanção disciplinar imposta à impetrante – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do mandado de segurança, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios fixados pela lei, os elementos de convicção que levaram o CNJ, na espécie destes autos, a definir a pena que aplicou à magistrada em referência, eis que – tal como vem decidindo esta Suprema Corte – a análise da proporcionalidade e da razoabilidade da sanção disciplinar imposta, por envolver o reexame dos elementos informativos e probatórios subjacentes à medida punitiva em questão, traduz matéria pré-excluída do âmbito do processo mandamental (MS 33.081/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RMS 24.901/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RMS 31.044-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RMS 33.911/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):

“Agravo regimental em mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. (…) 5. Dosagem e proporcionalidade da sanção aplicada. Necessidade de reexame de fatos e provas do processo de revisão disciplinar. Impossibilidade em sede de mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(MS 32.581-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. (…).

…………………………………………………………………………………………

4. No tocante à proporcionalidade da sanção em relação às condutas investigadas, a análise da matéria envolveria rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(MS 32.806-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)

“(…) PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS PRATICADAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO INVIÁVEL EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPROVIDO.

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II – A reprimenda imposta aos recorrentes mostrou-se plenamente adequada aos atos ilícitos praticados, para os quais a lei comina a pena de demissão. Conclusão diversa em relação à proporcionalidade na dosimetria da pena demandaria a reapreciação de aspectos fáticos, o que não se admite na via estreita do mandado de segurança, haja vista tratar-se de ação que demanda prova pré-constituída.”

(RMS 31.494/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)

“1) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. (…) 5) OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SÃO IMPASSÍVEIS DE INVOCAÇÃO PARA BANALIZAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA DISCIPLINAR PREVISTA LEGALMENTE NA NORMA DE REGÊNCIA DOS SERVIDORES POR OUTRA MENOS GRAVE. 6) RECURSOS ORDINÁRIOS DESPROVIDOS, FICANDO MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA E RESSALVADA A VIA ORDINÁRIA (ART. 19 DA LEI Nº 12.016).”

(RMS 30.455/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)

“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Sanção disciplinar. (…). Agravo regimental não provido.

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3. A Comissão processante aplicou penalidade com base na análise das provas integrantes do feito administrativo, cuja reavaliação, inclusive quanto à razoabilidade na dosimetria da pena, implicaria procedimento incomportável na via estreita do ‘writ’.”

(RMS 33.301-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)

Em suma: torna-se relevante destacar, em conclusão, que o CNJ observou, na espécie, todos os requisitos essenciais, de índole constitucional, inerentes aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 

O E. Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como qualquer outro órgão estatal, está inteiramente subordinado à autoridade da Constituição e das leis da República.

Isso significa, portanto, que o CNJ não pode, nos procedimentos administrativos perante ele instaurados, transgredir postulados básicos como a garantia do “due process of law”, que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas.

Tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte (RMS 28.517-AgR/DF, v.g.), que se impõe reconhecer, mesmo em sede de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo ou os agentes públicos, de outro.

Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, por seus agentes ou órgãos (como o CNJ, p. ex.), não pode, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer pessoa, exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.).

A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 – RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):

“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.

– O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.”

(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, entre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa; (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); e (k) direito à prova.

O contexto processual delineado nos autos – presentes tais considerações e tendo em vista, ainda, que se observaram todas as prerrogativas em que se desenvolve a garantia do devido processo – bem evidencia a regularidade jurídico-formal do procedimento disciplinar instaurado contra a ora impetrante.

Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, denego o presente mandado de segurança, ressalvando, no entanto, o acesso da parte impetrante às vias ordinárias.

Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão à Excelentíssima Senhora Presidente do Conselho Nacional de Justiça e à eminente Senhora Advogada-Geral da União.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 04 de outubro de 2016.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no DJe em 6.10.2016

Decreto nº 8.880, de 19.10.2016 – Promulga o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República de Seicheles sobre a Isenção Parcial de Vistos, firmado em Victoria, em 13 de dezembro de 2011. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 202, p. 5, em 20.10.2016.

Decreto nº 8.882, de 19.10.2016 – Promulga o Acordo de Cooperação entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Polônia no Campo da Luta Contra o Crime Organizado e Outras Modalidades Delituosas, firmado em Brasília, em 9 de outubro de 2006. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 202, p. 6, em 20.10.2016.