Agravo de Instrumento. Ação de Inventário e Partilha. União estável. Concubinato puro e impuro. Separação de fato.
Fernando Machado da Silva Lima*
EGRÉGIA XXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA
PROCESSO : N° XXXXXX
RECURSO: AGRAVO
AGRAVANTE: XXXXXXX
AGRAVADO : XXXXXXXXX
RELATORA : EXMA. DESA. XXXXXXXX
PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXXXXXXXXX
Ilustre Desembargadora Relatora :
Tratam os presentes Autos do Recurso de Agravo interposto por XXXXXXXXXX contra a decisão que declarou a existência de união estável entre o XXXXXXXXX e a Sra. XXXXXXXXXX, já falecida, admitindo destarte a qualidade de parte integrante (meeiro) no processo de inventário de bens ao companheiro sobrevivente.
Em síntese, os Autos informam que :
1- A Sra. XXXXXXXX, filha de XXXXXXXXXX, falecida, interpôs Recurso de Agravo contra a decisão da Exma. Juíza da Xª Vara Cível da Capital, Dra. XXXXXXXXXXX, considerando o Sr. XXXXXXXXX meeiro no processo de inventário de bens, adquiridos quando da sua relação concubinária com a Sra. XXXXXXX. Esclarece então a Agravante que o Sr. XXXXXXX não conviveu com a Inventariada por 16 (DEZESSEIS ANOS), pois desde 17.07.1976 foi casado com a Sra. XXXXXXX, de cuja relação matrimonial nasceram 03 (TRÊS) filhos. Fala mais, que a aludida relação foi desfeita de fato em agosto de 1992, sendo que em 29.08.1995 foi proposta Ação de Divórcio Consensual, tendo as testemunhas XXXXXXX e XXXXXX, quando da Audiência da referida Ação, afirmado que os requerentes estavam separados desde 1992 e que não possuíam outra família. Argumenta outrossim que a Sra. XXXXXXXXX, que trabalhou na residência da Sra. XXXXXXXXXX durante o período de janeiro/85 a junho/96, desconhece que esta tenha vivido maritalmente com o Sr. XXXXXXXX. Segunda a Agravante, outra declaração importante é a do Sr. XXXXXXXX, pai natural do menor XXXXXXXXX, adotado pela Inventariada, na qual afirma que esta nunca conviveu maritalmente com o Agravado. Alega também que o imóvel localizado na Rua Gaspar Viana, n.º 1356, objeto do inventário, foi adquirido pela Inventariada através de herança deixada por sua genitora, enquanto que o imóvel situado na Rua Gaspar Viana, n.º 1.008, igualmente objeto do inventário, foi adquirido pela Sra. XXXXXXXXX em 25.08.1986, da viúva e Inventariante do Sr. XXXXXXXX, Sra. XXXXXXXXXX, tudo provado mediante alvará expedido pelo Juiz de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca da Capital. Junta documentos para provar sua pretensão.
2 – Às Contra-Razões, o Agravado afirma que formou uma sociedade de fato com a Inventariada, provada através de documentos anexados ao Autos. Segundo o Agravado, não se pode confundir os efeitos do casamento com os da união estável, pois mesmo antes de se divorciar já havia constituído uma relação concubinária com a Sra. XXXXXXXXXX, apenas não coabitava com a mesma, o que só veio acontecer nos últimos oitos anos do relacionamento, tendo então amparo na Súmula 382. Contesta as declarações da Sra. XXXXXXXXXXXX, afirmando que a mesma, que trabalhou na residência da Inventariada durante o período de janeiro de
3 – O juízo a quo informou que o Agravo em questão foi interposto precariamente, inclusive, sem apresentar a representação do menor XXXXXXXX. Segundo a Exma. Julgadora, o Sr. XXXXXXXXX provou que viveu maritalmente com a Inventariada. Informou outrossim que a Agravante, enquanto o pedido de abertura de inventário do espólio da Sra. XXXXXXXX, feito pelo Agravado, tramitava pela 2ª Vara Cível, a mesma se restringiu apenas a se habilitar nos autos, sem entretanto contestar a legitimidade do Agravado, então Inventariante. Ao ser redistribuído para a 1ª Vara Cível, por prevenção, esta entendeu que, conforme a Lei, o concubino aceito como Inventariante em outros autos, sem oposta resistência, refere-se à parte do inventário pertinente à sua condição de companheiro da inventariada.
É O RELATÓRIO
PARECER
1 – O Sr. XXXXXXX alegou no pedido de abertura de inventário, doc. de fls.07, que convivia maritalmente com a Sra. XXXXXXXX desde o ano 1980, perfazendo assim um período de 16 (DEZESSEIS) anos de relação concubinária. No entanto, o mesmo Sr. XXXXX, quando da formulação do pedido de divórcio consensual, com data de 29.08.1995, declarou que manteve, em absoluto, um laço conjugal com a Sra. XXXXXX até meados do mês de agosto de 1992, inclusive confirmado por duas testemunhas arroladas no processo de divórcio. Pois bem, com base no fato de que a contradição levantada foi gerada no processo de inventário, a análise da existência ou não da relação more uxorio será feita levando-se em conta dois momentos, ou seja, antes e depois da separação de fato do Apelante.
2 – No primeiro momento, ou seja, antes de 1992, em que o Sr. XXXXXXX mantinha um laço matrimonial, de fato e de direito, com a Sra. XXXXXX, deve-se provocar a questão do chamado concubinato impuro. Existem dois tipos de concubinato, o puro e o impuro. O puro, é aquele em que não existe nenhum tipo de impedimento matrimonial dirimente que impeça os conviventes de transformar o concubinato em uma relação matrimonial. Já no concubinato impuro, percebe-se a existência dos aludidos impedimentos. Este, por sua vez, subdivide-se em adulterino e incestuoso. Segundo a professora Maria Helena Diniz, somente o concubinato puro foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988. Esclarece:
O concubinato pode ser puro e impuro.
Será puro se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente e divorciados.
Ter-se-á concubinato impuro se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a) adulterino, se se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se o homem casado mantém, ao lado da família legitima, outra ilegítima, e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes. (Maria Helena Diniz- Curso de Direito Civil Brasileiro)
3 – Certo que duas leis, 8.971/94 e 9.278/96, foram criadas para organizar o instituto da união estável. A primeira veio para regular o direito aos alimentos e à sucessão entre os companheiros, criando inclusive uma definição legal de concubinato. Assim reza o seu art. 1º:
Art. 1º – A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº. 5. 478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove necessidade.
Parágrafo Único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro da mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. (o grifo é nosso)
4 – Dessa definição dada pelo legislador, percebe-se que o mesmo se posicionou de acordo com o entendimento da professora Maria Helena, não admitindo destarte o concubinato impuro. Entrou em vigor a Lei nº 9.278/96 e revogou parte do dispositivo legal acima comentado, ou seja, derrogou-o, principalmente em relação à definição supra referida, mantendo, no entanto, a parte relativa aos alimentos e à sucessão. Dispõe assim a lei em tela:
Art. 1º – É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
5 – Percebe-se que o legislador ordinário não mais exige que os companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, bem como não traz mais a exigência do período de 5 (CINCO) anos, ou a existência de prole, ficando destarte a cargo do juiz declarar ou não a existência da união estável. Decerto, foi a partir daí que começou o debate sobre a possibilidade de se admitir ou não o concubinato impuro. Entretanto, a opinião dos mais ilustres juristas, e até mesmo a intenção do legislador, como será mostrada, direciona – se pela sua não admissão. A professora Maria Helena, como já foi dito, posiciona-se de forma contrária, afirmando inclusive, que o Constituinte, no art. 226 § 3º da CF/88, não admite o concubinato impuro, seja na forma adulterina, seja na incestuosa, tendo-se então, com fulcro nesse entendimento, a possibilidade de levantar a inconstitucionalidade da aludida lei. O doutrinador Washington de Barros Monteiro, possui um entendimento análogo ao exposto acima. Fala o Mestre:
A Lei nº 9.278/96 não faz menção ao estado civil dos concubinos. Nesse ponto, porém, tem aplicação a Lei nº 8.971/94, que, ao reconhecer direitos sucessórios e a alimentos entre os companheiros, determina que sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos. (Washington de Barros Monteiro – Curso de Direito Civil).
6 – Segundo o entendimento do ilustre professor, o art. 1º da Lei nº. 8.971/94 foi revogado na parte em que estipula o tempo de 5 (CINCO) anos ou a existência de filhos, permanecendo entretanto o requisito pertinente aos impedimentos matrimoniais dos companheiros, ou seja, o concubinato impuro na forma adulterina.
7 – O anteprojeto da lei nº 9.278/96, falava de convivência não adulterina, nem incestuosa, e por uma questão de interpretação teleológica, e até mesmo histórica, pode-se perceber que a vontade do legislador sempre foi o de proibir a existência de relação concubinária entre pessoas casadas, com o escopo de evitar a disseminação de um regime poligâmico na sociedade brasileira, eminentemente Cristã, bem como o de preservar o instituto do casamento, por ser vital para a formação do Estado-Nação. Sendo assim, infeliz foi o legislador ordinário quando suprimiu os requisitos aludidos acima, já que, tecnicamente, abriu brechas para interpretações gramaticais, sem conteúdo social. Tanto é que também não proibiu o concubinato impuro incestuoso, o que é um absurdo até mesmo de se imaginar, por exemplo, a possibilidade de um pai estabelecer uma relação concubinária com a sua filha, o que seria uma ameaça, no ponto de vista social e biológico. Verifica-se outrossim que a Lex Legum, implicitamente, proíbe o concubinato impuro, pois no § 3º do seu art. 226, afirma que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Então, já que a parte final do referido dispositivo fala que a lei deve facilitar a conversão do concubinato em casamento, tal transformação não será possível no caso do concubinato impuro, pois existe entre os conviventes, algum tipo de impedimento matrimonial (art. 183 do CC), o que vai de encontro à vontade do Constituinte, que por um lado admite a existência da união estável, mas pelo outro tenta transformá-la numa relação matrimonial. Oportuna é a colocação do professor Celso Ribeiro Bastos:
As Constituições modernas concedem um tratamento especial à família, introduzindo em seus preceitos regras de proteção a esse grupo fundamental da sociedade. (Celso Ribeiro Bastos – Curso de Direito Constitucional)
8 – Com base em tudo o que foi dito, a primeira conclusão tirada, é a de que, pelo menos até meados do mês de agosto de 1992, o Sr. XXXXXX não estabeleceu união estável com a Inventariada, pois, até esse período mantinha um vínculo conjugal com a Sra. Deuzarina Santiago Raiol, caracterizando destarte o concubinato impuro adulterino, proibido pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.
9 – Entra-se agora na análise do segundo momento, qual seja, a separação de fato do Agravado a partir de 1992. Segundo a posição de alguns doutrinadores, e até mesmo de julgados, existe a possibilidade de ser formada uma relação more uxorio, quando um dos conviventes, ou os dois, estiverem separados de fato, ou de direito.
TESTAMENTO-CONCUBINA
Não incide a regra proibitiva, do art. 1.719, III, do Código Civil, quando a sociedade conjugal do testador já se encontra dissolvida de jure ou de fato, neste segundo caso pela voluntária separação dos cônjuges, passando posteriormente o marido a viver more uxorio durante longos anos com a beneficiária do testamento. (Embs. Apelação nº 29.849, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, em 22.11.79, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, TJ-RJ, RF, vol. 275/246. (o grifo é nosso)
10 – Entretanto, tal posição não é pacífica, já que mesmo com a separação de fato e até de direito, ainda existe o impedimento matrimonial, que só se extingue com o divórcio, caracterizando assim o concubinato impuro adulterino. Decerto, afastando os pontos polêmicos, pode-se afirmar, incontestavelmente, que a Lei nº 9.278/96 estabeleceu quatro requisitos para a constituição da união estável, três deles de natureza objetiva (continuidade, publicidade e durabilidade da relação), e um de natureza subjetiva ( com o fim de constituir família). Sobre o assunto comenta o jurista Álvaro Villaça Azevedo:
Tenha-se presente que esse mesmo art. 1º (Lei nº 9.278/96) não estabelece prazo certo para a existência da união estável, devendo, é obvio, em cada caso, verificar-se se, realmente, existe esse casamento de fato, pela posse recíproca dos concubinos, com o intuito de formação do lar, desde que a convivência seja duradoura, a demonstrar a existência da família. (Álvaro Villaça Azevedo – Revista Literária de Direito) (o grifo é nosso)
11 – O texto acima alerta para o cuidado no momento em que forem verificados os pressupostos para a caracterização, a fim de evitar que uma mera relação sexual, ou um simples e inocente namoro possa vir a ser declarado uma união estável, gerando assim sérios efeitos jurídicos às partes. Corroborando esse entendimento, fala o professor Airton Rocha Nóbrega:
Estabelece, outrossim, a mesma lei, que essa convivência duradoura, para gerar direitos e a proteção legal, terá necessariamente que ser estabelecida com o objetivo de constituição de família, restando induvidoso, ademais, que não basta a manutenção dessa relação com o escopo específico, é necessário que essa situação, nessa condição, seja pública e contínua. Ou seja, os conviventes terão que estabelecer a sua relação de forma pública e contínua com o específico intuito de, nos moldes do matrimônio, constituírem uma família, pressupondo-se, potanto, a vida em comum, debaixo do mesmo teto, por um período de tempo duradouro, porquanto só dessa forma é que se terá como existente um vínculo familiar.
Não é demais remontar que conviver, em sua acepção comum, significa “viver em comum com outrem em intimidade, familiaridade” (Minidicionário Aurélio, pg. 126), não autorizando, de nenhum modo, conclusões no sentido de que a convivência poderá ser presumida de meros encontros entre um homem e uma mulher, oportunizando o nascimento de direitos como se casado fossem.
O relacionamento eventual, o simples encontro, mesmo quando seguido de relações íntimas, poderá até se prestar à geração de efeitos no mundo jurídico quando, em decorrência, vier a mulher a engravidar, resultando desse fato para o parceiro eventual, as obrigações que normalmente advém, relacionadas ao dever de contribuir para a manutenção da prole gerada, assim como o direito de sucessão que para o filho nasce nesse instante.
Jamais, no entanto, poder-se-á admitir que de um encontro entre um homem e uma mulher, eventual ou até mesmo repetido, sem as conseqüências anteriormente indicadas, possam resultar direitos para um ou para outro, com base apenas nesse fato específico. Se assim se pudesse entender, estar-se-ia, sem sombra de dúvida, emprestando mais direitos a uma situação de fato que à própria instituição do casamento, o que não se mostra de forma nenhuma aceitável sob o prisma jurídico.(Airton Rocha Nóbrega – Concubinato e convivência more uxorio (o grifo é nosso)
12 – Sendo assim, verifica-se que o Sr. XXXXXXXXXX, por mais que possua a seu favor, a partir de
EX POSITIS, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo provimento do Agravo e pelo não reconhecimento da alegada relação concubinária, para que o Sr. XXXXXXXXX não seja considerado meeiro nos Autos da Ação de Inventário e Partilha dos bens deixados por falecimento da Sra. XXXXXXXXXXX.
É O PARECER
Belém, setembro de 1999
Procuradora de Justiça
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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